법제처 로고

차 례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 청구인적격의 확대   1. 일반 청구인적격의 확대   2. 지방자치단체 및 공익단체의 청구인적격 Ⅲ. 행정청의 청구인능력 인정 여부   1. 현행법규정과 문제상황   2. 행정청의 청구인능력을 인정할 것인지 여부 Ⅳ. 집행정지제도의 보완과 가처분제도의 도입   1. 행정소송법 개정안에서의 假救濟의 확대   2. 현행 행정심판상 가구제의 문제점과 개정필요성   3. 개정시안 Ⅴ. 심리절차의 개선   1. 행정심판청구서 심사제도 및 청구서각하제도 도입   2. 資料提出要求에 관한 규정의 신설   3. 심리방식에 관한 규정의 명확화   4. 증거조사규정의 개정   5. 심판청구의 취하   6. 화해 또는 조정제도   7. 직권심리의 강화 문제 Ⅵ. 맺음말 Ⅰ. 청구인적격 확대와 청구 및 심리절차의 개선 (행정심판법 개정 공청회 자료) 박균성(경희대 법과대학 교수) 머리말   우리는 세계적으로 독특하고 정치한 행정심판제도를 보유하고 있다. 현재의 행정심판제도의 기틀을 잡은 행정심판법이 1984년 12월 15일 제정되었고, 이 후 여섯 차례의 부분 개정을 통하여 행정심판제도의 개선 필요에 응해 왔지만, 22년이 지난 지금 전면개정을 요구받고 있다. 이 번 전면개정은 행정소송법의 전면개정 움직임에 의해 촉발된 것이지만, 미래지향적이고 모범적인 행정심판제도의 정립을 위한 열망의 산물이다. 그 동안 행정심판제도에 관한 적지 않은 박사논문과 일반논문이 발표되었고, 최근 연구보고서도 수차에 걸쳐 제출되었고, 행정심판에 관한 세미나도 개최되었으며 1년여 전부터는 법제처에 행정심판법개정위원회가 구성되어 행정심판법개정안 마련을 준비하여 왔다. 이 번 공청회에 선을 보인 행정심판법개정시안은 이 모든 노력의 산물이라고 할 수 있다.   입법공청회의 목적은 국민과 관계전문가의 의견을 수렴하여 입법에 반영하는 데 있다. 이러한 목적에 충실하게 행정심판법개정위원회 위원으로 이 번 행정심판법 개정시안의 준비에 참여해온 경험을 바탕으로 맡겨진 주제인 청구인적격의 확대, 행정청의 청구인능력을 중심으로 한 청구와 심리절차를 행정심판법개정시안에 충실하게 소개하고자 한다. 다만, 부분적으로 개인적인 관점이 들어가지 않을 수 없었고, 부분적으로는 개인의 의견을 제시하기도 하였다. 따라서, 이 글은 법제처나 행정심판법개정위원회의 의견을 대변하는 것은 아니라는 것을 밝혀 둔다.   행정심판법 개정의 내용과 그 문제에 대한 검토에 앞서 행정심판법의 의의가 어디에 있는가를 살펴볼 필요가 있다. 법은 법의 목적을 충실히 달성하는 내용으로 제정되어야 한다. 행정심판의 입법목적은 국민의 권리구제와 행정의 적법·타당성의 보장에 있다고 할 수 있다. 행정심판제도가 이러한 입법목적을 달성하는 것이어야 하겠지만, 다른 한 편으로 처분행정청의 처분권을 존중하고, 행정의 효율성을 도모하고, 국민의 불편을 최소화하는 것이어야 한다.    행정심판법은 행정소송법의 전심절차로서의 지위를 가지므로 행정소송법과 조화를 이루어야 한다. 따라서, 행정소송법개정안을 살펴볼 필요가 있다. 그러나, 행정심판은 행정소송과는 다른 기능과 성질을 갖는다. 따라서, 동일한 문제에 대하여도 행정소송법과 다른 규율을 내용으로 할 수도 있고 행정소송법에서는 제기되지 않는 독자적인 문제도 있다.   여기에서는 이러한 행정심판법 개정의 지침을 방향삼아 개정시안의 제3장 내지 제5장의 중요한 내용을 중심으로 개정시안을 설명하는 것으로 한다. Ⅱ. 청구인적격의 확대 1. 일반 청구인적격의 확대 (1) 행정소송법개정안에서의 원고적격의 확대   행소법개정안은 항고소송의 원고적격의 범위를 확대하기 위하여 현행법의 ‘법률상의 이익’ 대신 ‘법적으로 정당한 이익’이라는 개념을 도입하였다.   판례는 원고적격에 관한 현행법상의 ‘법률상 이익’을 “당해 처분의 근거 내지 관계법규에 의하여 보호되고 있는 직접적이고 구체적인 이익”이라고 해석하여 왔는바, 이에 대하여는 권익구제를 받을 수 있는 폭이 너무 좁다는 비판이 제기되어 왔었다. 개정안에 의하면 행정행위의 근거 내지 관계법규에 의하여 보호되는 직접적ㆍ구체적 이익이 아닐지라도 명예ㆍ신용회복, 헌법상 기본권 등 일반적 법규에 의하여 보호되는 정당한 이익이 있는 경우 등에도 원고적격이 있다고 해석할 수 있는 길이 열리게 되었다. 다만, 사실상 이익이나 반사적 이익이 포함되지 않음을 명확히 하기 위하여 ‘법적으로’ 정당한 이익이라고 표현한 것이다. 개정안은 어디까지 항고소송의 원고적격을 확대할 것인지는 학설 및 판례의 발전에 맡겼다.   “법적으로 정당한 이익”이 무엇을 의미하는지 모호하다는 지적이 없지 않다.   