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Ⅰ. 질의요지 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣에 따른 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제2조에 따른 지주회사의 요건을 갖추고 과점주주에 해당하게 된 경우, ｢조세특례제한법｣ 제120조제6항제8호의 과점주주의 취득세 면제대상에 해당하는지? Ⅱ. 회답 ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣에 따른 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제2조에 따른 지주회사의 요건을 갖추고 과점주주에 해당하게 된 경우에도 ｢조세특례제한법｣ 제120조제6항제8호의 과점주주에 대한 취득세 면제 대상에는 해당하지 않는다. 관계법령 □ ｢조세특례제한법｣ 제120조(취득세의 면제 등) ①~⑤ (생 략) ⑥다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유로 「지방세법」 제22조제2호에 따른 과점주주(寡占株主)에 해당하게 되는 경우 그 과점주주에 대해서는 같은 법 제105조제6항을 적용하지 아니한다. 1.~7. (생 략) 8. 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」에 따른 지주회사(금융지주회사를 포함한다)가 되거나 지주회사가 같은 법 또는 「금융지주회사법」에 따른 자회사의 주식을 취득하는 경우 9.~13. (생 략) □ ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣ 제2조(정의) 이 법에서 사용하는 용어의 정의는 다음과 같다. 1. (생 략) 1의2. “지주회사”라 함은 주식(지분을 포함한다. 이하 같다)의 소유를 통하여 국내회사의 사업내용을 지배하는 것을 주된 사업으로 하는 회사로서 자산총액이 대통령령이 정하는 금액이상인 회사를 말한다. 이 경우 주된 사업의 기준은 대통령령으로 정한다. 1의3.~10. (생 략) □ ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣ 제2조(지주회사의 기준) ① 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(이하 "법"이라 한다) 제2조제1호의2 전단에서 "자산총액이 대통령령이 정하는 금액 이상인 회사"란 다음 각 호의 회사를 말한다. 1. 해당 사업연도에 새로이 설립되었거나 합병 또는 분할ㆍ분할합병ㆍ물적분할(이하 "분할"이라 한다)을 한 회사의 경우에는 각각 설립등기일ㆍ합병등기일 또는 분할등기일 현재의 대차대조표상 자산총액이 1천억원 이상인 회사 2. 제1호 외의 회사의 경우에는 직전 사업연도 종료일(사업연도 종료일 이전의 자산총액을 기준으로 지주회사 전환신고를 하는 경우에는 해당 전환신고 사유의 발생일) 현재의 대차대조표상의 자산총액이 1천억원 이상인 회사 ②법 제2조제1호의2 후단에 따른 주된 사업의 기준은 회사가 소유하고 있는 자회사의 주식(지분을 포함한다. 이하 같다)가액의 합계액(제1항 각 호의 자산총액 산정 기준일 현재의 대차대조표상에 표시된 가액을 합계한 금액을 말한다)이 해당 회사 자산총액의 100분의 50이상인 것으로 한다. ③ㆍ④ (생 략) □ ｢지방세법｣ 제22조(출자자의 제2차납세의무) 법인(주식을 ｢한국증권선물거래소법｣ 제2조제1항의 규정에 따른 유가증권시장에 상장한 법인을 제외한다)의 재산으로 그 법인에게 부과되거나 그 법인이 납부 또는 납입할 지방자치단체의 징수금에 충당하여도 부족한 경우에는 그 지방자치단체의 징수금의 과세기준일 또는 납세의무성립일(이에 관한 규정이 없는 세목에 있어서는 납기개시일) 현재 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 자는 그 부족액에 대하여 제2차납세의무를 진다. 다만, 제2호의 규정에 의한 과점주주의 경우에는 그 부족액을 그 법인의 발행주식총수(의결권이 없는 주식을 제외한다. 