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차 례 Ⅰ. 서  론 Ⅱ. 일본에 있어서의 헌법과 조례제정권   1. 조례제정권의 근거   2. 조례에 의한 기본권 제한   3. 개별적인 법률유보와 조례 Ⅲ. 일본에 있어서의 법률과 조례의 관계   1. 학  설   2. 조례의 유형별 검토   3. 판  례 Ⅳ. 일본에 있어서의 조례의 위법성에 대한 심사문제 Ⅴ. 한국에 있어서의 조례제정권의 한계   1.주민의 권리의무 관련 조례제정에 대한 법률의 위임 문제   2. 법령과 조례의 관계   3. 조례에 대한 통제 Ⅵ. 결  론 I. 地方自治團體의 自治立法權의 限界 －日本의 學說과 判例를 中心으로 李 源(법제처 법령해석 관리단장) 서  론   1947년 4월 제정되어 수차의 개정을 거쳤으나 중앙집권형 지방자치제도라는 근본에는 별 다른 변화 없이 기본적인 골격을 유지해오던 일본의 지방자치법은 1999년 대폭 개정되었다. 이른바 분권개혁인데 일본인들은 이를 메이지유신(明治維新)과 전후의 개혁(제2차 세계대전 이후 연합군사령부에 의한 개혁)에 이은 “제3의 개혁”이라고 칭하고 있다. 분권개혁의 주요 내용으로는 국가와 지방공공단체의 역할분담의 명시, 지방공공단체에 대한 국가의 관여의 법정화, 기관위임사무의 폐지, 필치규제의 축소, 지방사무관제도의 폐지, 지방채발행에 대한 허가제의 폐지 등을 들 수 있는데, 그중에서도 핵심은 중앙정부의 강력한 지방통제의 원천을 이루고 있었던 기관위임사무의 폐지이다. 지방자치단체의 자치입법권과 관련해서도 다소의 변화는 있었다. 다만, 분권개혁을 하였다고 하나 헌법이 개정된 것은 아니므로 지방공공단체의 자치입법권에 근본적인 변화가 초래된 것은 물론 아니다.   그러나 종전의 기관위임사무는 실제로는 지방공공단체의 공무원이 수행했다 하더라도 그 법적 성격은 어디까지나 국가의 사무에 속하는 것이었으므로 지방공공단체의 자치입법권의 관할밖에 존재하는 것이었다. 이러한 기관위임사무에 대체되어 신설된 법정수탁사무는 자치사무에 비해 상대적으로 국가의 관여의 정도는 크나 지방공공단체의 사무란 점에서는 다름이 없기 때문에 이에 대해서도 조례로 규율할 수 있게 되었다.   또 개정 지방자치법은 제1조의2에서 국가와 지방공공단체간의 역할분담에 관해 규정하고 나서, 제2조제11항에서 “지방공공단체에 관한 법령은 지방자치의 본지에 근거하고, 국가와 지방공공단체의 적절한 역할분담을 감안한 것이어야 한다.”라고 규정하고 있고, 제12항에서 “지방공공단체에 관한 법령은 지방자치의 본지에 근거하고, 국가와 지방공공단체의 적절한 역할분담을 감안해서 이를 해석·운용하도록 해야 한다.”고 규정하고 있으며, 제13항에서는 “법률 또는 그에 근거한 정령에 의하여 지방공공단체가 처리하는 것으로 되어 있는 사무가 자치사무인 경우에 국가는 지방공공단체가 지역의 특성에 따라 당해 사무를 처리할 수 있도록 특히 배려하여야 한다.”라고 규정하고 있다.  제11항은 일반적인 입법원칙을, 제12항은 해석·운용의 원칙을, 제13항은 해석·운용의 원칙과 입법원칙을 동시에 규정한 것이다. 지방자치법이라 하여 다른 법률에 우선하는 것은 아니므로 법률이 이들 입법원칙을 위반했다고 하여 바로 무효라고 할 수는 없다. 다만 이들 규정이 지방자치에 관한 헌법상의 원칙을 확인한 것이라고 한다면 결과적으로 위헌이 될 수는 있다고 할 것이다.   여하튼 분권개혁에 의해 국가와 지방공공단체의 관계에는 많은 변화가 초래되었으며, 국가와 지방공공단체의 입법적 관계라고 할 수 있는 지방공공단체의 자치입법권에 대해서도 다시 많은 관심이 집중되고 있으며, 이에 대해서는 분권개혁의 취지를 고려한 새로운 해석론이 필요하다는 주장도 제기되고 있다.   한편 한국에서는 참여정부가 정부의 핵심 정책으로서 국가의 균형발전과 함께 지방분권을 제시하고 있다. 많은 변화가 추진되고 있기는 하나, 아직은 지방자치단체의 장과 지방의회 의원을 주민이 직접 선출하는 것을 제외하면 실질적인 지방자치 내지 지방분권은 매우 미흡한 실정이라고 할 것이다. 지방자치단체의 자치입법권과 관련해서도 입법권의 배분은 분권화의 핵심 지표임에도 불구하고 지방자치단체의 자치입법권도 그 범위가 극히 한정적으로 운영되고 있다고 할 수 있다.   이하에서는 유사한 법체계와 문화를 가지고 있고 더구나 같은 단일국가라는 점에서 여러 가지로 좋은 참고가 되는 일본에서의 논의와 판례를 살펴보고, 이를 한국에서의 논의 및 판례와 비교하면서 한국의 지방자치단체의 자치입법권과 관련한 시사점을 찾아보고자 한다. Ⅱ. 일본에 있어서의 헌법과 조례제정권 1. 조례제정권의 근거   일본 헌법은 별도의 장(제8장)을 두어 4개의 조문으로 지방자치에 대해 규정하고 있다. 그중 총칙에 해당하는 제92조는 “지방공공단체의 조직 및 운영에 관한 사항은 지방자치의 본지에 근거해서 법률로 정한다.”라고 하여 지방자치에 관한 기본원칙을 선언하고 있다. 그리고 제94조는 “지방공공단체는 그 재산을 관리하고 사무를 처리하며, 행정을 집행하는 권능을 가지고, 법률의 범위 안에서 조례를 제정할 수 있다.”라고 하여  지방공공단체의 권능의 하나로서 조례제정권을 명시하고 있다.   이러한 헌법 규정과 관련하여서는, 이견이 전혀 없는 것은 아니나 일본 헌법이 직접 지방공공단체에 대해 조례제정권을 수권하고 있다는 데에 관해서는 대체로 의견이 일치하고 있다. 그런데 구체적으로 헌법의 어느 조항에서 조례제정권의 근거를 찾는지에 대해서는 약간의 견해 대립이 있다   첫째, 확인규정설이다.   이 설에는 조례제정권의 근거에 대해서는 헌법의 규정을 거론할 것도 없이 지방공공단체가 지방공공단체로서의 존립을 인정받고 있는 한 그 사무에 관해 법규를 제정할 권한을 가지는 것은 자치권의 당연한 내용이라는 견해와, 헌법 제92조에서 보장하고 있는 지방자치권에는 조례제정권도 당연히 포함된다고 하여 헌법 제92조에서 근거를 찾는 견해가 있다. 이 설에 의하면 헌법 제94조는 조례제정권을 창설하는 것이 아니라 조례제정권을 확인하는 규정이고, 그 법적 의미는 법률과 조례의 관계에 대해 규정한 것이라는 데에서 찾을 수 있다고 한다.   둘째, 수권규정설이다.   이 설은 헌법 제92조가 자치권을 인정하고 있는 이상 내부적인 규율을 일반적인 규범형식으로 정하는 것은 가능하다 하더라도 헌법 제41조에서 국회를 유일한 입법기관으로 규정하여 실질적인 의미의 법규제정권을 국회에 한정하고 있는 것과 관련하여 볼 때 구성원인 일반 인민에게 새로운 의무를 과하거나 권리를 제한하는 법규제정을 위해서는 특별한 수권을 요하는 데에 그 수권 규정이 헌법 제94조라는 주장이다.   셋째, 제3의 견해는 조례제정권이 헌법 제92조에 포함되어 있느냐 하는 문제는 그다지 의미가 없다는 전제하에 일본 헌법은 제92조의 지방자치의 본지의 일환으로서 제94조에서 조례제정권을 포함하는 지방자치권의 보장을 명기하고 있으므로 조례제정권은 제92조와 제94조가 아울러서 보장하고 있다는 주장이다.   이 문제는 순수이론적인 것이어서 헌법이론의 정합성이라는 측면에서는 의미가 있으나 어느 설에 의하건 결과가 달라지는 것은 아니므로 현재에는 그다지 논의의 대상이 되고 있지 않는 실정이다. 여하튼 조례제정권의 근거를 헌법에서 구하고 있는 이상 조례를 제정함에 있어 별도로 법률의 수권을 요하지 않는다는 데에 대해서는 의견이 일치한다. 따라서 지방자치법 제14조제1항에서 “보통지방공공단체는 법령에 위반하지 않는 한에 있어서 제2조제2항의 사무(지방공공단체의 사무 : 인용자 주)에 관해 조례를 제정할 수 있다.”라고 규정하고 있는 것 또한 이를 확인한 것이다. 즉, 헌법 제94조의 “법률의 범위 내에서”라는 문언의 의미를 개개의 사항에 관하여 법률의 위임을 요하는 것으로 오해할 우려가 있기 때문에 이 점을 명확히 하기 위한 것으로 이해되고 있다.   최고재판소의 판례도 “지방공공단체가 제정하는 조례는 헌법이 특히 민주주의 정치조직의 결할 수 없는 구성으로서 보장하는 지방자치의 본지에 근거해서(동92조), 직접 헌법 94조에 의해 법률의 범위내에서 제정하는 권능을 인정받은 자치입법에 다름 아니다.”라고 판시하고 있다.   한편 헌법 제92조는 “--- 법률의 범위 내에서 조례를 제정할 수 있다.”라고 하여 법률과 조례의 관계를 규정하고 있는데, 여기서의 “법률의 범위 내에서”는 지방자치법 제14조제1항에서 규정하고 있는 바와 같이 일반적으로 법률에 위반되지 않는 한의 의미로 새기고 있다. 그리고 이 때의 “법률”에는 법률의 위임에 의한 명령이 포함된다는 데에 대해서도 이견을 보이지 않는다. 2. 조례에 의한 기본권 제한   일본 헌법의 근본원리의 하나인 법치주의의 내용을 구성하는 법률유보의 원칙은 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 행정은 법률에 근거가 있을 것을 요구하고 있다(침해유보설). 따라서 형식적 법률이 아닌 지방공공단체의 조례로써 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 것이 가능한가 하는 문제가 대두된다.   이에 대해서는 조례가 法源으로서 법률에 劣後하다고 해도 법률유보의 적용에 관해서는 법률과 본질을 같이 한다는 것이 현재의 일본의 조례이론의 전제적 이해이다. 조례에 있어서는 법률의 위임 없이 사인의 권리·자유를 제한할 수 있는 것이고, 그런 까닭에 또한 행정입법과는 하나의 선을 긋는다고 보고 있다. 따라서 독일에서 게마인데(Gemeinde)의 조례가 사인의 자유·재산을 침해하는 규정을 두는 데에는 별도로 州法의 근거가 필요하고 게마인데에 인정되는 자치는 어디까지나 자치행정이며 게마인데 의회(Gemeinderat)도 또한 행정기관이어서 게마인데 의회에 의한 조례도 행정에 의한 실질적 입법이지 형식적 의의의 입법은 아니라고 하는 것은 일본에서는 이미 극복된 것으로 보고 있다. 