원고적격에서의 이익을 “정당한 이익”으로 규정하자는 견해도 있다. “정당한 이익”이라 함은 소의 이익에서 정당하지 못한 이익을 제외한다는 의미가 있고, 정당한 이익은 법에 의해 보호되어야 할 것이기 때문에 법적 이익을 말하며 순수하게 사실상 이익은 정당한 이익이 될 수 없다. 부정당한 이익과 단순한 사실상 이익은 소의 이익에서 제외된다고 한다. 그러나, “법률상”이라는 수식어를 삭제하고 “정당한 이익”이라고 할 경우 사실상 이익도 소의 이익이라고 보자는 것이 아닌가라는 오해, 그리고 나아가 그렇게 하면 항고소송이 객관소송화 또는 민중소송화된다는 오해도 있을 수 있다.   또한 “법률상 이익”이라는 문구를 “법적 이익”으로 대체하자는 견해도 있다. 그러나, 두 문구를 동일한 의미를 갖는 것으로 보는 견해가 많기 때문에 원고적격의 확대의사를 담아내는 데에는 부족하다는 문제가 있다.    “법적으로 정당한 이익”이라는 표현이 모호하므로 “법질서 전반에 의해 보호된 이익”이라는 표현을 쓰는 것이 타당하다는 견해도 있다.  (2) 현행 행정심판상 청구인적격의 문제점    현행 행정심판법은 취소심판을 행정소송법과 동일하게 “법률상 이익”이 있는 자가 제기할 수 있다고 규정하고 있다(제9조).   그런데, ‘법률상 이익’이라는 개념은 매우 엄격한 개념으로 청구인적격의 범위를 지나치게 제한함으로써 행정심판의 기능인 국민의 권익구제와 자율적 통제를 제약하고 있다.   또한, 현행 행정심판법에 위하면 부당한 처분에 의한 권리침해가 행정심판에 의해 구제되지 못한다고 비판하는 입법과오설과 그렇지 않다는 입법무과오설이 대립하고 있다. 입법과오설은 행정심판법은 위법한 처분 뿐 아니라 부당한 처분도 그 대상으로 하면서도, 청구인적격은 법률상 이익이 있는 자로 한정하고 있기 때문에 부당한 처분은 행정심판의 대상에서 제외되는 결과를 가져오게 된다고 한다. 입법과오설은 법률상 이익의 “침해”는 위법한 행위에 의해서만 가능하며 부당한(따라서 적법한) 처분에 의하여서는 발생할 수 없다는 관념을 전제로 하고 있다. 이에 대하여 입법무과오설은 부당한 처분에 의하여서도 법률상 이익이 침해될 수 있기 때문에 법률상 이익으로 청구인적격을 한정하더라도 부당한 처분에 대한 행정심판이 배제되는 것은 아니라고 한다. 입법무과오설은 권리침해의 문제와 처분의 적법, 부당 및 위법의 문제는 별개의 문제라고 본다. 전자는 심판제기요건의 문제이고, 후자는 본안문제라고 한다. (3) 개정필요성     1) 청구인적격을 확대할 필요가 있다. 청구인적격 확대 주장은 다음과 같다.   가. 현행법의 해석론으로 제시되는 보호규범론은 지나치게 청구인적격을 제한한다. 처분의 근거법규 내지 관계법규에 의해 보호되는 이익뿐만 아니라 기본권 등 일반 법규에 의해 보호되는 이익이 침해된 경우에도 청구인적격을 인정하여야한다는 주장이 있다. 반사적 이익이나 순수한 사실상 이익이 아닌 한 사실상 이익도 행정심판에 의해 구제되어야 한다는 견해도 있다. 그 이유는 이익은 그것이 정당하지 못한 이익이 아닌 한 법의 의해 보호되어야 한다는 것이다.   나. 원고적격 및 청구인적격은 행정쟁송의 성질 및 기능과 밀접한 관련이 있다. 행정소송과 행정심판은 국민의 권익구제제도이면서 동시에 행정통제제도이다. 행정심판은 행정소송 보다 행정통제적 성격이 보다 강하다고 보아야 한다. 행정통제의 관점에서는 국민의 권익구제뿐만 아니라 행정의 적법성 보장과 공익의 보장도 행정쟁송의 목적으로 보아야 한다. 행정통제(자율적 행정통제)의 기능을 달성하기 위하여는 원고적격의 범위를 지금 보다 넓혀야 한다.      2) 위에서 본 바와 같이 행정소송법 개정안이 항고소송의 원고적격을 확대하는 것으로 규정하고 있으므로 행정심판에서도 최소한 행정소송과 동일하게, 또는 그 보다 더 청구인적격을 확대하여야 한다.  (4) 개정안〔시안 제12조〕 1) 개정안 【현행규정】 제9조 (청구인적격) ①취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익 이 있는 자가 제기할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법률상 이익이 있는 자의 경우에는 또한 같다.   ②무효등확인심판청구는 처분의 효력 유무 또는 존재 여부에 대한 확인을 구할 법률상 이익 이 있는 자가 제기할 수 있다.   ③의무이행심판청구는 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 일정한 처분을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다. 【개정시안】 제12조 (청구인적격) ①취소심판은 처분의 취소 또는 변경을 구할 법적으로 정당한 이익 이 있는 자가 청구할 수 있다. 