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1. 질의요지

「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 항 제2호에서는 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우에는 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로에 접하지 않아도 된다고 규정하고 있고, 그 위임에 따라 같은 법 시행령 제28조제1항에서는 “대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다고 규정하고 있는바, 

  건축물의 주변에 광장, 공원, 유원지(이하 “광장등”이라 함)가 있으나, 「건축법 시행령」 제28조제1항에 따른 허가권자의 인정은 없는 경우에도 그 건축물의 대지에 대하여 「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 항 제2호가 적용되는지?

※ 질의배경

  민원인은 위 질의요지와 관련하여 국토교통부와 이견이 있어 법제처에 법령해석을 요청함.

2. 회답

  이 사안의 경우 건축물의 대지에 대하여 「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 항 제2호가 적용되지 않습니다.

3. 이유

  「건축법」 제44조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제28조제1항은 원칙적으로 건축물의 대지가 2미터 이상 도로에 접해야 하는 의무(이하 “접도의무”라 함)를 규정한 같은 법 제44조제1항 각 호 외의 부분 본문에 대한 예외규정으로, 건축법령에서 건축물 대지의 접도의무를 규정한 취지가 건축물의 이용자에게 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 안전한 상태를 제공하기 위하여 도로에 접하지 않는 대지에 건축물을 건축하는 행위를 허용하지 않으려는 데에 있다는 점에 비추어 볼 때(각주: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결례, 법제처 2018. 6. 12. 회신 18-0087 해석례 참조), 예외적으로 접도의무 규정이 적용되지 않는 경우는 건축물의 대지가 2미터 이상 도로에 접하지 않더라도 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 문제가 발생할 소지가 없는 경우로 제한된다고 보아야 합니다. 

  그렇다면 허가권자가 「건축법」 제44조제1항제2호 및 같은 법 시행령 제28조제1항에 따라 접도의무 규정을 적용하지 않고 건축행위를 허용하는 경우, 건축물의 종류와 규모, 건축물에서 도로까지의 구간 중에 통행을 방해하는 장애물이 있는지 여부, 인접 대지의 통행 가능 여부 등 제반 사정을 고려(각주: 대법원 2003. 12. 26. 선고 2003두6382 판결례, 법제처 2018. 6. 12. 회신 18-0087 해석례 참조)하여 이러한 예외 사유에 해당하는지를 판단할 필요가 있는바, “광장등”은 그 면적, 통행량, 접근성 등이 각각 다르고, 특히 공원ㆍ유원지는 「건축법 시행령」 제3조의5 및 별표 1 제27호바목에 따른 건축물의 일종인 관광 휴게시설로서 다수의 공중이 이용하는 등 교통상ㆍ피난상ㆍ방화상ㆍ위생상 문제가 발생할 소지가 있는 만큼, 허가권자가 사전에 확인하여 접도의무 규정의 적용 제외 여부를 결정하기 위한 “허가권자의 인정” 절차가 필요하다고 할 것입니다.

  아울러 「건축법 시행령」 제28조제1항의 “로서”와 같은 조사는 지위나 신분 또는 자격을 나타낼 때 체언(體言)(각주: 조사의 도움을 받아 문장에서 주체의 역할을 하는 명사ㆍ대명사ㆍ수사의 총칭)이나 부사, 어미 따위에 붙어 그 말과 다른 말과의 문법적 관계를 표시하거나 그 말의 뜻을 도와주는 품사(각주: 국립국어원 표준국어대사전 참조)인바, 같은 항은 쉼표(,)로 대등하게 연결된 “광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지”라는 체언 전부를 “로서”가 수식하여 “허가권자가 인정한 것”에 포함시키고 있다는 점도 이 사안을 해석할 때 고려해야 합니다. 

  따라서 건축물의 주변에 있는 “광장등”에 대해 허가권자의 인정이 없는 경우에는 그 건축물의 대지에 대하여 「건축법」 제44조제1항 각 호 외의 부분 단서 및 같은 항 제2호가 적용되지 않습니다.

※ 법령정비 권고사항 

  「건축법 시행령」 제28조제1항에 따른 “광장등”에 대해서도 “허가권자의 인정”이 필요하다는 점을 보다 명확히 하기 위해 인정의 대상을 각 호로 두는 등 관련 규정을 정비할 필요가 있습니다. 
 <관계 법령>
 건축법 
제44조(대지와 도로의 관계) ① 건축물의 대지는 2미터 이상이 도로(자동차만의 통행에 사용되는 도로는 제외한다)에 접하여야 한다. 다만, 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 그러하지 아니하다.
  1. 해당 건축물의 출입에 지장이 없다고 인정되는 경우
  2. 건축물의 주변에 대통령령으로 정하는 공지가 있는 경우
  3. 「농지법」 제2조제1호나목에 따른 농막을 건축하는 경우
  ② (생  략)

 건축법 시행령
제28조(대지와 도로의 관계) ① 법 제44조제1항제2호에서 “대통령령으로 정하는 공지”란 광장, 공원, 유원지, 그 밖에 관계 법령에 따라 건축이 금지되고 공중의 통행에 지장이 없는 공지로서 허가권자가 인정한 것을 말한다.
  ② (생  략)