앞에서 본 조례제정권의 근거에 대한 학설들도 엄밀히 말하면 조례의 법규성에 대한 헌법적 근거를 논한 것이라기보다는 오히려 조례의 법규성을 전제로 조례제정권의 헌법적 근거를 논한 것이라고 봄이 정확할 것이다.   여하튼 지방공공단체는 헌법에 의해 일반적·포괄적인 권력행정을 집행할 권능을 가지고 있고, 그 사무에 관해 조례를 제정할 권한을 보유하고 있으며, 조례는 주민의 대표로 구성된 의회에서 제정하는 것으로서 그 법적 성격은 법률과 다를 바 없다는 데에서 조례의 법규성에 대한 이론적 근거를 찾을 수 있을 것이다.   행정사무의 처리에 관해서는 법률에 특별한 규정이 없는 한 조례로 이를 정하도록 한 구 지방자치법 제14조제2항이나 보통지방공공단체가 (주민에게) 의무를 과하거나 권리를 제한할 때에는 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 조례에 의하도록 하고 있는 개정 지방자치법 동조동항은 이를 간접적으로 확인하고 있는 규정들이다.   최고재판소도 비교적 초기에 金屬屑業者(금속쓰레기업자)에 대해 미성년자와의 금속쓰레기 거래를 금지시키고 위반자에 대해 1년 이하의 징역 또는 3만엔 이하의 벌금에 처하도록 한 廣島縣金屬屑業條例가 헌법상의 직업선택의 자유(제22조)를 침해한 것인지에 관해 “그렇게 본다면 위 각조가 비록 소론과 같이 영업의 자유를 제한하는 것이 되더라도 그것은 공공의 복지를 유지하기 위해 필요로 하고 또 부득이한 것이라고 하지 않을 수 없다.”라고 하여 합헌이라고 판시하였으며, 이후 일관되게 조례에 의한 주민의 권리의 제한이나 의무의 부과를 인정하고 있다. 3. 개별적인 법률유보와 조례   일본 헌법은 국민의 기본권에 대해 국민은 공공복지를 위해 이를 사용할 책임을 지도록 하고(제12조), 공공복지에 반하지 않아야 하도록 규정하고 있으나(제13조), 기본권제한에 대한일반적인 법률유보 조항을 두고 있지는 않다. 대신에 재산권(제29조제2항), 형벌(제31조) 및 납세의무(제30조)와 조세(제84조)에 대해서는 특별히 법률에 의하도록 하는 개별적인 법률유보 조항을 두고 있다. 따라서 이들 사항에 대해서도 지방공공단체가 조례에 의하여 규율하는 것이 허용되는가 하는 문제가 일반적인 조례제정권의 사항적 범위(한계)나 법률과 조례의 관계론과는 별도로 제기된다.   이하에서 보는 바와 같이 근거부여는 제 각각이지만 판례·학설은 모두 원칙적으로 조례에 의한 규율을 긍정하고 있다. 따라서 이 문제는 법률과 조례의 일반론으로 해소되었다고 할 수 있다. 가. 재산권의 제한   일본 헌법 제29조제2항은 “재산권의 내용은 공공의 복지에 적합하도록 법률로써 이를 정한다.”라고 규정하고 있다. 이 규정의 취지가 재산권 행사의 제한은 오로지 법률로만 가능하다는 것이어서 조례에 의한 제한은 허용되지 않는다는 것인지가 문제된다. 다음에서 보는 벌칙이나 지방세 창설의 경우와 달리 재산권에 관해 조례로 제한할 수 있도록 포괄적으로 위임하는 법률조항도 존재하지 않는다. 따라서 도시계획을 위한 토지이용의 규제나 환경보전을 위한 산업활동의 제한 등을 내용으로 하는 조례제정의 허용성은 실무상으로도 절실한 문제가 된다.   이에 대해서는 초기부터 부정설과 긍정설이 대립되어 왔다.   첫째, 부정설이다.   이 설은 그 논거가 반드시 일치하는 것은 아니나 대체로 헌법 제29조제2항의 문언 상 재산권에 대한 규제는 비록 공공복지의 요청이 있다 해도 조례로써 하는 것은 불가능하고 오로지 법률에 의해서만 가능하다는 견해(행사규제 불능설)이다. 그 외에 재산권은 전국적인 거래의 대상이 되는 것이므로 지방공공단체에 의한 조례의 규제대상(사항적 범위)에서 제외된다는 것을 이유로 더는 견해도 있다.   둘째, 행사규제 허용설이다.   이 설은 헌법 제29조제2항이 재산권의 “내용”을 법률로써 규정하도록 한 것에 착안하여 재산권의 내용과 행사를 구분하여 전자에 대해서는 조례에 의한 규제가 불가능하지만 후자 즉 재산권의 행사에 대해서는 조례에 의한 규제가 가능하다는 견해이다.   셋째, 규제 허용설이다.   이 설은 재산권의 내용과 행사를 구별하지 않거나 구별을 부정하면서 재산권의 행사 뿐 아니라 내용에 대해서도 조례에 의한 규제가 가능하다는 견해이다. 그 논거로서는 헌법 제94조는 헌법 제41조에 대한 예외조항이고 조례는 실질에 있어서는 법률과 차이가 없으므로 헌법 제29조제2항은 법치국가적 법률유보를 정한 것으로서 조례를 배제한 것이 아니며 자유권에 대해 인정되는 조례에 의한 규제가 그보다 사회적 제약이 큰 재산권에 대해 인정되지 않는다는 것은 불합리하다는 점 등을 들고 있다.   초기의 행정해석 및 판례는 재산권의 규제는 전국통일적으로 실시되어야 한다는 점, 헌법 제29조제2항의 문언, 구 지방자치법 제2조제3항제18호·제19호 등을 이유로 조례에 의한 재산권의 규제를 부정하였다. 그러나 1970년대에 들어와 재산권 행사에 대해서도 조례로 규제할 수 있다는 견해가 점차 유력해지면서, 자연보호조례, 향토보전조례, 모텔규제조례 등 토지소유권의 행사를 규제하는 조례가 많은 지방공공단체에서 제정되고, 최고재판소도 저수지의 붕괴로 인한 재해 방지를 목적으로 “저수지의 제방에 죽목 혹은 농작물을 심거나 건물 기타 공작물을 설치하는 행위”를 금지한 奈良縣의 “저수지의 보전에 관한 조례”에 대해 “저수지의 파손, 붕괴의 원인이 되는 저수지의 제방 등의 사용행위는 헌법에서도 민법에서도 적법한 재산권의 행사로서 보장되는 것이 아니어서, 헌법· 민법이 보장하는 재산권의 행사의 범위밖의 것이라고 할 것이고, 따라서 이들 행위를 조례로써 금지· 처벌해도 헌법 및 법률에 저촉 또는 일탈하는 것이라고는 할 수 없”다고 판시하였다.   한편 개정 지방자치법에서는 지방공공단체의 사무의 예시로서 “법률이 정하는 바에 의해” 건축물의 구조, 설비, 부지 등에 관한 제한의 설정과 지방공공의 목적을 위한 동산 및 부동산의 수용 또는 사용하도록 한 것을 규정하고 있던 구법 제2조제3항제18호 및 제19호를 삭제하였다. 부정설의 논거의 하나가 없어진 셈이다. 그리고 1989년 제정된 토지기본법 제12조도 지방공공단체의 임무로서 특별한 법률유보 없이 “토지이용의 규제에 관한 조치를 적절히 강구”할 것을 규정하고 있다.   현재에는 새로이 부정설을 주장하는 학자는 거의 없는 것으로 보이며, 규제허용설이 다수설이다. 나. 죄형법정주의와의 관계   일본 헌법 제31조는 “누구든지 법률이 정하는 절차에 의하지 않으면 그 생명 또는 자유를 박탈당하거나 기타 형벌에 과해지지 않는다.”라고 하여 죄형법정주의를 규정하고 있다. 따라서 조례로 형벌을 창설할 수 있는지가 문제된다. 그런데 지방자치법 제14조제3항은 “지방공공단체는 법령에 특별한 정함이 있는 경우를 제외하고는 그 조례 중에 조례에 위반한 자에 대해 2년 이하의 징역 혹은 금고, 100만엔 이하의 벌금, 구류, 科料 혹은 몰수의 형 또는 5만엔 이하의 過料(過怠料 : 인용자 주)를 과하는 규정을 둘 수 있다.”라고 하여 일정한 범위 내에서 조례로 형벌을 규정할 수 있도록 하고 있다. 결국 조례로 형벌을 창설할 수 있느냐 하는 문제는 지방자치법 제14조제3항의 합헌성 내지 헌법적 근거의 문제로 귀착된다.   지방자치법 제14조제3항이 합헌이라는 데에는 대체로 의견이 일치하고 있으나, 동항을 어떻게 이해할 것이냐에 대해서는 의견의 대립이 있다.   첫째, 위임요건충족(완화)설이다.   이 설은 조례에 대한 벌칙의 위임에도 헌법 제73조제6호 단서의 제약이 따르므로 법률의 명확한 위임이 요구되기는 하지만, 조례는 자치입법이고 또 지방자치법 제14조제3항의 규정사항이 지방공공단체의 사무에 한정되고 벌칙의 범위도 한정되어 있으므로 위임요건을 충족하고 있다는 견해이다.   둘째, 조례준법률설이다.   이 설은 헌법 제31조는 정령에 대한 벌칙의 위임을 금지한 헌법 제73조제6호 단서와 아울러 본래 행정부에 의한 형벌권의 남용을 방지하기 위한 것으로서 지방공공단체의 자치법인 조례에 대한 일반적 위임을 금지하는 취지는 아니며, 조례는 행정입법과 달리 주민의 대표기관인 의회의 의결에 의해 성립하는 것으로 실질적으로는 법률에 준하는 성질의 것이므로 법률의 위임은 일반적이고 포괄적이어도 무방한 바, 지방자치법 제14조제3항이 그러한 위임·수권규정이라는 견해이다.   셋째, 헌법직접수권설이다.   이 설은 조례로써 벌칙을 규정하는 것은 헌법 제94조에 의해 직접 수권되는 것으로서 헌법 제31조의 예외를 구성하는 것이며, 다만 헌법 제94조는 법률로써 조례제정권의 범위를 정할 수 있도록 하고 있는데 지방자치법 제14조제3항이 이에 해당한다는 견해이다. 이 견해에 의하게 되면 지방자치법 제14조제3항은 벌칙의 규정을 위임한 것이 아니라 조례로 정할 수 있는 벌칙의 범위를 한정한 것이 된다.   이 문제에 관한 리딩 케이스인 “大阪市賣春勸誘行爲等取締條例事件”에서 최고재판소는 지방자치법 제14조에 의한 조례에 대한 벌칙이 위임이 백지위임으로서 헌법 제31조에 위배된다는 피고의 주장에 대해 “동법(지방자치법 : 인용자 주) 14조5항(현재의 제14조제3항 : 인용자 주)에 의한 벌칙의 범위도 한정되어 있다. 더구나 조례는 ---- 공선의 의원으로써 조직하는 지방공공단체의 의회의 의결을 거쳐 제정되는 자주입법으로서 행정부가 제정하는 명령 등과는 성질을 달리하며, 오히려 국민이 공선한 의원으로서 조직하는 국회의 의결을 거쳐 제정하는 법률에 유사한 것이므로 조례에 의해 형벌을 정하는 경우에는 법률의 수권이 상당한 정도로 구체적이고 한정되어 있으면 충분하다고 해석하는 것이 정당하다.”라고 하여 위의 조례준법률설과 동일한 논지로 지방자치법 제14조제5항을 합헌이라고 판시하였다. 현재의 다수설은 조례준법률설이나, 최근에는 헌법직접수권설을 지지하는 견해도 늘어나고 있다.   한편 구 지방자치법에서는 행정질서벌인 過料(過怠料)를 둘 수 있다는 규정을 두고 있지 않았기 때문에 조례로 과료를 창설하는 것이 허용되는지에 대해 의론이 있었으나 개정 지방자치법 제14조제3항은 조례로 벌칙 외에 5만엔 이하의 과료를 창설할 수 있도록 하는 규정을 두어 입법적으로 해결하였다. 