처분의 효과가 기간의 경과, 처분의 집행 그 밖의 사유로 인하여 소멸된 뒤에도 그 처분의 취소로 인하여 회복되는 법적으로 정당한 이익 이 있는 자의 경우에도 또한 같다.   ②무효등확인심판은 처분의 효력 유무 또는 존재 여부의 확인을 구할 법적으로 정당한 이익이 있는 자가 청구할 수 있다.   ③의무이행심판은 처분을 신청한 자로서 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 신청에 따른 처분을 구할 법적으로 정당한 이익 이 있는 자가 청구할 수 있다. 2) 쟁점과 해설   행정심판의 청구인 적격을 행정소송법과 동일하게 규정하자는 견해와 행정소송의 원고적격 보다 행정심판의 청구인적격을 확대하자는 견해가 대립하고 있다.   개정시안은 행정소송보다 객관쟁송의 성격이 강한 행정심판에서 행정소송보다 청구인적격을 엄격하게 하는 것은 부적절함으로 최소한 행정소송법 개정시안과 동일하게 규정하기로 하였다. 개정시안은 행정소송에서 보다 행정심판에서 청구인적격을 넓게 인정하자는 주장이 배척된 것은 아니므로 개정시안과 같이 행정심판법이 개정된 경우에 해석을 통하여 행정심판 청구인 적격을 항고소송 원고적격 보다 넓게 인정하자는 주장이 제기될 수 있다고 본다.   (5) 사  견   청구인적격의 범위를 정함에 있어서는 국민의 권익구제와 함께 적정한 행정통제, 심판기관의 부담, 행정기관의 업무수행에 대한 지장 등을 고려하여 정책적으로 결정하여야 한다.   청구인적격의 문제는 행정심판의 목적 내지 성질과 밀접한 관련을 갖고 있다. 행정심판은 행정소송에 비하여 행정통제의 성격이 강하고 객관쟁송적 성격이 강하며, 공익적 성격도 가지므로 행정심판의 청구인적격은 행정소송의 원고적격에 비하여 더 넓게 규정하는 것이 타당하다고 할 것이다.   청구인적격의 범위에 관하여는 학설이 다양하게 대립하고 있다. 또한, 행정과 관련된 이익상황이 매우 다양하며 계속 발전되고 있기 때문에 청구인적격을 구체적으로 규정하는 것은 매우 어려운 일이고 타당하지도 않다. 따라서, 청구인적격에 관한 법률규정은 청구인적격에서 당연히 배제되어야 하는 부정당한 이익과 사실상 이익을 배제하는데 그치고, 청구인적격의 인정범위는 청구인적격을 둘러싼 법적·사실적 상황에 맞추어 판례 및 학설에 의해 구체화되도록 하는 것이 타당하다. 또한, 청구인적격을 현재보다 확대한다는 입법자의 의사가 명확히 표현되도록 할 필요가 있다. 이렇게 본다면 “법적으로”라는 수식어를 빼고 “정당한 이익”을 청구적격에서의 보호이익으로 규정하는 것이 이론적으로는 보다 바람직하다. “법적으로”라는 수식어는 그 의의가 없고, 그 문구가 가져올 오해로 개정후 청구인적격이 입법취지에 반하여 좁게 해석될 우려가 있기 때문이다.   청구인적격을 확대하면 남청구가 우려된다고 보는 견해가 있지만, 이러한 견해는 기우에 불과하다고 본다. 심판기관은 남소가 제기되지 못하도록 청구적격을 일정한 범위로 한정할 수 있다. 청구인적격을 법적으로 정당한 이익이 침해된 자로 하더라도 청구인적격이 인정되기 위하여는 법적으로 정당한 이익이외에 구체적 이익, 이익침해의 직접성, 현재성 등의 요건은 해석상 당연히 청구인적격의 인정요건이 된다. 2. 지방자치단체 및 공익단체의 청구인적격 (1) 地方自治團體의 청구인적격   지방자치단체의 사적 이익이 침해된 경우 지방자치단체에게 청구인적격이 인정되지만, 지방자치단체의 자치권이 침해된 경우에 지방자치단체에게 청구인적격이 인정될 것인지에 관하여는 견해가 대립된다.   지방자치단체에게 항고소송의 원고적격 및 행정심판의 청구인적격을 인정하는 규정을 신설하자는 견해도 있다. 그러나, 이에 대하여는 학설상 반대견해도 적지 않고, 경우에 따라서는 해석을 통해 인정할 수 있는 여지도 있으므로 지방자치단체의 청구인적격에 관한 규정을 두지 않는 것으로 하였다. (2) 公益團體의 청구인적격   공익단체에게 청구인적격을 인정하자는 견해와 이에 반대하는 견해가 대립하고 있다. 1) 찬성하는 견해   행정심판의 행정통제적 기능, 공익성 과 공익단체의 법주체성을 고려하여 공익단체에게 일정한 요건하에서 청구인적격을 인정하자는 견해가 있다.   프랑스법은 환경단체 등 공익단체의 정관에 규정된 설립목적에 비추어 단체가 추구하는 이익이 직접 침해되었거나 침해될 가능성이 있는 경우에는 당해 단체에게 항고소송의 원고적격 또는 행정심판의 청구인적격을 인정하고 있다.   미국의 판례는 공익단체는 그 구성원의 법적 이익(적어도 2인 이상의 구성원의 이익)을 위하여 행정심판이나 행정소송을 제기할 수 있다. 2) 반대하는 견해      공익단체의 심판청구의 남발을 우려하여 공익단체의 청구인적격의 인정은 시기상조라는 견해도 있고, 공익단체는 자신의 사익을 이유로 심판을 청구하는 것이 아니라 공익을 위해 심판청구하는 것이므로 공익단체에게 항고심판 청구인적격을 인정하는 것은 타당하지 않고, 공익단체의 심판청구는 별도의 입법으로 규정하는 것이 타당하다는 견해도 있다. 3) 소  결   학설상 논란이 심한 사항은 법률로 규정하기 보다는 학설 및 판례의 발전에 맡기는 것이 타당하다. 