이하 이 조에서 같다) 또는 출자총액으로 나눈 금액에 과점주주의 소유주식수(의결권이 없는 주식을 제외한다) 또는 출자액(제2호가목 및 나목의 과점주주의 경우에는 당해 과점주주가 실질적으로 권리를 행사하는 주식수 또는 출자액)을 곱하여 산출한 금액을 한도로 한다. 1. (생 략) 2. 과점주주(주주 또는 유한책임사원 1인과 그와 대통령령이 정하는 친족 기타 특수관계에 있는 자들의 소유주식의 합계 또는 출자액의 합계가 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 50을 초과하는 자들을 말한다. 이하 같다)중 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 자 가.~다. (생 략) 제105조(납세의무자등) ①취득세는 부동산･차량･기계장비･입목･항공기･선박･광업권･어업권･골프회원권･승마회원권･콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권의 취득에 대하여 당해 취득물건 소재지의 도(골프회원권･승마회원권･콘도미니엄회원권 및 종합체육시설이용회원권은 골프장･승마장･콘도미니엄 및 종합체육시설 소재지의 도를 말한다)에서 그 취득자에게 부과한다. ②~⑤ (생 략) ⑥법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비･입목･항공기･선박･광업권･어업권･골프회원권･승마회원권･콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권을 취득한 것으로 본다. 다만, 법인설립시에 발행하는 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 경우에는 그러하지 아니하다. ⑦~⑩ (생 략) □ ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣ 제270조(사모투자전문회사재산의 운용방법) ①사모투자전문회사(대통령령으로 정하는 방법에 따라 다른 사모투자전문회사와 공동으로 운용하는 경우를 포함한다)는 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 방법으로 사모투자전문회사재산을 운용하여야 한다. 1. 다른 회사(투자회사, 투자유한회사, 투자합자회사, 그 밖에 대통령령으로 정하는 회사를 제외한다. 이하 이 조에서 같다)의 의결권 있는 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 10 이상 되도록 하는 투자 2. 제1호에 불구하고 임원의 임면 등 투자하는 회사의 주요 경영사항에 대하여 사실상의 지배력 행사가 가능하도록 하는 투자 3.~7. (생 략) ②~⑧ (생 략) 제276조(지주회사 규제의 특례) ①｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣에 따른 지주회사에 관한 규정은 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 제270조제1항제1호 또는 제2호의 요건을 충족하는 경우 그 요건을 충족한 날부터 10년이 되는 날까지는 적용하지 아니한다. ② (생 략) ③ 사모투자전문회사(사모투자전문회사의 무한책임사원 중 상호출자제한기업집단 계열회사 또는 금융지주회사가 아닌 자를 포함한다) 및 투자목적회사에 대하여는 제270조제1항제1호 또는 제2호의 요건을 충족하는 경우 그 요건을 충족한 날부터 10년이 되는 날까지는 「금융지주회사법」에 따른 금융지주회사로 보지 아니한다. 다만, 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 대통령령으로 정하는 1개 이상의 금융기관을 지배하는 경우에는 같은 법 제45조부터 제45조의4까지 및 제48조를 준용한다. ④ㆍ⑤ (생 략) Ⅲ. 사례 해설 1. 사안의 쟁점 가. 논점의 정리 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 그 법인의 과점주주가 된 경우 그 과점주주에 대하여는 당해 법인의 재산(부동산, 차량 등 취득세 과세물건)을 취득한 것으로 보아(｢지방세법｣ 제105조제6항) 취득세를 부과하는 것이 원칙이지만, ｢조세특례제한법｣에서는 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(이하 “공정거래법”이라 함)에 따른 지주회사가 과점주주가 되는 경우에는 취득세를 면제하도록 특례를 정하고 있다(제120조제6항제8호). 