다. 조세법률주의와의 관계   헌법 제84조는 “새로이 조세를 과하거나 현행의 조세를 변경하는 데에는 법률 또는 법률이 정하는 조건에 의할 것을 필요로 한다.”라고 규정하여 행정권이 법률에 근거하지 않고 조세를 부과징수하는 것을 금지하고 있다. 그런데 지방세에 관해 지방세법 제3조는 “지방단체는 그 지방세의 세목, 과세객체, 과세표준, 세율 기타 부과징수에 관하여 정함에 있어서는 당해 지방단체의 조례에 의해야 한다.”라고 규정하고 있다. 지방세의 전체적인 구조는 지방세법에 의하지만 현실의 과세는 각 지방공공단체의 조례에 의하지 않으면 안 된다. 따라서 초기부터 지방세가 조세법률주의에 위반되는 것 아닌가 하는 의문이 제기되었으나, 합헌성의 근거에 대해서는 견해가 갈렸지만 합헌이라는 데에는 이견이 없었다. 당시의 최고재판소의 판례는 지방세조례의 법적 근거를 법률(지방세법 제3조)의 위임에서 구하여 합헌성을 인정하였다.   1960년대 이후에는 헌법 제84조의 법률에는 조례가 포함된다는 설, 역으로 헌법 제84조의 조세는 국세만을 가리키는 것이어서 지방세는 법률로 정할 필요가 없다는 설 등이 제시되었고, 특히 1970년대 중반 이후에는 지방공공단체가 헌법 제92조 내지 제94조에 의해 지방공공단체 고유의 재정권(과세권)을 수권 받았으며 지방세에 대해서는 지방세조례주의가 타당하다는 견해가 유력하게 되었다. 현재에는 지방세에 관한 조례의 제정은 헌법에 의해 수권되었다는 견해가 통설로 되어 있다.   한편 하급심의 판례이기는 하지만 仙台高秋田支部는 秋田市國民健康保險稅世條例事件 控訴(항소)심판결에서 “지방자치에 관한 헌법 제92조에 비추어 보면, --- 지방공공단체에 의한 지방세의 부과징수에 관해서는 주민의 대표로서 구성되는 의회가 제정한 조례에 근거하지 않고 조세를 부과징수하는 것은 불가능하다고 하는 조세(지방세)조례주의가 요청된다고 할 것이어서 이 의미로 헌법 84조에서 말하는『법률』에는 지방세에 관한 조례를 포함한다고 해석해야 한”다고 판시하였다. 이 판례는 위의 첫째 설과 셋째 설을 절충한 것이라고 할 수 있다.  Ⅲ. 일본에 있어서의 법률과 조례의 관계 1. 학  설 가. 법률선점론   위에서 본 바와 같이 지방공공단체는 법률(법령)에 위반되지 않는 한 자유로이 조례를 제정할 수 있다. “법률에 위반”이라고 하였으므로 먼저 명시적·묵시적으로 법률이 전혀 규제하고 있지 않는 사항에 대해 조례로 규제하는 경우에는 법률위반의 문제가 발생할 여지는 없다고 할 것이다. 그러나 경우에 따라서는 법률이 규제하고 있는 것과 동일한 대상에 대해 법률과 다른 목적으로 규제하거나 법률과 동일한 목적으로 법률과 다른 내용으로 규제하는 조례도 있을 수 있는바, 바로 이러한 경우에 조례를 어떻게 본 것인지가 문제 된다.   이와 관련하여 1960년대까지는 이른바 法律先占論이 지배적 견해였다. 이 견해는 행정실무상 문제되었던 행정실례 등을 참조하여 체계화한 이론으로 법률이 명시적이든 묵시적이든 先占하고 있는 사항에 대해서는 법률의 위임이 없는 한 조례를 제정하는 것은 불가능하다는 것이다. 이 견해에서는 법률의 선점사항이 무엇이냐가 하는 것이 논의의 핵심이 되는데 논자에 따라 그 범위에 다소 차이가 있다. 대체로 초기에는 법률의 취지·목적에 비추어 판단해야 한다고 하여 현재 법률이 규정하고 있는 사항은 물론, 종래에는 법률이 있었으나 현재에는 법률이 존재하지 않는 경우에도 종전의 법률과 대상·목적·사항 전부를 같이 하는 경우나 법률의 규정 자체와의 관계에서는 문제가 없어도 당해 법률의 취지에 반하는 경우에는 조례의 제정이 불가능하다고 하는 등 법률의 선점영역을 넓게 해석하는 경향이 있었다.   그후 1960년대가 되면서 법률의 선점영역을 지나치게 넓게 해석함으로써 조례의 제정범위를 축소시키는 데에 대한 반성으로 “선점영역의 관념을 인정한다 해도 그 범위는 당해 법령이 조례에 의한 규제를 명확하게 인정하고 있지 않다고 해석되는 경우에 한정되어야 한다.”라고 하여 이른바 명확성의 원칙이 제시되었다. 이 견해에 의하면, 법령에 위반되지 않는 것으로 인정되는 것에는, 첫째, 당해 사항을 규제하는 국가의 법령이 없고 국법상 완전히 공백상태에 있는 것에 관해 규제하는 조례, 둘째, 국가의 법령이 규제하고 있는 사항(대상)에 관해 당해 국가의 법령과 다른 목적으로 규제하는 조례, 셋째, 국가의 법령이 규제하고 있는 목적과 동일한 목적하에 국가의 법령이 규제밖에 두고 있는 사항 또는 대상을 규제하는 조례가 있고, 반면에 법령에 위반한다고 인정되는 것에는 첫째, 국가의 법령이 일정한 기준을 설정하여 규제하고 있는 경우에 국가의 법령과 동일한 목적으로 동일한 사항에 관해 법령보다 高次의 기준을 부가하는 조례, 둘째, 국가의 법령이 일정한 규제를 하고 있는 사항에 관해 국가의 법령과 동일한 목적으로 국가의 법령의 규제보다 강한 태양의 규제를 하는 조례가 있다. 결국 이 견해에 의하면 국가의 법령이 규제하고 있지 않는 사항(대상)에 대해 규제하는 追加條例는 법령에 위반하지 않는 것이 되지만, 국가의 법령과 동일한 대상에 대해 국가의 법령상의 기준보다 엄격한 기준을 정하여 규제하는 超過條例는 법령에 위반하는 것이 된다.   이로써 일응 법률선점론은 완성을 보게 되었다고 하겠으나, 법률선점론은 기본적으로 규제의 목적 및 사항(대상)의 異同과 규제의 기준 및 태양의 정도의 조합에 의해 유형적으로 선점영역을 한정하려는 것으로, 결국 법령과 조례의 형식적인 문언해석에 의존하는 것이라고 할 수 있다. 나. 내셔날 미니멈(최저기준)론   1960년대의 고도경제성장기를 거치면서 공해문제를 위시하여 과밀과소문제·도시문제가 심각하게 대두되었다. 이러한 상황하에서 국가의 일반적·추상적이고 더구나 획일적인 행정수법에 의해서는 지역주민의 생활충실이나 인권보장의 충실이라는 과제는 달성할 수 없게 되었다. 그런데 종래의 법률선점론에 의하면 일정한 행정역역에 법령이 존재하는 경우에는 당해 법령이 스스로 조례에 의한 특례를 인정하는 특별규정을 두지 않는 한 조례에 의한 규제는 배제되는 것이어서, 국가의 법령에 의한 규제만으로는 지역주민의 생활충실이나 인권보장의 충실을 기할 수 없다고 판단하는 경우에도 지방공공단체가 조례로 국가의 법령상의 기준보다 엄격한 기준을 정하여 시행함으로써 지역주민의 생활이나 인권보장의 충실을 기하는 것을 불가능하게 하였다. 이는 결과적으로 지역사정을 숙지하고 있는 지방공공단체로 하여금 주민운동에의 호응을 불가능하게 하여 공해에 의한 피해를 더욱 크게 한 원인의 하나가 되었다.   이와 같은 법률선점론의 한계를 극복하고, 지방공공단체의 적극적인 행정을 뒷밭침하기 위한 새로운 이론을 모색하게 되었다. 즉, 법률선점론은 법률과 조례의 관계에 있어서 법률의 영역을 법령 자신이 정하는 것이어서 법률의 선점영역인지의 여부는 오로지 법령의 해석에 의하는 것인 데에 반해 1970년대에 들어오면서 법률과 조례의 관계를 헌법에 근거하여 재검토하려는 경향이 대두되었다. 이에 속하는 주요한 견해들을 보면 다음과 같다.   첫째, 공해규제법률 내셔날 미니멈론이다.   이 설은 공해현상이 가지는 지역성, 생존권과 재산권=기업의 자유와의 대항관계에 있어서 전자의 가치우월성 등을 판단의 기초로 하여, 국가의 법령에 의한 공해규제는 전국적·전국민적 관점에서 국가의 책무를 다하기 위한 것이므로 법률의 선점 등에 의해 지방공공단체의 책무를 다하는 것을 방해하는 불가능하다고 한다. 이러한 해석이야 말로 헌법 제92조의 지방자치의 본지에 적합한 것이고, 따라서 국가의 법령에 의한 규제는 지방공공단체의 조례에 의한 규제를 억제하는 것이 아니고, 전국적·전국민적 견지에서 규제하는 최저기준(내셔날 미니멈)이라는 것이다.   둘째, 필요한 공해규제시책 금지법률 위헌론이다.   이 설은 지역사회에서 공해로부터 주민의 건강을 보호하고 생활환경을 보전하는 것은 지방공공단체가 행하지 않을 수 없는 사무라는 전제하에, 지역적, 사회적 조건으로부터 판단하여 주민의 건강 보호와 생활환경 보전을 위해 국가의 법령보다 엄격한 기준을 제정할 객관적인 필요가 인정됨에도 불구하고 국가의 법률이 절대적으로 이를 금지한다고 한다면 당해 법률은 헌법상의 지방자치의 본지에 위반되어 무효라고 한다. 따라서 당해 법률을 합헌적으로 해석하기 위해서는 그보다 엄격한 조례의 규제를 허용하는 것으로 해석해야 한다는 것이다.   셋째, 고유 자치사무영역 규제법률 내셔날 미니멈론이다.   이 설은 공해행정 분야에 한정하지 않고 일반적으로 헌법상 지방자치행정의 핵심부분인 고유의 자치사무영역에 있어서의 1차적 책임과 권한은 지방공공단체에 유보되어 있다는 것을 전제로 이러한 고유 자치영역에 관해서는 국가가 법률로써 규제조치를 규정한다고 해도 그것은 전국에 일률적으로 적용될 내셔날 미니멈으로 해석해야 한다고 한다. 이 설에 의하면 지방공공단체가 법률규정이 불충분하다고 생각하는 경우에는 조례에 의한 추가 내지 초과 규제를 행하는 것이 인정되고 이를 금지하는 법률은 합헌성을 의심받게 된다.   넷째, 규제한도법률·최저기준법률 구별론이다.   이 설은 규제사무의 성질과 인권보장에 비추어 보아 입법적 규제의 최대한을 규정하고 있다고 해석되는 법률(규제한도법률)이 규정하고 있는 규제한도를 초과하여 규제하는 조례는 법률에 위반하는 것이 되지만, 다른 한편으로 전국적인 규제를 최저한도로서 규정하고 있다고 해석되는 법률(최저기준법률)은 그 이상의 규제를 각 지방의 행정수요에 응하여 지방공공단체에 맡긴다는 취지이므로 이러한 법률과의 관계에서는 초과조례가 허용된다고 한다.   이들 학설은 설명방식에서 약간씩 차이가 있지만 기본적으로 공해행정분야를 위시한 일정 분야에 있어서는 국가의 법률에 의한 규제를 전국적인 수준에서 국가가 확보해야 할 최저의 기준을 정한 것으로 보고 그보다 엄격한 규제를 규정하는 지방공공단체의 조례의 합법성을 인정한다는 점에서는 동일하다. 본질적으로 대차가 없는 이론들이다.   