이러한 취지에서 행정심판법은 공익단체의 청구인적격을 규정하지 않고 있다. 앞으로 공익단체의 청구인적격을 청구인적격에 관한 규정의 해석을 통하여 재결례에 의해 인정할 수도 있을 것이다. 행정심판 재결례중 한국시멘트가공협동조합연합회에게 제3자에 대한 신기술지정처분의 취소를 구할 청구인적격을 인정한 재결례가 있다는 점을 주목할 필요가 있다. Ⅲ. 행정청의 청구인능력 인정 여부 1. 현행법규정과 문제상황   행정심판법은 행정청의 청구인능력에 관한 규정을 두고 있지 않다. 행정심판법 제9조는 청구인적격에 관한 규정이다. 반면에 피청구인에 있어서는 행정청을 피청구인으로 규정함으로써 행정청에 피청구인으로서의 당사자능력을 부여하고 있다(제13조 제1항).   민법 및 민사소송법의 권리능력과 당사자능력에 관한 규정과 이론에 의하면 법주체가 아닌 행정청은 명문의 규정이 없는 한 원칙적으로 행정심판을 청구할  수 있는 능력이 없다.   그런데, 현실에 있어 행정청이 처분 또는 부작위의 상대방이 되어 법률상 이익을 침해받는 경우가  있다. 따라서 행정청에게 청구인능력(행정심판에서 청구인으로서 당사자가 될 수 있는 능력)을 인정할 수 있는지, 이를 인정하는 규정을 신설할 필요가 있는지가 문제된다.   행정심판 재결례는 원칙상 행정청의 독자적인 청구인능력은 부정하고 있지만, 행정청의 청구인능력을 인정한 경우도 있다. 행정청이 산재보험료부과처분의 상대방이 되는 경우, 변상금부과처분의 상대방이 되는 경우, 과징금부과처분의 상대방이 되는 경우, 의료급여액감액조정처분의 상대방이 되는 경우 등 행정기관이 私人과 동일한 지위에 있는 경우에는 청구인능력을 인정한 사례가 있다. 당해 행정기관의 이름으로 심판청구한 사례도 있고, 당해 기관의 장 이름으로 심판청구한 사례가 있다.   또한, 행정기관의 청구인능력을 명시적으로 인정한 입법례도 있다. 즉, 언론중재및피해구제등에관한법률 제14조 제3항은 “국가·지방자치단체, 기관 또는 단체의 장은 당해 업무에 대하여 그 기관 또는 단체를 대표하여 정정보도를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있고, 동조 제4항은 “민사소송법상 당사자능력이 없는 기관 또는 단체라도 하나의 생활단위를 구성하고 보도내용과 직접적인 이해관계가 있는 때에는 그 대표자가 정정보도를 청구할 수 있다.”라고 규정하고 있다. <청구인능력을 부정한 사례> ○ 01-08505 폐기물처리시설설치신고수리처분취소청구(각하)    (청구인:서울특별시 강서구청장, 피청구인:경인지방환경관리청장)    행정심판의 청구인이 될 수 있는 자는 권리능력을 가진 자연인·법인과 그에 준하는 법인격 없는 재단·사단에 한한다고 할 것인 바, 청구인은 서울특별시 강서구를 대표하고 그 사무를 통할하는 외에 한편으로는 국가사무를 위임받아 관리하고 집행하는 자로서 행정기관의 지위에 있을 뿐 권리·의무의 귀속주체인 권리능력을 가진 자는 아니어서 자신의 이름으로 행정심판을 청구할 수 있는 당사자능력이 없다고 할 것 이므로 이 건 청구는 부적법한 청구라 할 것이다. <청구인능력을 긍정한 사례> ○ 05-08295 의료급여비용감액조정이의신청기각결정처분취소청구(기각)    (청구인:국립의료원장, 피청구인:건강보험심사평가원)    이 건 심판청구는 법인격이 없는 국가 기관에 불과한 보건복지부장관 소속의 행정청인 청구인이 제기하였으나, 청구인이 비록 행정청이라 하더라도 ｢의료법｣ 제30조제2항의 규정에 의하면, 국가는 의료기관을 개설할 수 있고, ｢의료급여법｣ 제9조 및 제30조의 규정에 의하면, 급여비용에 관한 급여비용심사기관의 심사·조정에 이의가 있는 ｢의료법｣에 따라 개설된 의료기관 등 의료급여기관은 급여비용심사기관에게 이의신청을 할 수 있다고 규정되어 있는 점에 비추어 볼 때, ｢의료법｣에 따라 개설된 의료기관으로서 ｢의료급여법｣에 의한 의료급여기관인 청구인에 대하여 의료급여기관의 지위에서 급여비용에 관한 급여비용심사기관인 피청구인의 심사·조정에 대하여 위법·부당 여부를 다툴 수 있는 지위를 부여한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이므로, 그렇다면 이러한 범위 안에서 청구인도 행정심판을 제기할 수 있는 법률상의 이익을 갖는 청구인 적격을 가진다고 볼 것이다. ○ 99-07776 산업재해보상보험료부과처분취소청구    (청구인:대전지방국토관리청 소속의 논산국도유지건설사무소, 피청구인:근로복지공단)    청구인이 비록 행정청이라 하더라도 국가에서 직접 행하는 사업을 관장하여 수행하는 경우에는 당해 사업에 관하여 독자적인 권리와 의무의 주체가 될 수 있다 할 것 이고, 당해 사업에 관하여 독자적인 권리의무의 주체가 되는 청구인은 그 사업에 관하여 근로복지공단의 승인을 얻어 산재보험에 가입하였으며, 산재보험에 가입한 청구인은 사업주의 지위에서 보험료부과처분의 위법·부당여부를 다툴 수 있다고 할 것이고, 이러한 범위내에서 청구인도 행정심판을 제기할 수 있는 법률상의 이익을 갖는 청구인 적격을 가진다고 할 것이다. 2. 