한편, 공정거래법에서는 지주회사제도를 허용하면서 그 부작용의 위험을 방지하기 위한 장치로서 지주회사의 요건을 엄격히 정하는 외에 여러 가지의 규제를 하고 있음에 반하여, ｢자본시장과 금융투자업에 관한 법률｣(이하 “자본시장법”이라 함)에서는 사모투자전문회사 또는 투자목적회사가 다른 회사에 대한 지배력을 갖는 투자를 한 경우 향후 10년간은 공정거래법에 따른 지주회사에 관한 규정을 적용하지 않는다고 하고 있다. 그런데, 사모투자전문회사 등이 투자활동으로 인하여 법인의 과점주주가 되고 또한 공정거래법에 규정된 지주회사의 요건을 갖추게 된 경우 ｢조세특례제한법｣상의 취득세 면제 대상에 해당하는지의 여부가 이 사안의 문제인바, 그 논점은 첫째로 사모투자전문회사 등이 외형적으로 지주회사 요건을 충족하게 되면 지주회사라고 할 수 있는지의 문제이고, 둘째는 지주회사의 요건에 해당하더라도 공정거래법상의 규제를 받지 않는 사모투자전문회사 등이 ｢조세특례제한법｣에서 말하는 ‘공정거래법에 따른’ 지주회사에 해당한다고 할 수 있느냐 하는 문제이다. 나. 대립되는 의견 1) 취득세 면제대상에 해당한다는 의견 사모투자전문회사 등이 지주회사의 요건을 갖춘 경우 공정거래법상의 규제가 배제될 뿐이지 동법상의 지주회사가 아니라고 할 수 없으며, 문리적으로 볼 때 ｢조세특례제한법｣에서는 과점주주인 지주회사에 대하여 취득세를 면제한다고 규정할 뿐 특정의 형태나 성격(사모투자전문회사)의 지주회사는 제외한다는 규정이 없는바, 지주회사 요건을 충족하는지의 여부에 따라 취득세 면제대상 여부가 결정되어야 한다는 의견이다. 이 견해는 자본시장법에서 사모투자전문회사 등에 대하여 공정거래법상의 지주회사에 관한 규정을 적용하지 않는다고 하는 것은 사모투자전문회사 등이 지주회사가 될 수 있음을 전제로 하는 것으로서 이는 간접투자의 활성화를 위한 정책적 배려이며, 기업구조조정을 촉진하는 기능을 수행한다는 점에서 볼 때에도 ｢조세특례제한법｣상의 특례 적용대상에서 제외시킬 이유가 없다고 한다. 2) 취득세 면제대상에 해당하지 않는다는 의견 사모투자전문회사 등은 투자활동의 과정에서 일시적으로 지주회사의 요건을 갖추게 될 수 있지만 그 목적은 어디까지나 투자를 통한 수익창출이므로 지속적으로 자회사를 지배함을 목적으로 하는 지주회사와는 성격이 다르다는 의견이며, 공정거래법상의 지주회사는 지주회사의 요건을 갖추어야 함과 동시에 동법상의 각종 규제를 받게 되는바, ｢조세특례제한법｣상의 취득세 면제제도의 취지에 비추어 공정거래법의 규제를 받지 않는 사모투자전문회사 등은 취득세 면제대상에 해당하지 않는다고 한다. 2. 지주회사와 사모투자회사의 비교 구분지주회사사모투자전문회사개념다른 회사의 주식이나 지분을 소유함으로써 그의 자회사가 되는 회사의 사업활동을 지배하는 것을 목적사업으로 하는 회사회사의 재산을 다른 회사의 주식이나 지분에 투자하고 투자한 회사의 기업가치를 높여 수익을 창출하고, 그 수익을 사원에게 배분하는 것을 목적으로 하는 간접투자기구목적자회사를 지배하는 것을 목적으로 함(적은 자본으로 다수의 기업을 지배함을 목적으로 함)투자에 의한 수익 창출(투자대상 기업을 지배하기도 하지만 그 지배목적이 구조조정이나 M&A를 통한 수익의 극대화임형태자회사에 대한 투자기구가 아니고 회사로서의 실체를 가짐(real company) - 사원을 두고 영업활동을 행함회사로서의 실체를 가지지 않는 투자기구(investment vehicle, paper company) - 영업활동을 행하는 상근 임원이나 직원이 없음 3. 공정거래법상의 지주회사 가. 지주회사의 허용 과거 대규모 기업집단(재벌)의 경우 계열기업간의 상호출자·순환출자의 구조가 일반적이어서 기업의 소유구조와 경영이 불투명할 뿐 아니라 하나의 계열기업이나 사업부문이 부실해질 경우 기업집단 전체의 도산으로 이어지는 위험성이 있었던 데다 1990년대 후반의 경제위기에서 소위 IMF사태로 이어져 기업의 구조조정과 외자유치의 필요성이 절실했던 시기에 이러한 경제위기 극복을 위한 정책의 일환으로 1999년 당시까지 금지되어 오던 지주회사의 설립(또는 지주회사로의 전환)을 허용하게 되었다. 