한편 내셔날 미니멈론에 있어서 무엇보다 중요한 것은 개별 구체적으로 무엇이 규제한도법률이고 무엇이 최저기준법률(내셔날 미니멈 규정)이냐 하는 것이다. 이에 대해서는 완전히 합의된 것은 아니나 대략 다음의 기준이 제시되고 있다.   첫째, 당해 행정영역에 있어서 초과조례에 의한 규제를 필요로 하는 지역적 특수성을 헌법상의 지방자치의 존중이라고 하는 관점에서 적극적으로 고려할 것, 둘째, 당해 행정영역에 있어서 인권 상호간의 가치서열을 정하여 보다 우월하다고 인정되는 인권의 조례에 의한 보호의 필요성을 적극적으로 고려할 것, 셋째, 당해 행정영역에 있어서의 행정책무가 적극적인 것인지 아닌지를 결정하여 적극적인 것이라고 인정되면 그 행정책무를 적극적으로 고려할 것 등의 기준을 충족하면 일응 합법적인 조례라는 것이다. 다. 표준설   이 설은 분권개혁으로 기관위임사무가 폐지되어 지방공공단체의 사무로 변경되고 지방자치법 제1조의2, 제2조제11항 내지 제13항이 신설 또는 개정되는 등 조례제정을 둘러싼 법환경이 크게 변경되어 조례제정을 둘러싼 법해석에 있어서도 분권개혁의 취지를 충분히 고려한 해석론이 필요하다는 것을 전제로 하고 있으며, 자치사무에 관한 조례제정을 중심과제로 하고 있다. 즉, 법률은 전국 획일적 성격을 가지고 있기 때문에 지역에 따라서는 과잉규제로 되거나 과소규제로 될 가능성을 부정할 수 없으므로 “지역의 특성”이라는 관점에서는 자치사무를 규정하는 법령의 내용은 기본적으로 “표준적인 것”으로 파악해야 한다고 한다.   법률의 기준을 내셔날 미니멈이라고 볼 수도 있지만, 내셔날 미니멈이라고 하는 것도 국가적 관점에서 이 정도는 절대로 달성해야 한다는 것이므로 일종의 강제이다. 국회가 국민에 대해 일정 레벨의 상태를 강하게 확보할 필요성은 부정할 수 없지만 그것은 기본적으로는 자치사무가 아니라 법정수탁사무나 국가의 직접 집행사무에 대해서 해야 한다. 법령에서 정하는 자치사무의 내용이 지방공공단체의 자기결정권을 존중하는 지방분권의 취지에 맞지 않다면 지역의 이해를 조정해서 당해 사무를 실시할 권한을 가지는 지방공공단체로서는 비록 명문의 규정이 없어도 조례에 의해 당해 지방공공단체 나름의 리죠날 옵티멈 내지 로칼 옵티멈을 실현할 수 있는 제도를 만들면 된다는 것이다. 이러한 옵티멈은 결과적으로는 법률의 기준보다 엄격한 내용의 것이 많을지 모르지만 이론적으로는 그 역도 있을 수 있다. 법률이 정하는 기준을 완화해도 당해 지방공공단체에 있어서는 법률의 취지·목적의 달성에 지장이 없고, 당해 지방공공단체의 복지증진이라고 하는 강력한 입법사실이 있다면 조례를 제정해서 기준을 완화할 수 있을 것이다.   어떤 사무를 법정수탁사무로 하지 않고 자치사무로 한 까닭은 사무처리의 주체로서 국가보다 지방공공단체에 적격성이 있다고 판단되기 때문인 이상 자치사무에 관해서는 자주입법인 조례에 의한 규율이 예정되어 있는 것이다. 그렇다고 한다면 자치사무에 관해 개별 법령이 존재한다는 것만으로 조례제정권이 당연히 배제된다든가, 법령의 규제가 전국일률의 기준으로서 조례제정권을 기계적으로 구속하여 법령에 의한 제약으로부터의 일탈이 일절 허용되지 않는다는 생각은 이미 근거를 상실했다고 하지 않을 수 없으며, 일반론으로서는 법률에 조례제정을 금지 내지 제한하는 취지의 규정이 있든가 해석상 그러한 제한이 명백하지 않는 한, 자치사무에 대해 정하고 있는 개별 법령은 기본적으로 표준법으로서의 의미를 가지는 데에 그치고 지역적 사정에 따른 별단의 규제가 금지되어 있는 것은 아니라고 해석해야 한다는 것이다. 라. 소결   종래의 통설인 법률선점론은 거의 지지를 상실하였다. 법률선점론은 지나치게 법령의 문언을 중심으로 하는 해석론으로서 1970년대 이후, 더구나 분권개혁 이후의 국가와 지방공공단체의 관계를 설명하는 이론으로서는 이미 실효성을 상실하였다고 평할 수 있다. 이는 법률선점론의 대표적인 학자조차도 “조례에 의한 초과·추가의 가부는 지역사회에 있어서의 구체적인 필요성과 규제의 합리성, 비례원칙, 기술진보의 정도, 국가의 법령에 정하는 벌칙과의 관계 등등을 종합적으로 고려하여 개개 구체적으로 판정해야 한다.”라고 하여 엄격한 법률선점론에 수정을 가하여 초과조례나 추가조례의 성립여지를 인정하기에 이른 데에서도 엿볼 수 있다.   한편 표준설은 주로 분권개혁 이후에 자치사무를 대상으로 하여 대두된 학설로서, 이 설의 입장에 있는 학자는 학계에서 서서히 일반화되어 가고 있다고 하나 판례이론으로 채택되고 있지 못함은 물론 아직은 학자들의 폭 넓은 지지를 받고 있다고도 할 수 없는 것으로 보인다. 지방분권 내지 지방자치의 확장이란 면에서 획기적인 이론이기는 하나, 국가라 하더라도 원칙적으로 지방공공단체가 동의하지 않으면 자치사무에 대해서는 간여할 수 없다는 것이 전제되지 않는 한, 지역적 사정만을 들어 국가의 법률이 표준법으로서의 의미를 가질 뿐이라는 것은 국가의 입법권을 지나치게 경시하는 주장이라고 하지 않을 수 없다. 표준설은 분권개혁에 의한 지방자치법의 개정을 중요한 논거로 하고 있으나, 법률과 조례와의 관계에 관한 헌법의 구조 자체가 변경된 것은 아니므로 분권개혁을 근거로 하는 해석론에는 한계가 있을 수밖에 없다. 그리고 자치사무와 법정수탁사무의 차이를 부정할 수는 없다 하더라도 과연 표준설에서 주장하는 바와 같이 전혀 다르게 취급해도 좋은지는 의문이다.   표준설은 법률이 정하는 기준을 완화해도 법률의 취지·목적의 달성에 지장이 없고, 당해 지방공공단체의 복지증진이라고 하는 강력한 입법사실이 있다면 조례를 제정해서 기준을 완화할 수 있다고 하나, 이 경우의 법률은 이른바 강행규정으로서 지방공공단체는 동 법률을 집행해야 할 책임이 있을 뿐 아니라 동 법률상의 기준은 적어도 당해 법률의 취지·목적을 달성하기 위해서 확보되어야 할 최소한의 수준으로서 정한 것에 해당한다. 따라서 원칙적으로 법률이 정하는 기준을 완화해도 당해 법률의 취지·목적의 달성에 지장이 없다는 것은 상정하기 어렵고, 만약 기준을 완화해도 당해 법률의 취지·목적 달성에 지장이 없다면 그 기준 자체가 과잉규제라는 것밖에 되지 않는다. 이는 내셔날 미니멈론에서 국가의 법률의 규제보다 엄격한 규제를 규정하는 초과조례에 대해 합법성을 인정함으로써 국가의 법률의 취지·목적 달성의 지장 문제를 야기하지 않는 범위내에서 조례제정을 인정하는 것과 근본적인 차이가 있다.   표준설에 의하게 되면 자치사무에 관한 한 원칙적으로 지방공공단체의 조례가 국가의 법률에 우선하게 되어 국가의 법률을 무력화하게 되는데, 이러한 해석은 원래 국가의 법률은 전국적으로 적용된다는 점과 조례제정권의 한계를 “법률의 범위내에서”로 규정하고 있는 헌법 제94조에 비추어 무리한 것이라고 하지 않을 수 없다.   헌법상의 지방자치를 보장하면서 지방공공단체의 조례와 국가의 법률과의 조화를 기한다는 점에서 내셔날 미니멈론이 타당하며, 현재의 학계의 지배적인 견해이다. 그렇다면 표준설과 같이 자치사무영역에 있어서의 국가의 법률은 표준에 지나지 않으므로 조례에 의한 예외의 설정을 금지하기 위해서는 법률로써 특례를 금지하는 규정을 두어야 한다고 할 것이 아니라, 원칙적으로 조례로써 법률의 규제를 완화하는 허용되지 않는다고 보고 만약 조례로써 법률에 의한 규제를 완화할 필요성이 인정된다면 법률에서 그러한 특례의 설정을 허용하는 특별 규정을 두어야 한다고 할 것이다. 즉, 해석론이 아니라 입법론으로 해결해야 할 것이다.   분권개혁 이후 조례제정의 한계를 둘러싸고 모색기에 있는 것으로 보인다. 표준설이 그러한 시도의 대표격이다. 2. 조례의 유형별 검토   위의 어느 학설의 입장에 서느냐에 따라 조례제정의 한계는 현저히 달라지게 된다. 법률선점론의 입장에서는 법령의 공백사항(미규제 사항)에 한하여 조례제정이 허용될 것이므로 추가조례의 일부를 제외하면 조례제정의 여지가 거의 없게 될 것이고, 역으로 표준설의 입장에서는 자치사무분야에서 조례 자체로서의 타당성이 있는 인정되는 한 거의 모든 조례가 허용될 것이다. 여기서는 내셔날 미니멈론의 입장에 서서 각 유형별로 조례의 허용여부를 검토하고자 한다. 가. 초과조례   초과조례에 대해 좀더 부연하면, 국가의 법령에 근거해서 규제가 가해지고 있는 사항에 대해 당해 법령과 동일한 목적으로 법령보다 엄격한 규제를 규정하는 조례를 말한다. 예를 들면 법령에서 공장설립을 신고제로 하고 있는데 조례에서 허가제로 한다든지, 오염물질의 배출허용기준을 3ppm으로 하고 있는데 조례에서 2ppm으로 한다든지 하는 것이 이에 해당한다.   위에서 본 바와 같이 원래 초과조례는 공해행정분야에서 출발하였다. 공해가 심한 지역의 지방공공단체가 국가에 선행해서 조례를 제정하여 공해발생원을 규제하였는데 그후 공해가 전국적으로 파급되면서 공해를 규제하는 국가의 법령이 정비됨에 따라 공해방지조례의 역할이 문제되기 시작했다. 즉 당시의 통설적 견해인 법률선점론에 의하면 법령의 규제대상에서 제외된 지역이나 시설 정도가 조례로써 규제할 수 있는 한계이고, 동일한 대상에 대해 법령보다 엄격하게 규제하는 초과조례는 위법한 것으로 평가받지 않을 수 없는 것이었다. 그러나 1960년대 후반 도시주변의 심각한 공해현상에 직면한 지방공공단체는 더 이상 법령의 공백을 보완하는 수준으로는 대처가 곤란하게 되어 초과조례를 제정하게 되었다. 초과조례가 제정된 당초에는 국가의 법령과 조례와의 정합성을 중시하는 입장에서 합법성에 대한 의문이 제기되었으나, 공해를 고발하는 여론이 강력해지자 국회에서도 1970년 대기오염방지법(제4조제1항)·수질오탁방지법(제3조제3항) 및 소음규제법(제4조제2항)을 개정하여 도도부현은 동 법령에 의한 배출기준으로는 당해 도도부현 지역의 주민의 건강보호나 생활환경보호가 충분하지 못하다고 인정하는 때에는 조례로 보다 엄격한 배출기준을 정하여 위 법령에 의한 배출기준에 갈음하여 당해 지역에 적용할 수 있도록 규정함으로써 초과조례를 입법적으로 인정하였다. 