행정청의 청구인능력을 인정할 것인지 여부 (1) 부정하는 견해   처분의 상대방이 행정청이고, 처분으로 인하여 상대방인 행정청이 그 권리나 이익이 침해되었다고 보이는 경우라고 하더라도 법적으로는 당해 행정청이 속한 국가 또는 지방자치단체의 권리나 이익이 침해된 것이므로 당해 국가 또는 지방자치단체가 청구인능력을 갖는다고 보아야 한다.   또한, 처분행정청과 처분의 상대방인 행정청이 동일한 행정주체에 속하는 경우에는 자기의 행위로 자기의 권리나 이익이 침해된 경우에 속하는 것이므로 이를 심판대상으로 하는 것은 적절하지 않다. (2) 긍정하는 견해   행정기관의 경우에도 그 기관에 독자성을 부여하여 정부 내부적으로는 독립적으로 취급하는 경우가 있고, 정부기업과 같이 정부의 기관이기는 하지만 일반 국민과 같은 지위에서 행정행위의 대상이 되고 행정책임을 부담하여야 하는 경우가 있으므로, 이들 행정기관은 그 범위내에서 청구인능력과 청구인적격이 있는 것으로 보는 것이 타당하다. 또한, 이렇게 봄으로써 적정한 행정과 공익의 실현을 보장할 수 있다.   또한, 처분의 상대방은 행정청이지만, 행위의 효과는 결국 인격체인 국가 또는 지방자치단체에 귀속되는 경우에도 처분 행정청을 피청구인으로 규정한 취지와 같이 행정처분의 통지를 받은 당해 행정청이 직접 자신의 이름으로 행정심판을 제기하여 처분을 다투도록 하는 것이 효율적이라고 할 수도 있다. (3) 개정시안   개정시안 제14조는 “행정기관의 청구인능력”이라는 제목하에 “행정기관이 행정청의 처분 또는 부작위의 상대방이 되는 경우〔독립적인 사업을 수행하는 경우로서 사인(私人)과 유사한 지위에 서는 경우에 한한다〕에는 그 행정기관의 이름으로 행정심판을 청구할 수 있다.”라고 일정한 경우에 있어서의 행정청의 청구인능력을 명문화하고 있다.   이 규정에 따라 국립대학, 국립병원 등 독립적인 사업부서의 지위를 가지는 기관인 경우(사인과 유사한 지위를 갖는 경우)로서 행정청의 처분 또는 부작위의 상대방이 되는 경우에는 행정기관의 이름으로 행정심판을 청구할 수 있게 될 것이다.   행정청이 책임운영기관인 경우에만 청구인능력을 인정하자는 의견도 있었으나, ｢책임운영기관의 설치·운영에 관한 법률｣에 의한 책임운영기관의 범위가 협소하여 당초 문제되었던 부분을 전부 포괄하지 못하는 문제점이 있다.     행정기관이 처분에 대하여 심판청구를 하는 경우 실질적으로 기관쟁송의 성격을 가지는 측면도 있다. 또한, 국가특별지방행정기관에 대하여 시장·군수가 변상금부과처분을 한 경우 당해 행정심판사건의 관할을 시·도행정심판위원회에서 하는 것이 적절한지에 대해 의문이 있을 수도 있다.    Ⅳ. 집행정지제도의 보완과 가처분제도의 도입 1. 행정소송법 개정안에서의 假救濟의 확대   개정안은 전체적으로 볼 때 국민의 권리구제의 실효성을 강화하기 위하여 가구제를 확대하였다고 할 수 있다. (1) 執行停止制度의 보완   개정안은 ‘처분등이 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우’를 집행정지사유의 하나로 추가하고, 이른바 담보제공부 집행정지제도를 도입하였다.   “처분등이 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우”에는, 그 처분등이 취소될 가능성이 매우 높으므로, 현행법상 집행정지사유로 규정되어 있는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요성이 있다는 점을 소명하지 않더라도 집행정지를 허용할 수 있도록 하였다.   집행정지결정에 따라 국가·공공단체 또는 소송의 대상이 된 행정행위의 상대방에게 생길 수 있는 손해가 상당히 큰 경우 그 손해에 대한 담보를 제공하게 하고 집행정지결정을 할 수 있는 제도인 담보제공부집행정지제도가 도입되었다. 건축 또는 환경위해시설을 둘러싼 소송에서 집행정지로 제3자가 받을 피해를 고려하여 집행정지가 내려지지 못하는 점이 있었기 때문에 담보를 제공하는 조건으로 집행정지결정을 할 수 있도록 하는 것이 이 분야에서 집행정지결정이 활성화될 수 있고, 아울러 남소를 방지하는 효과를 가져올 수 있다. 