공정거래법에서는 대규모기업집단의 폐단을 개선하기 위하여 지주회사를 허용하면서도, 적은 자본으로 다수의 기업을 지배하고자 하는 지주회사의 속성에 따른 부작용의 위험을 방지하면서 기업의 구조조정을 용이하게 하고 기업의 소유구조와 경영의 투명성이 확보되도록 하기 위한 제도적 장치로서 지주회사의 요건을 엄격하게 정하는 외에 각종 규제를 받도록 하였는바, 이러한 규제는 공정거래법이 지주회사를 허용하는 전제조건으로 설정된 것이라 할 것이며 따라서 공정거래법상의 지주회사는 이러한 규제를 전제로 하여 성립된다고 할 것이다. 나. 지주회사의 요건 공정거래법상의 지주회사가 되려면, 첫째로 사업의 내용이 다른 회사를 자회사로 거느리고 이들을 지배하는 것이어야 한다. 따라서 단순히 다른 회사의 주식·지분을 소유하는데 그치는 것이 아니라, 그 회사가 추구하는 실질적인 목적사업이 자회사의 주식·지분을 소유하여 경영권에 참여하는 등의 방법으로 지속적으로 이들을 지배하는 것이어야 한다. 둘째로 자회사를 지배하는 것을 주된 사업으로 하여야 한다. 회사에 따라서는 자회사를 지배하는 것만을 전업으로 할 수도 있겠지만(순수 지주회사), 지주회사 사업과 다른 사업을 겸영하는 경우 지주회사 사업부문의 비중이 다른 사업부문보다 커야 만이(당해 회사가 소유하고 있는 자회사의 주식·지분의 합계액이 그 회사 자산총액의 100분의 50 이상) 지주회사로 인정받을 수 있다. 셋째로 자산총액이 1천억원 이상이 되어야 한다(법 제2조제1호의2, 시행령 제2조) 다. 지주회사에 대한 규제 지주회사에 대하여는 그 설립이나 지주회사로의 전환시에 공정거래위원회에 신고하도록 하여(법 제8조) 감시와 필요시의 시정조치를 할 수 있도록 하는 한편, 부채비율의 제한, 자회사지분 소유기준, 자회사 외의 다른 회사주식 소유의 제한 등과 같은 직접적 규제 외에도, 자회사 및 손자회사에 대하여도 일정한 규제를 하고 있다(법 제8조의2). 4. 자본시장법상의 사모투자전문회사 등 가. 제도의 도입 사모투자전문회사 등은 이들이 투자한 회사의 기업가치를 높여 그 수익을 사원에게 배분하는 것을 목적으로 하는 간접투자기구인 사모투자전문회사 등을 허용하여 일반투자자들에게 다양한 투자기회를 제공하고, 결과적으로 기업의 구조조정 등에 활용될 수 있는 자본을 효율적으로 공급하여 자산운용산업이 발전할 수 있는 계기를 마련하기 위하여 2004년에 도입되었다(자본시장법으로 통합되기 전의 구 ｢간접투자자산 운용업법｣ 개정의 취지). 나. 개념, 성격 사모투자전문회사는 투자대상 회사의 경영권 참여, 사업구조 또는 지배구조의 개선 등을 위하여 지분증권 등에 투자·운용하는 투자합자회사로서 지분증권을 사모로만 발행하는 집합투자기구이며, 투자목적회사는 회사재산을 사모투자전문회사의 재산운용방법과 같이 투자하는 주식회사 또는 유한회사이다(법 제9조제18항제7호, 제271조). 이들은 투자대상회사에 대하여 지배력을 가지는 투자의 방법으로 재산을 운용하되(법 제270조), 상근임원이나 직원을 둘 수 없으며, 본점 외의 영업소를 설치할 수 없다(법 제184조제7항, 제271조제1항제5호). 다. 공정거래법의 배제 자본시장법에서는 사모투자전문회사 등이 다른 회사에 대한 지배력 행사가 가능한 투자를 한 경우 그로부터 10년간은 공정거래법에 따른 지주회사에 관한 규정을 적용하지 않는다고 규정하고 있는바(법 제276조), 이는 사모투자전문회사 등이 투자활동 과정에서 일시적으로 공정거래법상의 지주회사와 같은 외형을 갖추었다 해도 그 본질이 지주회사와는 달리 투자활동을 통한 수익창출을 목적으로 하는 것이므로 지주회사와 달리 취급해야 한다는 요청에 따른 것으로서 성질상 당연한 규정이라고 할 것이다. 그러나 만약에 이러한 투자상태가 10년 이상 지속된다면 그 투자대상회사에 대한 지속적인 지배기능을 수행하는 지주회사의 성격을 갖는 것으로 보아 공정거래법상의 지주회사에 관한 규정을 적용하게 된다. 이 규정의 입법 당시의 논의기록을 보면 사모투자전문회사 등이 지주회사임을 전제로 하여 특별히 공정거래법을 배제한 것이 아니라, 아무런 규제가 없을 경우 대기업의 계열사 확장수단, 경제력집중 규제의 회피수단으로 악용될 수 있다는 우려 때문에 규제의 논의가 있었으나 사모투자전문회사 등을 허용하는 취지에 비추어 적절한 투자활동의 보장이 필요한바, 이들에 대하여는 금융위원회가 적절한 규제를 할 것이지 공정거래법에 따른 지주회사로서의 규제를 하는 것이 적절하지 않다는 것이다. 5. 