공해에 관련된 법률 이외에 건축기준법(제40조 및 제103조)은 지방공공단체는 당해 지역의 기후 또는 풍토의 특수성 등의 이유로 동법상의 부지, 구조 및 건축설비에 관한 규정만으로는 건축물의 안전, 방화 또는 위생의 목적을 충분히 달성하기 어렵다고 인정하는 때에는 조례로 부지, 구조 및 건축설비에 관한 제한을 추가할 수 있도록 하고 있고, 그 위반자에 대해서는 조례로써 20만엔 이하의 벌금을 규정할 수 있도록 하고 있다. 또 풍속영업 등의 규제 및 업무의 적정화 등에 관한 법률(제21조)은 도도부현은 동법상의 풍속영업자의 준수사항 외에 조례로 풍속영업자의 행위에 관하여 선량한 풍속 또는 청정한 환경을 해하거나 소년의 건전한 육성에 장해를 초래하는 행위를 방지하는 데에 필요한 제한을 가할 수 있도록 하고 있다. 다만, 이 법은 조례로 정한 제한의 위반자에 대한 벌칙에 관해서는 규정하고 있지 않는데, 이에 대해서는 조례에 의한 벌칙 창설에 관한 일반론에 의하게 될 것이다.   법령에 명문의 규정이 없는 경우에는 여전히 문제가 되나, 현재의 대부분의 학설은 내셔날 미니멈(최저기준)론의 입장에서 당해 법령의 규정이 내셔날 미니멈(최저기준)으로 이해되는 한 초과조례가 허용되는 것으로 보고 있다.   그러나 엄밀히 말하면 초과조례는 법률과의 관계에 있어서 다시 2가지로 구분할 수 있다. 즉, 하나는 60·70년대의 공해방지조례의 경우와 같이 법령과는 별도로 법령보다 엄격한 내용의 규제를 완결적으로 규정하는 것이고, 다른 하나는 법령의 규정의 일부를 변경하여 그 변경된 법령이 당해 지방공공단체에 적용되도록 하는 것(수정조례)이다. 후자의 조례에 관해서는 뒤에서 좀더 자세히 보기로 한다. 이 문제는 다음에 나오는 추가조례나 기준미달규제조례에서도 동일하다.   그리고 뒤에서 보는 바와 같이 최고재판소도 일정한 조건 하에 초과조례를 인정하고 있다. 나. 추가조례   추가조례라 함은 국가의 법령과 동일한 목적으로 국가의 법령이 규제하고 있지 않는 지역 또는 사항에 대해 규제를 가하고 있는 조례를 말한다. 예를 들면 법령이 이산화질소에 대해서만 규제를 가하고 있는데, 조례로 이산화탄소에 대해서도 규제를 가하는 것이다.   이 경우에도 당해 조례가 허용되는지 여부는 법률이 일정한 사항 이외의 사항(특히 일정한 기준 이하의 사항)에 대해 규제를 하지 않는다는 취지인지 아니면 내셔날 미니멈의 규제대상에서 제외한 것에 지나지 않고 지역의 실정에 따라 규제를 허용하는 취지인지에 따라 판단하게 된다. 추가조례에 대해서도 대기오염방지법(제32조)·수질오탁방지법(제29조)·소음규제법(제27조제2항)·진동규제법(제24조제2항) 및 악취규제법(제24조)은 명문으로 이를 인정하고 있다. 다. 기준미달규제조례   기준미달규제조례라 함은 국가의 법령이 일정 규모 또는 일정 기준 미만을 규제대상에서 제외하고 있는 경우에 그 제외된 부분에 대해 규제하는 조례를 말한다. 이 조례에 대해서는 초과조례 또는 추가조례의 일종으로서 설명하기도 한다.   예를 들면 법령(국토이용계획법)은 2,000제곱미터 이상의 토지거래에 대해서만 규제(신고)를 하고 있는데 2,000제곱미터 미만의 토지에 대해서도 규제(신고)를 가하는 조례가 이에 해당한다. 기준미달규제조례가 허용되는지 여부도 법령이 일정 기준 이하의 대상에 대해서는 규제하지 않는다는 취지인지 아니면 일정 기준이하에 대해서는 내셔날 미니멈의 규제대상에서 제외한데에 지나지 않고 지역의 실정에 따라 규제를 허용한다는 취지인지에 따라 결정된다.   다만, 국가의 법령과의 관계에서 기준미달규제조례가 허용된다 하더라도 동 조례가 비례의 원칙과 같은 법의 일반원칙이나 헌법원리에 위반되지 않아야 하는 것은 당연하다 할 것이므로, 법령의 적용기준에 미달하는 사항에 대해 조례로 규제를 하면서 법령보다 강한 규제를 하는 것은 원칙적으로 법령의 적용대상과의 관계에 있어서 비례의 원칙에 위반되어 허용되지 않는다고 할 것이다. 이 문제는 다른 유형의 조례에서도 공통되는 것으로 궁극적으로는 헌법상의 문제에 속한다.   기준미달규제조례에 대해서도 법률에서 명문으로 인정하고 있는 예가 많이 있다. 예를 들면 수질오탁방지법 제29조제3호는 원칙적으로 일정한 오염물질의 배출시설인 특정사업장의 배출수에 대해 규제하면서 지방공공단체로 하여금 특정사업장이 아닌 사업장 또는 공장의 배출수에 대해서도 조례로 필요한 규제를 할 수 있도록 규정하고 있다.  라. 수정조례   수정조례라 함은 법령에 의해 정해진 법령상의 효과를 발생시키는 요건을 변경하는 조례를 말한다. 따라서 조례가 존재하는 범위 안에서는 법령의 효력이 부정되게 된다. 변경의 내용으로는 행정권의 행사요건, 행위의 효력, 대상의 추가, 기준의 추가 등을 들 수 있다.   이러한 수정조례에 대해서는 법령에 명문의 규정이 없는 한 허용되지 않는 것으로 암묵적으로 양해되어 왔다. 헌법 제94조에서 법령에 위반되지 않는 범위내에서 조례의 제정을 인정하고 있고 조례의 효력을 법령의 하위에 두고 있는 이상 법령이 스스로 허용하고 있는 경우 이외에는 조례로써 법령을 수정하는 것은 허용되지 않는다고 할 것이다.   한편 이에 대해 표준설을 주장하는 학자는 (기준미달규제조례나 추가조례로써 동일한 내용의 규제가 가능하다는 전제하에) 법률과 취지·목적을 같이하는 규제임에도 법률과 독립된 규제시스템을 가지는 조례(기준미달규제조례 또는 추가조례)를 따로 제정하지 않으면 안 된다는 것은 너무나 불합리하다고 비판한다. 그러나 독립된 조례를 제정하는 것과 수정조례로써 관련 법령을 변경하는 것이 결과적으로 동일하게 된다 하더라도 그에 대한 헌법적 평가 내지 법적 평가는 다르다고 할 수 밖에 없으므로 표준설의 입장에 서지 않는 한 조례에 의한 법령의 변경은 인정하기 어렵다.   명문으로 수정조례를 인정하는 법률로서는 앞에서 본 대기오염방지법 등 이외에 도시계획법 등을 들 수 있다. 도시계획법 제33조제3항에서는 지방공공단체는 그 지방의 자연적 조건의 특수성 등을 감안하여 필요한 경우에는 정령이 기준에 바에 따라 조례로 동법상의 개발행위 허가기준의 적용에 관한 기술적 세목에 정해진 제한을 강화 또는 완화할 수 있도록 하고 있다. 마. 구체화조례   구체화조례라 함은 법률에 정해져 있는 요건의 보다 구체적인 내용을 정하는 조례를 말한다. 일본 행정절차법 제5조는 행정청에 대해 심사기준을 정해 공표하도록 의무를 부과하고 있다. 따라서 법령의 규정이 불명확한 경우에는 행정청은 재량으로 이를 구체화·상세화하는 것이 가능한데, 문제는 법률에 근거가 없는 경우에도 조례로써 이를 할 수 있느냐 하는 것이다. 이에 대해서는 소극적인 견해도 있으나, 구체화·상세화한다고 하여 법률의 요건이 변하는 것은 아니므로 가능하다고 보는 것이 타당하다. 다만, 이 경우 조례는 그 존립기반을 완전히 법률에 두는 것이므로 그 적법성의 판단도 법률의 규정의 취지에 충실한가 여부에 있다.   명문으로 구체화조례를 인정하는 법률도 많이 있다. 예를 들면 여관업법 제4조는 여관업자는 환기·채광 등의 조치를 강구하도록 하면서 당해 조치의 기준은 도도부현의 조례로 정하도록 하고 있다. 3. 판  례 가. 德島市公安條例事件 判例   德島市公安條例事件은 德島縣反戰靑年委員會가 주최한 집단시위행진에 참가한 피고가 도로교동법에 의해 경찰서장이 집단시위행진에 대한 허가에 붙인 조건과 德島市公安條例에 의한  준수사항을 위반한 혐의로 기소된 사건이다.   최고재판소는 이 사건 판결에서 “보통지방공공단체가 제정하는 조례가 국가의 법령에 위반하는 경우에는 효력을 가지지 않는 것은 명백하지만, 조례가 법령에 위반하는지 여부는 양자의 대상사항과 규정문언을 대비하는 것만이 아니고 각각의 취지·목적·내용 및 효과를 비교하여 양자간에 모순·저촉이 있는지 여부에 따라 결정하여야 한다. 예를 들면 어떤 사항에 관해 국가의 법령 중에 이를 규제하는 명문의 규정이 없는 경우에도 당해 법령 전체로 보아 동 규정의 결여가 특히 당해 사항에 관하여 여하한 규제도 하지 않고 방치해야 한다는 취지라고 해석되는 때에는 이에 관해 규제하는 조례의 규정은 국가의 법령에 위반하는 것으로 될 수 있고, 역으로 특정 사항에 관해 이를 규율하는 국가의 법령과 조례가 병존하는 경우라도 후자가 전자와는 별개의 목적에 근거한 규율을 목적으로 의도하는 것이고 그 적용에 의하여 전자의 규정이 의도하는 목적과 효과를 전혀 저해함이 없는 때나 양자가 동일한 목적으로 나온 것이어도 국가의 법령이 반드시 그 규정에 의하여 전국적으로 일률적으로 동일 내용의 규제를 시행할 취지가 아니고, 각각의 보통지방공공단체에 있어서 그 지방의 실정에 따라서 별단의 규제를 시행하는 것을 용인하는 취지라고 해석되는 때에는 국가의 법령과 조례의 사이에 하등의 모순·저촉이 없고 조례가 국가의 법령에 위반하는 문제는 발생할 여지가 없다.”라고 하고 나서 “도로교통법 77조 및 이에 근거한 공안위원회규칙과 조례 쌍방에서 중복하여 시행되고 있는 경우에 있어서도 양자의 내용에 모순·저촉되는 바가 없고 조례의 중복규제가 그 자체로서 특별한 의의와 효과를 가지고 있고 또 그 합리성이 긍정되는 경우에는 도로교통법에 의한 규제는 이러한 조례에 의한 규제를 부정·배제하는 취지는 아니고, 조례의 규정이 미치지 않는 범위에 있어서만 적용되는 취지의 것이라고 해석하는 것이 타당하고, 따라서 앞의 조례는 도로교통법에 위반하는 것이라고 할 수 없다.”라고 판시하였다.   이 판결은 조례가 법령에 위반되는지 여부에 대해 특정 사항을 규율하는 법령과 조례가 병존하더라도 양자가 목적을 달리하는 경우에는 원칙적으로 양자의 충돌문제가 발생하지 않으며, 나아가 양자가 동일한 목적을 가지고 있는 경우에도 국가의 법령의 취지가 전국적으로 일률적으로 규제하는 데에 있지 않고 지방의 실정에 따른 별도의 규제를 용인하는 것인 때에는 법령에 저촉되지 않는다고 판시함으로써 법률선점론의 기계적인 적용을 배제하고 초과조례의 허용성을 인정함과 아울러 그 허용기준을 제시하였다는 데에 의의가 있다.   