그러나, 공익적 행정소송의 제기에 장애가 된다는 비판도 있다. (2) 假處分에 관한 규정 신설   개정안은 위법한 행정작용으로 인한 권익침해를 효과적으로 구제하기 위해서 행정상의 임시구제제도로서 현행법의 집행정지 이외에 가처분제도를 도입하였다.   신설된 개정안 제26조 제1항은 “처분등이 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우”로서 “다툼의 대상에 관하여 현상이 바뀌면 당사자가 권리를 실행하지 못하거나 이를 실행하는 것이 매우 곤란할 염려가 있어 다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필요가 있는 경우” 또는 “다툼이 있는 법률관계에 관하여 당사자의 중대한 불이익을 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우’에 가처분을 할 수 있는 것으로 하였다. 전자의 경우의 가처분을 ‘다툼의 대상에 관한 가처분’, 후자의 경우의 가처분을 ‘당사자의 임시의 지위를 정하는 가처분’이라 부를 수 있다.    아울러 개정안은 담보제공부 가처분, 공공복리에 중대한 영향을 미칠 우려가 있는 경우의 가처분 불허ㆍ가처분 이유의 소명ㆍ가처분결정 및 기각결정에 대한 즉시항고ㆍ사정변경이 있는 경우의 가처분 취소 등에 관하여 집행정지에 있어서의 해당 규정을 준용하고, 가처분결정의 기속력과 간접강제에 관하여 취소판결 및 의무이행판결의 해당 규정을 준용하는 것으로 하였다. 2. 현행 행정심판상 가구제의 문제점과 개정필요성   가구제는 권리구제의 실효성을 보장하는 제도로 본안소송 못지 않게 권리구제에서 중요하다. 그런데, 그 동안 행정심판의 집행정지의 인용율이 그리 높지 않았다. 국민의 권리구제의 실효성을 높이기 위하여 집행정지를 확대할 필요가 있다. 그리고, 집행정지제도의 운용상 몇 가지 문제점이 제기되어 그에 대한 개선필요성이 제기되었다.    그리고, 집행정지만이 인정되고 가처분이 인정되지 않아 거부처분취소소송이나 의무이행심판의 경우에 가구제가 전혀 인정되지 않았다.   또한, 가구제에 관하여 행정소송법 개정이 예상됨에 따라 행정심판의 가구제제도도 개정할 필요성이 제기되었다.  3. 개정시안 (1) 집행정지의 확대   행정소송법 개정안처럼 “처분 등이 위법하다는 현저한 의심이 있는 경우”에는, 그 처분등이 취소될 가능성이 매우 높으므로, 현행법상 집행정지사유로 규정되어 있는 회복하기 어려운 손해를 예방하기 위한 긴급한 필요성이 있다는 점을 소명하지 않더라도 집행정지를 허용할 수 있도록 하였다.   이론상 집행정지와 본안은 별개의 문제이지만, 본안이 인용될 것이 거의 확실시되는 경우에는 집행정지의 요건을 완화하여 권리구제의 실효성을 높이고자 한 것이다. (2) 담보부 집행정지제도를 인정할 것인지 여부   행소법개정안에서 집행정지를 하는 경우 그 행정행위의 상대방에게 손해가 생길 우려가 있는 경우에는 담보를 제공하게 할 수 있도록 규정하고 있으나, 행정심판의 경우 행정소송과는 달리 그 심리기간이 길지 않고 비록 담보를 제공하였다고 하더라도 행정심판위원회가 상대방에게 발생한 손해액을 판단할 지위에 있지도 않아 사후 처리도 곤란하므로 행정소송법 개정시안(제24조제3항)의 담보부 집행정지제도를 도입하지 않았다.   또한 담보제공을 의무화하는 경우 행정심판의 제기를 제약할 수 있고, 행정심판의 공공성에도 반하는 측면이 있다. (3) 집행정지결정의 효력발생시기 및 통보권자의 변경 여부   신속한 권리보호를 위해 위원회의 결정만으로 효력이 발생하도록 집행정지결정 및 통지를 위원회에서 직접하고 재결청에 사후 통지하는 방안이 검토되었다. 현행 제21조제2항·제4항·제7항 및 제8항의 규정에 의하면, 위원회가 집행정지결정에 대한 심리·의결을 하고 재결청이 그 결정을 하는 체계이나, 급박한 상황을 다투는 집행정지사건에서 재결청보다는 위원회에 직접 집행정지결정권을 부여하는 것이 이론적으로 신청인의 신속한 권리구제를 위해 바람직한 측면이 있다. 그러나, 실무적으로 위원장이 집행정지결정권을 행사하거나 재결청을 통해 집행정지결정을 하는 것에 시간적인 차이가 크지 않고, 재결청이 집행정지결정을 하는 것이 행정심판제도의 일반적 체계에 맞다는 의견이 많아 현행체계를 유지하는 것으로 하였다. (4) 가처분 제도의 도입   거부처분 취소심판 및 의무이행심판에서 권리구제의 실효성을 보장하기 위하여 가처분을 도입하는 것으로 하였다. 다만, 행정소송법 개정시안 제26조제1항제1호의 가처분 즉 “다툼의 대상에 관한 현상을 유지할 필요가 있는 경우의 가처분”은 예방적 금지소송을 전제로 인정되는 가처분 유형이고, 행정심판법에서는 예방적 금지심판을 도입하지 않는 것으로 하여 개정시안에서는 제외하였다. 