과점주주인 지주회사에 대한 취득세 특례 가. 과점주주에 대한 취득세 과세원칙 ｢지방세법｣에서는 법인의 주식 또는 지분을 취득함으로써 과점주주가 된 때에는 그 과점주주는 당해 법인의 부동산, 차량, 기계장비, 입목, 항공기, 선박, 광업권, 어업권, 골프회원권, 승마회원권, 콘도미니엄회원권 또는 종합체육시설이용회원권을 취득한 것으로 본다(법 제105조제6항)고 규정하고 있어 이 경우의 과점주주는 취득세 납세의무를 진다. 이와 같이 법인의 과점주주에 대하여 취득세를 부과하는 것은, 법인의 과점주주가 되어 그 법인을 지배하게 되면 당해 법인의 자산에 대한 관리·처분권을 취득하게 되므로 실질적으로 해당 법인의 자산을 취득한 것이나 다름없게 되어 재산의 이전에 의하여 실질적으로 담세력이 발생한 곳에 과세한다는 실질과세원칙에 따른 것이다(헌재 2006. 6. 29. 선고, 헌바45의 취지). 나. 지주회사인 과점주주에 대한 취득세 특례 ｢조세특례제한법｣에서는 ‘공정거래법에 따른’ 지주회사(금융지주회사도 같음)가 되거나 지주회사가 자회사의 주식을 취득하는 경우에는 자회사의 과점주주가 되더라도 그 자회사의 재산을 취득한 것으로 보지 않는다(법 제120조제6항제8호 : ｢지방세법｣ 제105조제6항 적용배제)고 특례를 규정하여 이 경우의 지주회사에 대하여는 취득세를 부과하지 않는다. 지주회사에 대하여 이러한 특례를 둔 취지는 과거의 대규모기업집단의 상호출자·순환출자의 폐단을 개선하고; 기업의 소유구조와 경영의 투명성을 확보하게 하기 위하여 지주회사의 설립이나 지주회사로의 전환을 촉진하기 위한 정책목적에 따라 세제지원을 하는 것이라 할 것이다. 6. 결론 사모투자전문회사 등이 어느 법인의 과점주주이면서 지주회사의 외형적 요건을 갖춘 경우 위의 조세특례의 적용대상이 될 것인지의 여부를 판단함에 있어서는 다음과 같은 몇 가지의 측면에서 결론을 내릴 수 있을 것이다 첫째, 사모투자전문회사 등이 자산규모, 자산 대비 투자대상 회사의 주식·지분 소유비율과 같은 외형이 공정거래법에 규정된 지주회사의 요건을 충족하게 된 경우 지주회사라고 할 수 있는지의 여부이다. 사모투자전문회사 등은 투자를 통한 수익창출을 목적으로 하는 것이고, 설사 투자대상회사에 대한 지배력을 갖게 되는 경우에도 그 지배목적은 이익의 극대화라 할 것이어서 자회사의 지속적인 지배를 목적으로 하는 지주회사와는 그 성질이 다른 것이다. 따라서 이는 공정거래법이 예정하는 지주회사라고 할 수 없다 할 것이다. 둘째, ｢조세특례제한법｣의 취지와 ‘공정거래법에 따른 지주회사’의 의미이다. ｢조세특례제한법｣에서 지주회사에 대한 취득세 특례를 둔 취지는 1990년대 말의 경제위기 상황에서 재벌기업집단의 폐단을 개선하기 위한 대책의 일환으로서 기업의 소유구조와 경영의 투명성 확보를 위한 지주회사의 설립·전환을 지원하기 위한 것이고, 이러한 지주회사는 지주회사로서의 기능을 수행하면서도 지주회사를 허용함에 따른 부작용의 위험을 최소화하려는 정책목적에 적합한 것이어야 할 것이다. 따라서 공정거래법에서 정하는 지주회사의 요건을 갖출 뿐만 아니라 부작용 위험의 방지를 위한 제도적 장치 내에서 움직이는 것이라야 ｢조세특례제한법｣에서 말하는 ‘공정거래법에 따른 지주회사’에 해당한다고 할 것이다. 셋째, 공정거래법에서 지주회사를 허용한 것은 1999년 2월 5일의 법 개정에서였고, ｢조세특례제한법｣ 에서 지주회사에 대한 조세특례를 둔 것은 1999년 12월 28일의 법 개정에서였으며, 자본시장법에서 사모투자전문회사 등이 도입된 것은 2004년 10월 5일의 법(구 ｢간접투자자산 운용업법｣) 개정에서였는바, ｢조세특례제한법｣에서 지주회사에 대한 취득세 특례를 규정할 당시에는 사모투자전문회사 등의 형태를 예상할 수가 없었을 것이다. 이렇게 본다면 사모투자전문회사 등은 ｢조세특례제한법｣상의 과점주주 취득세 특례 적용대상에 해당하지 않는다고 할 것이다. 그렇게 보는 것이 조세특례는 엄격하게 적용되어야 한다는 필요성에도 부합할 것이다.