도로교통법은 도로교통질서의 유지를 목적으로 하고, 德島市公安條例는 지방공공의 안녕과 질서의 유지를 목적으로 하고 있는바, 조례의 목적인 공공의 안녕과 질서의 유지에는 도로교통법의 목적인 도로교통질서의 유지도 포함된다고 할 것이어서 그 범위안에서 양자는 목적을 공통으로 한다고 할 것이므로, 최고재판소는 목적의 동일성을 인정한 위에 조례의 적법성을 인정한 것으로 이해할 수 있다.   이 판결은 법률과 조례의 저촉문제를 둘러싼 최고재판소의 리딩케이스이며, 현재에도 법률과 조례의 관계에 관한 기본적인 판단기준으로 기능하고 있다. 나. 보통하천관리조례사건 판례   보통하천관리조례사건은 高知市內를 흐르는 보통하천(하천법의 적용대상에서 제외되는 소규모하천)과 주거사이에 토지를 소유한 원고가 당해 토지에 목책을 설치하자 피고 高知市長이 高知市普通河川管理條例에 의한 하천관리시설설치 허가를 받지 않았다는 이유로 목책의 제거명령을 하였고 이에 원고가 당해 명령의 무효확인의 소를 제기한 사건이다.    최고재판소는 이 사건 판결에서 “하천의 관리에 관해 일반적인 정함을 두고 있는 법률로서 하천법이 존재한다는 것, 게다가 동법의 적용도 준용도 없는 보통하천이어도 동법의 정함과 같은 정도로 하천관리를 행할 필요가 생긴 때에는 언제라도 적용하천 또는 준용하천으로 지정함으로써 동법의 적용 또는 준용의 대상으로 하는 길이 열려 있다는 것을 감안하면 하천법은 보통하천에 관해서는 적용하천 또는 준용하천에 대한 관리 이상으로 강력한 하천관리를 행하지 않는다는 취지라고 해석되므로, 보통지방공공단체가 조례로써 보통하천의 관리에 관하여 정함에 있어서도(보통지방공공단체가 이러한 정함을 할 수 있다는 것은 (구)지방자치법 2조2항, 14조1항에 의해 명확하다.), 하천법이 적용하천 등에 관해 정하는 바 이상으로 강력한 하천관리를 정하는 것은 동법에 위반되어 허용되지 않는 것이라고 하지 않을 수 없다.”라고 하고, “하천법 3조는 동법에 의한 하천관리의 대상이 되는 ‘하천’에 포함되는 제방, 호안 등의 ‘하천관리시설’은 그것이 하천관리자 이외의 자가 설치한 것인 때에는 당해 시설을 ‘하천관리시설’로 하는 것에 관해 하천관리자가 권원에 근거하여 당해 시설을 관리하는 자의 동의를 얻은 것에 한하는 것으로 하고 있다. 이것은 하천관리자 이외의 자가 설치한 시설을 그것이 ‘하천관리시설’로서의 실체를 갖추고 있다고 하는 것만으로는 바로 일방적으로 하천관리권에 따르게 해서, 앞의 시설을 권원에 근거하여 관리하고 있는 자의 권리를 제한하는 것은 재산권을 보장한 헌법 29조와의 관계에서 문제가 있다는 것을 고려한 결과라고 해석된다. 이러한 하천법의 규정 및 취지에 비추어 고려하면 보통지방공공단체가 조례에 의해 보통하천에 관해 하천관리지 이외의 자가 설치한 제방, 호안 등의 시설을 그 설치자 등 권원에 근거하여 당해 시설을 관리하는 자의 동의의 유무에 관계없이 하천관리권에 따르게 하는 것은 동법에 위반하여 허용되지 않는다고 하지 않을 수 없다.”라고 판시하였다.   이 사건 조례는 하천법과 동일하게 재해 방지 등의 공공의 안전을 보지하는 것을 목적으로 하여 하천법의 적용 또는 준용 대상에서 제외되어 있는 보통하천을 대상으로 하는 것으로서 하천법과 대비하면 추가조례에 해당한다. 그러나 최고재판소는 형식적으로는 국가의 법령의 규제대상에서 제외되어 있는 사항을 규제하는 추가조례라 하더라도 국가의 법령보다 강한 양태의 규제를 하는 것에 대해서는 내용상으로는 초과조례로 해석하고 있다. 그리고 조례의 규제대상인 시설은 법률의 규제대상인 시설보다 소규모로 중요도가 낮기 때문에 이를 법률보다 엄격하게 규제하는 것은 법률의 규제와 균형을 잃는 것이어서 조례에 의해 엄격하게 규제를 한다고 해도 법률의 규제를 한도로 해야 한다는 조리판단을 내리고 있다고 할 수 있다.   이 사건은 앞의 덕도시공안조례사건 판결에 이어서 나온 조례제정권의 한계에 관한 최고재판소의 판결이다. Ⅳ. 일본에 있어서의 조례의 위법성에 대한 심사문제   국가가 조례(엄밀하게는 규칙까지 포함한 자치입법)의 위법성을 다투는 것, 즉 조례위법확인소송을 제기하는 것은 불가능한 것으로 이해되고 있다. 이러한 소송은 재판소법 제3조제1항의 법률상 쟁송에 해당하지 않는 것으로 해석되기 때문이다. 그러나 국가가 조례의 적법성에 의문을 가지고 있는 경우에도 직접적으로 그 위법성을 다툴 수 없고, 단지 사인이 제기하는 소송에서 부수적으로 위법성이 심사될 가능성이 있는 것만으로는, 많은 경우 그 적법성에 대한 사법판단이 행해지지 아니한 채 방치되는 결과가 되고 만다. 그리고 법률상의 쟁송에 해당하지 않는다고 하여 기관소송이나 기타 특수한 형태의 쟁송제도를 창설하여 조례의 위법성을 심사하는 것까지 불가능한 것은 아니므로 조례무효확인소송 제도의 창설 여부를 둘러싼 문제가 발생하게 된다.   역으로 지방공공단체가 국가의 법령이 헌법상의 지방자치의 본지에 위반된다고 주장하는 경우에도 동일한 문제가 발생하게 된다.　   지방분권추진위원회에서도 이 문제가 논의되어 1996. 3.의 중간보고에서는 조례의 위법성의 판단에 관한 재판제도를 창설하는 방향으로 검토하는 것으로 한 후, 같은 해 12월의 제1차 권고에서도 “국가는 지방공공단체의 조례·규칙이 법률에 위반한다고 인정하는 때에는 당해 조례·규칙이 위법하다는 것의 확인을 신청할 수 있는 것으로 한다.”, “상기의 위법확인의 신청에 ---- 관해서는 재판소에 제소할　수　있도록　하는 것에 관해서 더 검토한다.”로 했다. 그러나 1997. 7.의 제2차 권고에서는 각 성청을 위시한 관계자간의 인식의 차가 커서 각 방면의 의견을 들어 검토를 계속하는 것으로 하였으며, 같은 해 10월의 제4차 권고에서 최종적으로 “조례의 위법심사제도는 국가와 지방공공단체의 입법권한의 충돌을 조정하는 제도로서 중요한 의미를 가지는 것이지만, 그 구체화에 관해서는 아직 관계자의 공통이해가 얻어졌다고는 할 수 없는 상황에 있고, --- 중장기 과제로서 차후 더욱 깊이 검토하는 것이 바람직한 것이다.”라고 하였고 1998년 5월의 지방분권추진계획에는 포함되지 않았다. 따라서 지방분권일괄법에도 반영되지 않았다.   이 문제에 대해서는 국가로부터의 견제적 제소에 의해 지방공공단체의 입법권을 위축시키는 우려가 있다는 점과 주민측의 원고적격과 처분성을 확대하는 운용의 개선이 중요하다는 점을 들어 반대하는 의견도 있다. 반면에 국가와 지방공공단체의 2개의 정부의 상이한 법해석이 일국의 내부에 병존하는 상태는 통치단체가 제정하는 법규범에 대한 신뢰를 떨어뜨리고 법질서에 대한 평가를 현저히 손상시키며, 이러한 사태를 피하기 위한 법률적 장치를 마려하는 것은 국가의 책무라고 하는 견해도 있고, 조례에 대한 무효확인소송에 대해서는 특별법에 의한 창설이 허용된다고 하면서도 그 전제조건으로서 국가의 위법행위에 대해 지방공공단체가 위법확인소송을 제기할 수 있어야 한다는 것, 사인이 다투기 어려운 경우에 한하여 허용되어야 한다는 것, 조례로 규정할 수 없는 사항을 명시적으로 규정해야 한다는 것 등을 제시하는 견해도 있다.   분권개혁에 의해 지방자치를 둘러싼 환경이 크게 변했고, 특히 기관위임사무의 폐지 등으로 조례제정의 범위가 대폭 확대되어 조례의 위법성 여부에 관하여 국가와 지방공공단체간에 분쟁이 발생할 가능성도 확대되었다고 할 것이다. 조례무효확인소송을 창설할 경우 반대론자의 주장과 같이 지방공공단체의 조례제정을 위축시킬 우려가 있는 것은 사실이라고 하겠으나, 반면에 그러한 쟁송을 통한 판례의 축적으로 조례제정의 범위가 명확해지면 그 범위내에서의 과감한 조례제정을 촉진하는 효과도 기대할 수 있다. 그리고 주민에 의한 제소를 용이하게 한다고 하여 그것이 조례무효확인소송의 필요성을 상쇄시킨다고 보기는 어려울 것이므로 주민에 의한 제소를 용이하게 하는 문제는 조례무효확인소송과는 별도로 추진되어야 할 과제라고 할 것이다.   다만 제한적으로 도입해야 한다는 주장과 같이 일시적인 전면적 도입보다는 점진적인 도입은 필요할 것이다. Ⅴ. 한국에 있어서의 조례제정권의 한계   헌법 제117조제1항은 “지방자치단체는 --- 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 하여 자치입법권을 규정하고 있다. 그리고 지방자치법은 이 헌법규정을 구체화하여 조례와 규칙에 대해 규정하고 있으며(제3장), 지방교육자치에 관한 법률은 교육규칙에 대해 규정하고 있다(제28조).   그런데 지방자치법 제15조는 본문에서 “지방자치단체는 법령의 범위안에서 그 사무에 관하여 조례를 제정할 수 있다.”라고 하여 헌법의 규정을 확인하는 한편, 그 단서에서 “다만, 주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항이나 벌칙을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다.”라고 하여 조례의 한계를 추가적으로 규정하고 있다. 우리나라에서의 조례의 한계 내지 조례와 법률과의 관계는 주로 이 단서 조항의 위헌 여부를 둘러싼 논쟁의 형태로 전개되어 왔다. 이하에서는 이 문제를 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항에 관한 조례와 벌칙을 정하는 조례로 나누어 살피기로 한다. 1. 주민의 권리의무 관련 조례제정에 대한 법률의 위임 문제 가. 위헌론   법률의 위임이 있어야 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 조례를 제정할 수 있도록 규정하고 있는 지방자치법 제15조 단서가 위헌이라는 주장은 다음과 같다.   헌법은 조례에 대해서는 “법령의 범위안에서” 제정할 수 있도록 규정하고 있는데 반해, 국가의 행정기관이 제정하는 위임명령과 관련해서는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임 받은 사항”에 관하여 대통령령을 발할 수 있도록 하고 있거나, “법률이나 대통령령의 위임”에 의해 총리령이나 부령을 발할 수 있도록 하고 있다. 여기서의 “법령의 범위안에서”는 “법령의 위임에 의하여”와 전혀 다른 의미를 가진다. 