【개정안】 제31조 (가처분) ①재결청은 행정청의 처분 또는 부작위가 위법하다는 상당한 의심이 있는 경우로서 처분 또는 부작위로 인하여 당사자가 중대한 불이익을 입게 될 우려가 있거나 당사자의 급박한 위험을 막기 위하여 임시의 지위를 정하여야 할 필요가 있는 경우에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 위원회의 심리·의결을 거쳐 가처분을 할 수 있다.   ②제1항의 규정에 의한 가처분에 대하여는 제30조제3항 내지 제8항의 규정을 준용한다. Ⅴ. 심리절차의 개선 1. 행정심판청구서 심사제도 및 청구서각하제도 도입(시안 제33조)   다음과 같이 행정심판청구서 심사제도 및 청구서각하제도 도입되었다 : 위원회는 심판청구서가 제28조(심판청구의 방식)의 규정에 어긋나게 기재되어 경우에는 상당한 기간을 정하고 청구인에게 그 기간 이내에 흠을 보정하도록 명할 수 있다. 다만, 보정할 사항이 경미한 경우에는 직권으로 보정할 수 있다(안 제33조 제1항). 청구인이 제1항의 규정에 의한 기간 내에 보정명령에 응하지 아니하고 위원회의 직권으로도 그 흠을 보정할 수 없는 경우에는 위원회는 위원회의 의결을 거치지 않고 결정으로써 심판청구서를 각하할 수 있다(제2항). 청구인은 제2항의 규정에 의한 청구서각하결정에 대하여 당해 결정 통지를 받은 날부터 7일 이내에 위원회에 이의를 신청할 수 있다(안 제4항). 위원회는 청구서각하가 확정된 때에는 지체없이 당사자 및 재결청에 그 사실을 통지하여야 한다(제5항).   심판청구서 심사제도 및 청구서각하제도는 청구서 자체에 흠이 있는 경우에 관한 것이므로 청구요건 불비를 바로잡기 위한 제도인 보정명령제도(안 제20조)와 구별하여 규정하였다. 청구취지와 이유가 불분명함에도 불구하고 청구인이 보정을 하지 않는 경우가 있고 이런 경우에는 사건의 처리가 사실상 곤란하므로 청구서각하명령제도를 도입한 것이다. 청구서각하결정에 대하여는 본위원회에 이의를 제기할 수 있도록 하는 준항고제도를 도입하였다. 2. 資料提出要求에 관한 규정의 신설 (1) 행정소송법 개정안   개정안은 사건심리를 위하여 필요하다고 인정하는 경우 법원이 직권으로 당사자 또는 관계행정청이 보관중인 자료의 제출을 요구할 수 있다는 규정을 신설하였다. 다만, 비밀정보가 공개되지 않도록 하기 위하여 그 자료의 공개가 공공의 안전과 이익을 현저히 해할 우려가 있는 경우나 법률상 또는 그 자료의 성질상 이를 비밀로 유지할 필요가 있는 경우에 당사자 또는 관계행정청은 자료제출을 거부할 수 있고, 필요한 경우 그 자료제출거부의 적법여부를 비공개로 심리·결정하도록 하였다. (2) 행정심판법개정시안의 관계행정기관에 대한 자료제출 요구(시안 제34조)   증거조사와 구별되는 의미로서 위원회의 심리, 의결에 필요한 자료제출 요구권을 인정하였고, 사건과 관련된 법령·규칙을 주관하는 행정기관 그 밖의 관계행정기관 또는 그 소속 공무원에 대하여 위원회 회의에 참석하여 의견을 진술할 것을 요구하거나 의견서의 제출을 요구할 수 있는 권한을 명문으로 인정하였다. 3. 심리방식에 관한 규정의 명확화(시안 제39조)   현행 행정심판법상 서면심리와 구술심리의 구분기준이 모호하여 심리방식에 관한 규정을 다음과 같이 명확히 하였다. 즉, 당사자는 구술심리를 신청한 경우 위원회는 서면심리만으로 결정할 수 있다고 인정되는 경우가 아니면 구술심리를 하도록 규정하였다(시안 제39조 제3항). 4. 증거조사규정의 개정(시안 제41조)   증거조사에 관한 규정을 명확화하고, 증거조사를 위해 당사자 또는 관계인의 주소·거소·사업장 그 밖의 필요한 장소에 출입할 수 있도록 하고, 증거조사를 수행하는 자의 증표의 휴대 및 제시의무를 법률로 규정하였다.   그리고, 중거조사의 실효성을 확보하기 위하여 과태료규정을 신설하였다(시안 제64조) 5. 심판청구의 취하(시안 제43조)   심판청구의 취하에 있어 청구인을 보조하는 참가인이 있는 경우 그 참가인의 동의를 얻도록 하였고, 위원회는 계류중인 사건에 대하여 취하서를 받은 때에는 지체없이 다른 당사자 및 참가인에게 취하사실을 통지하도록 하였다. 6. 화해 또는 조정제도 (1) 항고소송에서의 和解勸告決定에 관한 규정 신설   개정안 제35조는 직권에 의한 화해권고결정제도를 도입하였다. 행정행위의 공익성을 고려하여 항고소송의 당사자에 의한 임의적인 화해는 인정하지 않았다. 그 동안 실무상 법원의 권고에 따라 행정청이 계쟁처분을 직권취소 또는 변경하고, 원고가 소를 취하하는 소위 “사실상 화해”가 행해지고 있었는데, 이 번 개정에서 이러한 경험을 바탕으로 “직권에 의한 화해권고결정제도”가 도입된 것이다. “직권에 의한 화해권고결정제도”가 도입된 후에도 “사실상 화해”는 계속 행해질 수 있다고 본다.   