이러한 헌법의 규정형식은 지방자치단체에 대해 국가의 행정기관에 대한 위임명령제정권과는 구별되는 자주입법 내지 자치입법을 보장하려는 것이다. 따라서 지방자치단체는 헌법에 의해 자치사무에 대해 조례를 제정할 수 있는 것이다. 그러나 지방자치단체는 국가로부터 완전히 독립된 통치단체가 아니며 넓은 의미에서 국가통치구조의 일부를 구성하고 조례 역시 국법체계의 일부를 구성한다. 그것이 바로, 조례제정권을 “법령의 범위안에서” 행사할 수 있도록 한 취지이다. 그러나 “법령의 범위안에서”는 법령우위의 원칙을 규정한 것이지, 법률의 위임이 있어야 제정할 수 있다는 법률유보의 원칙을 규정한 것은 아니다.   따라서 지방자치단체는 그 고유사무에 대해서는 그것이 어떠한 내용이든 조례를 제정할 수 있다고 할 것이고, 이러한 관점에서 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다는 지방자치법 제15조 단서는 위헌이다.   조례에 의해 주민의 권리제한이나 의무부과를 위해서는 법률의 위임이 있어야 한다면 헌법 제117조에서 조례제정권을 인정한 것이 무슨 의미가 있는지 의심스럽게 되며, 자치사무에 대한 조례제정권의 인정은 국가사무에 대한 헌법 제40조의 국회입법권에 준하는 것이고, “법률에 의한 행정”은 지방자치행정영역에서는 “조례에 의한 행정”을 포함한다.   그리고 주민의 권리제한이나 의무부과에 관한 사항을 법률의 위임 없이 제정할 수 있게 하더라도 법령에서 그 기준이나 제한의 한도를 설정함으로써 조례제정권을 통제할 수 있다. 또 조례제정권은 지방자치단체의 고유사무에 한정되고, 그러한 고유사무 중에는 규제적·침해적 성질의 사무는 많지 않고 지역적 한정성을 갖기 때문에 (기본권 침해문제는) 크게 우려할 바가 못 된다.   그 외에 지방의회는 주민대표기관이라는 민주적 정당성을 가지며, 헌법이 지방자치단체에 대해 포괄적인 조례제정권을 부여한 취지에 반한다는 견해도 있다. 나. 합헌론   지방자치법 제15조 단서가 합헌이라는 주장은 대체로 헌법의 해석상 조례로는 주민의 권리제한이나 의무부과가 본래 불가능하다는 것을 전제로 한다. 이 견해에 의하게 되면 동 조항은 지방자치단체의 조례제정권을 제한하는 것이 아니라, 조례로써 주민의 권리제한이나 의무부과를 할 수 있도록 위임한 규정이 된다.   위와 같은 입장에서 합헌론을 주장하는 대표적인 견해는 다음과 같다.   헌법 제117조의 “법령의 범위안”이란 표현은 법령에 반할 수 없다는 의미 외에 경우에 따라서는 법령의 근거를 필요로 한다는 의미도 가지며, 헌법은 지방자치제를 기본권으로서가 아니라 객관적인 제도로서 보장하는데, 그 기본적인 근거조항이 헌법 제117조제1항이다. 헌법 제117조제1항이 “지방자치단체는 --- 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다.”라고 한 것은 지방자치제도의 내용의 하나로서 자치권의 한 내용(자치입법권)의 보장을 규정하고 있는 것이다.   그리고 국회는 수평적으로 3분한 국가권력(기능)의 한 부분을 관장하는 기관이지만 지방의회는 국가권력(기능)의 3분을 전제로 하고 또한 그 아래에서 지방자치행정의 일부를 관장하는 기관이다. 따라서 외관상 지방의회가 일종의 입법기관이라 하여 국회의 기능을 대신할 수는 없으며, 또 기본권의 최대보장은 헌법상 최상위의 명령일 뿐 아니라 기본권제한은 국가안전보장·질서유지·공공복리를 위하여 필요한 경우에 법률로써만 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없도록 한(헌법 제37조제2항) 기본권제한의 원리는 지방자치의 영역에서도 적용되어야 한다. 그리고 헌법 제117조제1항은 기본권에 관한 규정이 아니라 제도보장에 관한 규정인데 제도보장규정이 기본권규정을 대체할 수는 없다는 것은 분명하다는 것이다.   한편, 헌법의 해석상 조례로 주민의 권리제한이나 의무부과를 규정하는 것은 가능하고 따라서 지방자치법 제15조 단서는 지방자치단체의 조례제정권을 제한하는 규정이기는 하나, 동 조항이 지방자치단체의 조례제정권의 본질을 제한하는 것은 아니므로 합헌이라는 견해도 있다. 즉, 헌법 제117조제2항은 법령의 범위 안에서 지방자치단체의 자치입법권을 보장한다는 원칙을 정한 것에 불과하며, 법령의 범위 안에서, 법령에 반하지 않는 한 자치입법권은 절대적으로 보장된다는 것을 의미하는 것은 아니므로 자치입법권의 구체적인 범위는 헌법의 범위 안에서 법률로 구체화되는 것이고, 단지 이 경우 자치입법권의 범위와 한계를 정하는 법률은 지방자치제도의 본질적 내용을 제한해서는 안 되는데, 지방자치법 제15조 단서는 그러한 본질적 내용을 제한하는 것은 아니라고 한다. 따라서 주민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하는 조례를 허용할 것이냐 여부는 입법정책에 속하는 것으로 보아야 하나, 다만 입법론으로서는 지방자치법 제15조 단서를 개정하여 형벌을 정하는 조례에 한정하여 법률의 근거를 요하는 것으로 구성하는 것이 바람직하다고 한다.   그 외에 법률유보원칙이나 그의 특별한 형태인 의회유보원칙상 기본권상 주요한 의미를 갖는 본질적인 문제들은 의회법률에서 스스로 규율해야 하나, 한편 조례제정권이 지방자치의 제도보장의 하나인 이상 법률유보의 원칙의 적용에 있어서도 배려되어야 하므로 입법자가 직접 규율하지 않아 법령에 의해 규율되지 않는 영역에 대해서는 조례제정권이 원시적인 자주적 권리의 성질을 갖는 것이어서 법령의 위임이 없어도 직접 규정할 수 있는 것이고, 이는 지역적 관련성을 강하게 갖는 경우가 특히 이에 해당한다고 하는 견해도 있다.   이 문제와 관련하여, 대법원은 “지방자치법 제15조 단서에서 국민의 권리제한, 의무부과에 관한 사항을 규정하는 조례의 중대성에 비추어 입법정책적 고려에서 법률의 위임을 요구한다고 규정하고 있는 바, 이는 기본권제한에 대하여 법률유보원칙을 선언한 헌법 제37조제2항의 취지에 부합하므로 조례제정에 있어서 위와 같은 경우에 법률의 위임근거를 요구하는 것이 위헌성이 있다고 할 수 없다.”고 판시하였으며, 그 외에도 일관되게 합헌설의 입장을 취하고 있다. 헌법재판소도 담배자판기설치금지조례 사건에서 “법률의 위임 없이 직업선책의 자유 특히 직업수행의 자유를 제한하는 것이 되어 --- 법률의 위임을 필요로 한다.”고 판시하여 간접적으로 지방자치법 제15조 단서의 합헌성을 확인하였다. 다. 소결   지방자치법 제15조 단서가 합헌이냐 위헌이냐 하는 문제는 우선 헌법의 해석상 (법률의 위임 없이) 조례로써 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 있느냐 하는 문제와 직결되어 있다. 불가능하다고 본다면 동 조항은 조례제정권에 대한 제한 규정이 아니라 조례에 대한 위임조항이 될 것이므로 더 이상 그 위헌성 여부에 대해 논할 필요가 없게 된다. 그러나 가능하다고 본다면 동 조항은 조례제정권에 대한 제한 규정이 될 것이므로 이러한 제한이 헌법이 보장하고 있는 지방자치권(또는 지방자치제도)의 본질을 침해하는 것에 해당하는지가 문제된다고 할 것이다.   조례로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 있느냐 하는 문제는 헌법이 보장하고 있는 조례의 법적 성격을 어떻게 볼 것이냐 내지는 법률과 조례의 차이를 어떻게 볼 것이냐 하는 문제와 관련된다. 헌법은 “국민의 모든 자유와 권리는 --- 법률로써 제한할 수 있”다고 하고 있는데(제37조제2항), 이는 법률이 국민전체의 대의기관인 국회에서 제정한 것으로서 국민전체의 일반의사로 의제된다는 점에서 그 정당성의 근거를 찾을 수 있을 것이다. 그런데 조례 또한 주민에 의해 선출된 주민의 대표로서의 민주적 정당성을 갖는 지방의회에서 제정하는 것이란 점에서 그 본질은 법률과 다를 바 없다고 할 수 있다. 요컨대 자기구속의 원리가 작동한다는 점에서는 조례도 법률과 다를 바 없는 것이다. 그렇다면 지방자치단체에 조례제정권을 부여한 헌법 제117조제2항은 국회 입법권을 규정한 헌법 제40조의 예외조항에 해당한다고 할 수 있고, 따라서 법률로써 국민의 자유와 권리를 제한하도록 한 헌법 제37조제2항의 법률에는 지방자치단체의 조례가 포함된다고 할 것이다. 이렇게 보는 것이 지방자치단체의 전권한성, 자기책임성, 보충성의 원칙에도 부합한다.   그리고 합헌론자가 들고 있는 지방의회는 수평적인 국가권력(기능)의 3분을 전제로 하고 그 아래에서 지방자치행정의 일부를 관장하는 기관이라는 주장은 지역에 있어서의 중요한 정치적·정책적 의사결정을 담당하고 정치적 통합기능을 담당하는 지방정부(지방자치단체)의 존재이유를 도외시하는 지나치게 국가우월적인 사고라는 비난을 면치 못할 것이다. 국가와 지방정부(지방자치단체)의 관계는 지방정부를 포함하는 넓은 의미의 국가구조의 수평적 분권원리로서의 3권분립과 함께 수직적 분권원리로서의 제도적 장치라고 보아야 할 것이다. 다만 조례가 법률에 준하는 성격을 가지고 있다 하여 법률과 완전히 동일하다고는 할 수는 없다. 지방자치단체도 넓은 의미의 국가통치구조의 일부이고 조례도 넓은 의미의 국법체계의 일부를 구성하기 때문이다. 조례가 당해 지방자치단체라고 하는 부분사회에 한정된 주민의 의사임에 반해 법률이 국민전체의 일반의사의 표현이라는 점에서 법률과 조례가 상충하는 경우에는 당연히 법률이 우선한다고 할 것이다. 즉, 헌법 제117조제2항에서 “법령의 범위 안에서”라고 한 것은 법률유보의 원칙을 규정한 것이 아니라 바로 이러한 법률우위의 원칙을 규정한 것이다.   한편 헌법은 조례제정권을 인정하는 동시에 “법령의 범위 안에서”라고 한정하고 있으므로 법률로써 조례제정권을 제한하는 것은 가능하다고 할 것이다. 다만 제한하는 경우에도 조례제정권의 본질을 침해하거나 과잉금지의 원칙에 위반되어서는 안 될 것이다. 지방자치법 제15조 단서는 조례로써 “주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항”을 정할 때에는 법률의 위임이 있어야 한다고 하여 조례제정권을 일반적으로 제한하고 있다. 그런데 지방자치단체가 자기 책임 하에 지역적 특성에 맞는 사무를 수행하기 위해서는 조례에 규범력을 갖는 것이 필수적이라고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 일률적으로 “주민의 권리제한 또는 의무부과에 관한 사항”에 관한 조례에는 법률의 위임을 요구하는 것은 법률에 규정이 없는 사무에 대해서는 효율적인 수행을 불가능하거나 현저하게 곤란하게 하는 것으로 헌법상 보장된 지방자치단체의 자치입법권에 비추어 당연하다거나 아무런 문제가 없다고 하기는 어려울 것이다. 그리고 조례에 의한 기본권침해의 우려 문제는 어차피 조례에 대한 법률우위의 원칙과 기본권제한의 한계에 관한 헌법 제37조제2항의 적용이 있을 것이므로 큰 문제는 되지 않을 것이다. 뿐만 아니라 일본의 공해방지 조례의 예에서 볼 수 있는 바와 같이 조례에 의한 일부 주민에 대한 기본권 제한은 다른 한편으로는 다수 주민의 복지와 기본권보장의 수단으로 기능할 수도 있을 것이다.   또 지방자치법 제15조 단서는 법률의 위임을 요하는 조례의 대상으로 권리제한·의무부과 외에 특별히 벌칙을 정하는 조례를 들고 있는데, 원래 형사범 즉 자연범의 창설은 그 성질상 국가사무에 속하는 것이어서 원칙적으로 조례의 규율대상이 되지 않는다고 할 것이나, 그 외의 벌칙 즉 조례에 의한 행정법상의 의무의 실효성을 위한 처벌규정 즉, 행정형벌의 창설은 가능하다고 할 것이다. 그리고 이러한 벌칙의 설정은 규범력 확보의 전형적인 수단이란 점에서 다른 권리제한이나 의무부과의 경우와 전혀 다르게 취급할 이유는 없다고 할 것이다. 2. 법령과 조례의 관계   조례의 법령위반 여부가 문제되는 것은 법률이 이미 정하고 있는 사항(법률의 선점사항)에 대해 조례가 제정되는 경우이다. 이 경우 조례가 법률과 양립할 수 있느냐의 문제이다. 우리나라에서도 대부분의 학설은 당해 사항에 대해 법령으로 이미 규율하고 있는 경우에도, 법령상의 목적과는 다른 목적으로 조례가 규율하거나, 또는 법령과 동일한 목적으로 당해 사항을 규율하는 경우에도 법령의 취지가 법령의 취지가 전국에 걸쳐 일률적으로 규율하려는 것이 아닐 경우에는 조례에 의한 별도의 규율이 허용된다고 보고 있는 것으로 보인다.   다만 이 문제는 법률의 위임이 있어야 주민의 권리제한이나 의무부과가 가능하다는 다수설·판례의 입장에 서는 한 큰 의미는 없다고 하겠다. 대법원 판례도 주민의 권익을 보장하는 조례에 대해서는 초과조례를 인정하고 있다. 3. 조례에 대한 통제 가. 지방자치단체의 장에 의한 통제   지방자치법 제159조에 의하면 지방의회의 의결이 법령에 위반되거나 공익을 현저히 저해하는 경우, 시·도에 대해서는 행정자치부장관이, 시·군·구에 대해서는 시·도지사가 재의를 요구하게 할 수 있고, 지방자치단체의 장은 이에 응해야 하도록 하고 있다. 따라서 조례안도 이러한 재의요구의 대상이 되나, 지방의회가 재의결과 재적의원 과반수의 출석과 출석의원 3분의 2의 찬성으로 전과 같이 의결하면 그 의결사항은 확정된다(제1항·제2항). 다만 지방자치단체의 장이 재의요구 지시에 불응하더라도 이에 대한 제재수단은 마련되어 있지 않다. 또 지방자치단체의 장은 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단되는 경우에는 재의결된 날로부터 20일 이내에 대법원에 소를 제기할 수 있고, 집행정지결정을 신청할 수도 있다(제3항).   한편 행정자치부장관이나 시·도지사는 재의결된 사항이 법령에 위반된다고 판단됨에도 지방자치단체의 장이 소를 제기하지 않는 때에는 당해 지방자치단체의 장에게 제소를 지시하거나 직접 제소할 수 있으며, 집행정지결정을 신청할 수도 있다. 이 경우 제소의 지시는 재의결 후 20일이 경과한 날부터 7일 이내에 해야 하고, 지방자치단체의 장은 지시받은 날로부터 7일 이내에 제소해야 한다. 직접 제소는 지장자치단체의 장이 제소하지 않는 경우에 그 제소기간이 경과한 날로부터 7일 이내에 해야 한다(제4항 내지 제8항). Ⅵ. 결  론   우리 헌법이 지방자치에 관해 2개의 조문을 두고 있는데 반해 일본 헌법은 4개의 조문을 두고 있고 또 지방자치에 관한 키워드로서 “지방자치의 본지”를 규정하고 있기는 하나, 양쪽 모두 “법령의 범위 안에서” 조례(규정)를 제정할 수 있도록 하는 등 조례와 관련하여 근본적인 질적 차이가 있는 것은 아닌 것으로 보인다.   그럼에도 불구하고 조례제정의 한계에 관련한 헌법 해석에 관하여 일본의 학설과 판례가 공히 조례에 의한 기본권의 제한과 행정형벌의 창설까지 인정하고 있는데 반해 한국의 학설(다수설)과 판례는 조례에 의한 기본권의 제한 가능성을 부정하고 조례에 의한 주민의 권리제한이나 의무부과에 법률의 위임이 요구되는 것을 당연한 것으로 보고 있어, 조례제정권을 둘러싼 양국의 입법 상황은 전혀 다른 양태를 보이고 있다. 또 실정 지방자치법의 관련규정 역시 일본의 경우는 “그 조례 중에 조례에 위반한 자에 대해 2년 이하의 징역 혹은 금고, 100만엔 이하의 벌금”을 과하는 규정을 둘 수 있도록 정하고 있는데(제14조제3항) 반해, 한국의 경우는 법률의 위임 없이는 벌칙은 물론 권리제한이나 의무부과도 할 수 없도록 하고 있음(제15조 단서)은 앞에서 본대로이다. 더구나 일본 헌법이 의원내각제의 권력구조를 취하여 국회를 국권의 최고기관으로 규정하고, 명문으로 유일한 입법기관임을 선언하고 있으면서도, 지방공공단체의 자치입법권을 국회의 입법권에 대한 예외로 보고 있다는 점을 감안하면 지방자치단체의 자치입법권에 대한 기본적인 시각의 차이는 더욱 현저히게 드러난다고 할 것이다.   이는 기본적으로 다수의 일본의 학자들이 핵심적인 헌법가치인 기본권의 보호를 위해 지방자치의 보장이 필수적이고, 따라서 지방자치의 확대·보장이 헌법적 요구라고 보는 데에서 기인한 것이라고 생각된다. 반면에 우리나라의 경우는 오랜 중앙집권의 역사적 경험과 정부가 수립되고 나서도 60년대 이후의 장기간에 걸친 지방자치제도의 정지에 따른 지방자치경험의 일천에 현실의 지방의회 의원들의 정치적 식견, 지적·도덕적 수준 등에 대한 불신감 등이 보태어져서 지방자치의 중요성을 심각하게 인식하지 못하고 있는 데에서 기인하는 것으로 보인다. 더구나 우리나라의 학계가 국법에 의한 선점영역의 범위가 엄격하게 지켜지고 학설상으로도 이점에 대한 이견이 별로 존재하지 않으며, 지방자치제도가 기능면에서 소극적인 평가밖에 받고 있지 못하는 독일에서의 조례론을 비교법적 견지에서 중요한 전거로 삼아왔던 것도 큰 영향을 미친 것으로 생각된다.   그러나 정부수립 이후의 계속된 중앙집권은 지방의 중앙정부에의 예속화와 함께 수도권에의 과도한 집중과 지방의 과소화, 환경오염 등의 심각한 부작용을 초래했으며, 지방분권은 더 이상 미룰 수 없는 과제가 되었다. 더구나 우리나라는 1차적으로 연방과 지방간에 철저하게 분권화되어 있는 독일과 달리 단일국가라는 점에서 더욱 지방자치차원에서의 분권의 필요성이 절실하다고 할 수 있다. 이러한 지방분권을 위해 우선적으로 확보되어야 할 것이 바로 자치입법권의 확대이다. 박윤흔 교수가 적절하게 지적하고 있는 바와 같이 법률의 위임 없이는 조례로 주민의 권리의무에 관한 사항을 정할 수 없다고 한다면 헌법 제117조에서 조례제정권을 인정한 것이 무슨 의미를 가지는지 의문이라고 하지 않을 수 없다. 헌법에서 열거하고 있는 대통령령, 총리령·부령을 행정명령의 예시로 이해한다면 헌법에 규정이 없다고 하여 법률에서 조례에 위임을 못할 바도 아니므로 헌법이 지방자치단체의 권능으로 조례제정을 규정한 의미는 더욱 찾기 어렵다고 할 수밖에 없다. 이 점과 관련하여 다수설과 판례는 조례는 그 제정권자가 민주적으로 선출·구성된 지방의회이기 때문에 행정명령의 경우와 달리 포괄위임도 무방하다고 하나, 그 정도의 차이를 가지고 행정명령과 기본 성격을 달리 한다고 하기는 어려울 것이다. 중요한 것은 포괄위임의 허용 여부가 아니라 위임 자체가 요구되느냐에 있다고 할 것이다.   뿐만 아니라 지방자치법은 그나마 허약한 지방자치단체의 조례제정권에 대해 국가의 각종 통제장치를 마련하고 있다. 1995년부터 2005년까지 10년간 조례안에 대해 재의요구된 건수가 615건이다. 재의요구자별로 보면 지방자치단체의 장이 자기 판단에 의한 것이 222건, 주무부장관의 지시에 따라 시·도지사가 행한 것이 311건, 주무부장관이 행한 것이 82건이고, 재의요구 사유는 법령위반이 490건, 공익위반이 46건, 이의가 65건이다. 처리결과는 재의결이 148건, 수정의결이 37건, 부결 및 폐기가 385건(45건은 계류 중)이다. 한편 대법원에 소송이 제기된 것은 76건인데, 제소자별로 보면 주무부장관이 4건, 시·도지사가 38건, 시장·군수·구청장이 34건이다. 소송결과는 무효확인이 58건, 유효로 확인된 것이 7건이고, 소취하가 3건, 각하가 3건(계류 중 3건)이다. 이와 관련하여서는 “많은 조례안들이 법령에 저촉된다는 이유로 대법원의 판결에 의해 폐기된 사례는 그 조례안의 내용들이 지방자치제도의 본령에 부합하지 아니하였기 때문이 아니라 오히려 지방자치제도의 실질적인 취지에 부합된 것이었음에도 불구하고 폐기를 면하지 못하였다는 데에 문제점이 있었다고 생각된다.”라는 지적이 있다.   명실상부한 지방자치를 실현하기 위해서는 헌법상의 조례제정권을 보다 적극적으로 해석할 필요가 있다. 그리고 입법론으로서는 지방자치법 제15조를 개정하여 조례로 권리의무에 관한 사항을 규정할 수 있도록 하고 그 의무위반에 대해서는 일정 기간(2년 또는 1년) 이하의 자유형으로 처벌할 수 있도록 하여 조례의 실효성을 보장하는 것이 타당하다고 할 것이다. 그리고 국가기관에 의한 조례에 대한 통제수단도 폐지하여 원칙적으로 조례에 대한 통제는 주민에게 맡겨야 할 것이다.