개정안에 따르면, ① 법원은 직권으로 화해권고결정을 할 수 있고, 확정된 화해권고결정은 확정판결과 동일한 효력을 가지며, ② 화해에 의하여 직접 권리 또는 이익의 침해를 받을 제3자 또는 화해의 대상인 행정행위에 관하여 동의·승인·협의 등의 법령상 권한을 가진 행정청이 있는 경우에는 그 제3자 또는 행정청의 동의 등을 받아야 하고, 만약 그러한 동의 등이 없는 경우에는 그 제3자 또는 행정청은 재심청구를 할 수 있는 것으로 하였다.   행정사건 중 화해에 적합한 사건에 대하여 직권으로 화해권고결정을 할 수 있게 함으로써 분쟁의 자율적·종국적인 해결, 법원의 업무부담 경감, 소송요건의 엄격성 완화에 따른 충실한 권익구제, 항고소송에 따른 번잡한 절차 및 소송의 반복의 회피라는 효과를 달성할 수 있다. (2) 행정심판법시안에서의 화해 또는 조정규정의 신설 여부    처분의 공익성에 비추어 당사자에 의한 임의적인 화해는 원칙상 인정할 수 없다. 또한 처분에 관하여는 여러 이해관계인이 존재하므로 당사자간의 타협에 의해 해결하는 것이 타당하지 않다. 그리고 화해와 조정이 보편화되는 경우에는 법질서가 훼손될 우려도 있다.    그러나, 행정사건 중 화해에 적합한 사건에 대하여는 직권으로 화해권고결정을 할 수 있게 하는 것이 분쟁의 원만하고 종국적인 해결, 심판부담의  경감이라는 측면에서 요구되기도 한다.   행정심판법개정위원회에서 행정심판에 화해제도를 도입하는 문제가 논의되었지만, 견해가 심하게 대립되었고, 화해결정에 확정력을 부여하여 출소를 제한하는 것이 위헌이라는 주장이 있는 점, 비상설기관인 행정심판위원회가 화해를 유도한다는 것이 어려운 점 등을 고려하여 화해제도를 도입하지 않는 것으로 하였다.    그러나, 조정은 당사자간의 합의에 불과하며 확정판결과 같은 효력이 발생하지 않으므로 행정심판에서 조정제도를 도입하는 것에는 법리상 문제가 없다. 또한, 조정제도는 법률의 근거가 없는 경우에도 가능하다. 그러나 행정심판에서 조정이 보다 적극적으로 활용되도록 하기 위해서는 조정의 근거규정을 마련하는 것이 바람직할 것이다. 7. 직권심리의 강화 문제   현행 행정심판법 제38조는 “위원회는 필요하다고 인정할 때에는  당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다.”라고 직권심리를 규정하고 있다. 그런데, 실제에 있어 직권심리가 충분히 행해지고 있다고 할 수 없다. 직권심리에는 직권증거조사와 직권탐지가 있는데, 직권탐지의 경우에 더욱 그러하다.   공익 및 국민의 권리구제를 위하여 직권심리를 강화할 필요가 있다. 특히 행정심판의 중요한 기능중의 하나인 자율적 행정통제를 위하여 직권탐지가 강화되어야 한다. 이러한 점에 비추어 행정심판에서는 행정소송에서 보다 직권탐지가 보다 넓게 인정되어야 한다. 또한, 의무이행심판은 판결시를 기준으로 인용판결을 내리므로 의무이행심판이 제대로 운영되기 위해서는 충실한 직권탐지가 전제되어야 한다.   직권탐지가 강화되기 위하여는 행정심판위원회의 실체적 진실발견 의지와 인적, 물적 자원의 확보가 요구된다. 자료제출요구권의 인정 및 증거조사권의 강화에 맞추어 위원회의 직권심리책무가 커진다고 보아야 한다. 직권탐지를 강화하기 위하여 직권탐지가 가능하다는 것을 명문으로 보다 구체적으로 규정할 필요가 있다.  Ⅵ. 맺음말   이 번의 행정심판법 개정에서 염두에 두어야 할 점은 우리나라의 현실에 맞으면서도 미래지향적인 행정심판법을 탄생시키는 것이다.   우리의 실정에 맞는 독자적인 법체계의 수립은 법률전문가의 공통된 열망이다. 행정심판법은 우리가 내세울 수 있는 우리나라의 독특한 법 중의 하나이다. 행정심판법이 모범적인 입법모델이 되어 다른 입법에 영향을 주고, 행정심판제도가 잘 정비되어 후세에 지속적으로 이어지는 문화유산의 하나가 되기를 기대한다.     행정심판법의 개정과 관련하여 의견이 합일되는 경우도 있지만, 다양한 의견이 대립하는 경우도 적지 않다. 대립하고 있는 다양한 견해 및 의견을 개정시안에 담아내는 것이 쉽지 않은 일이다. 최대한 의견을 통합하여야 하겠고, 견해가 심하게 대립하는 경우에는 추상적인 규정을 둠으로써 장래의 학설 및 재결, 판례에 맡기는 지혜도 필요할 것이다. 또한, 법조문의 추상성은 개정 행정심판법이 앞으로의 환경변화에 탄력적으로 대응하는데 필요한 면도 있다.      제도의 개선에서는 항상 검토가 되었지만 채택되지 못한 부분이 있게 마련이다. 선진외국의 행정쟁송에서 공익쟁송이 강화되고 있는 추세에 비추어 공익단체의 행정심판 청구인적격이 명문으로 인정되지 않은 것은 아쉬운 점이고, 직권탐지의 강화를 위한 방안도 마련되어야 한다. 그리고, 조정제도도 그 유성성이 있는 분야를 찿아 활성화되어야 하고, 행정심판에 적응된 화해제도의 발견을 위한 연구도 계속되어야 할 것이다.