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1. 질의요지

「병역법」 제65조제1항제1호에서는 ‘현역병(같은 법 제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람(각주: 상근예비역(제21조) 및 소방청장, 경찰청장 또는 해양경찰청장의 추천에 의한 전환복무(제25조)로 복무 중인 사람을 말하며, 이하 “상근예비역등으로 복무 중인 사람”이라 함.)과 현역병입영 대상자를 포함함), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입·전시근로역 편입 또는 병역면제 처분(이하 “병역처분변경등”이라 함)을 할 수 있다’고 규정하면서, 같은 법 시행령 제135조에서는 ‘현역병입영 대상자’ 등의 경우에는 ‘지방병무청장’이, 같은 영 제137조에서는 현역병입영 대상자를 제외한 ‘같은 법 제65조제1항에 따른 현역병(상근예비역등으로 복무 중인 사람을 포함함)’의 경우에는 ‘각 군 참모총장’이 각각 병역처분변경등을 하도록 규정하고 있는 한편,

  「병역법」 제77조의2제1항제2호에서는 지방병무청장(각주: 병무지청장을 포함하며, 이하 같음.)은 같은 법 제65조제1항제1호, 같은 조 제4항 및 같은 법 제65조의2제1항에 따라 병역처분변경등을 받은 사람이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 진료기록이나 치료내역 등 사실관계를 조사하고 확인신체검사(이하 “확인신체검사”라 함)를 할 수 있다고 규정하고 있는바,

  「병역법」 제77조의2제1항제2호에 따라 지방병무청장이 확인신체검사를 할 수 있는 대상인 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’에 현역병으로 입영(각주: 「병역법」 제2조제1항제3호에 따른 입영(병역의무자가 징집(徵集)·소집(召集) 또는 지원(志願)에 의하여 군부대에 들어가는 것)을 말하며, 이하 같음.) 이후 같은 법 시행령 제137조에 따라 각 군 참모총장으로부터 병역처분변경등을 받은 사람이 포함되는지?

2. 회답

  「병역법」 제77조의2제1항제2호에 따라 지방병무청장이 확인신체검사를 할 수 있는 대상인 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’에는 현역병 입영 이후 같은 법 시행령 제137조에 따라 각 군 참모총장으로부터 병역처분변경등을 받은 사람도 포함됩니다.

3. 이유

  먼저 「병역법」 제65조제1항제1호에서는 ‘현역병(상근예비역등으로 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함함), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 병역처분변경등을 할 수 있다’고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제135조 및 제137조에서는 같은 법 제65조제1항제1호에 따른 병역처분변경등의 주체를 “현역병입영 대상자” 등에 대해서는 ‘지방병무청장’으로, 군부대에 들어간 “현역병(상근예비역등으로 복무 중인 사람을 포함함)”에 대해서는 ‘각 군 참모총장’으로 규정하고 있는데, 같은 법 제77조의2제1항제2호에서는 ‘지방병무청장’은 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 진료기록이나 치료내역 등 사실관계를 조사하고 확인신체검사를 할 수 있다고 규정하여, 지방병무청장이 실시하는 확인신체검사의 대상을 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’으로 규정하고 있는바, 지방병무청장과 각 군 참모총장이 행하는 병역처분변경등을 받은 “현역병입영 대상자” 등과 “현역병(상근예비역등으로 복무 중인 사람을 포함함)” 모두 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’에 해당한다는 점이 명확하므로, ‘각 군 참모총장으로부터 병역처분변경등’을 받은 사람도 같은 법 제77조의2에 따라 지방병무청장이 실시하는 확인신체검사의 대상이 될 수 있다고 보는 것이 관련 규정의 문언에 충실한 해석입니다.

  그리고 하위법령을 해석할 때에는 상위법령의 규정이나 입법 취지에 저촉되지 않도록 해석하여야 하는 것이지 그와 반대로 하위법령의 입법 취지에 맞추어 상위법령을 해석하는 것은 타당하지 않다고 할 것(각주: 대법원 1996. 2. 15. 선고 95다38677 전원합의체 판결례(별개의견) 참조)인바, 「병역법」 제77조의2제1항제2호에 따라 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’은 그 병역처분변경등의 처분권자가 누구인지와 관계없이 확인신체검사의 대상이 될 수 있다는 점은 그 문언상 분명하므로, 비록 같은 법 시행령 제135조 및 제137조 등에서 ‘입영 여부’를 기준으로 같은 법 제65조제1항제1호에 따른 병역처분변경등의 처분권자를 ‘지방병무청장’ 및 ‘각 군 참모총장’으로 구분하여 규정하고 있다고 하더라도, 이러한 대통령령의 규정 내용과 체계를 ‘병역처분변경등’과는 다른 별개의 법률상 제도인 확인신체검사의 실시 및 그에 따른 병역처분 변경 대상을 판단하는 근거로 삼아 「병역법」 제65조제1항제1호 및 같은 법 제77조의2제1항제2호의 문언에도 불구하고 확인신체검사의 대상이 ‘지방병무청장’이 직접 병역처분변경등을 한 경우만으로 한정된다고 해석할 수는 없습니다.

  또한 「대한민국헌법」 제39조제1항에서는 모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국방의 의무를 진다고 규정하고 있고, 이에 「병역법」 제3조제1항 전단에서는 대한민국 국민인 남성은 「대한민국헌법」과 「병역법」에서 정하는 바에 따라 병역의무를 성실히 수행해야 한다고 규정하고 있는바, 국가수호 등을 위해 헌법상 부여된 병역의무의 이행과 직결된 신체등위판정이나 병역처분 등은 예외 없이 공정성과 형평성을 유지해야 할 공익적 필요성이 매우 크다는 점(각주: 대법원 2002. 5. 28. 선고 2001두9653 판결례 참조), 같은 법 제77조의2에서 병역처분변경등을 받은 사람 등에 대하여 확인신체검사를 실시하도록 규정하고 있는 취지는 징병검사 등 병역처분을 받는 과정에서 허위서류 제출 등 속임수를 쓴 것으로 의심되는 사례가 있는 경우 다시 신체검사를 실시하여 기존 병역처분이 잘못되었다고 판단되는 경우에는 해당 처분을 변경할 수 있도록 함으로써 속임수 등을 통해 병역의무를 적극적으로 기피하려는 시도인 병역면탈 범죄의 예방과 병역처분의 정확성을 제고하기 위한 것(각주: 2010. 9. 6. 의안번호 제1809266호로 제출된 병역법 일부개정법률안에 대한 국회 국방위원회 심사보고서 참조)인 점에 비추어 보면, 현역병 입영 이후 각 군 참모총장으로부터 병역처분변경등을 받은 사람에 대해 단순히 그 병역변경처분등을 ‘각 군 참모총장’이 하였다는 이유만으로 지방병무청장이 실시하는 확인신체검사의 대상에서 제외된다고 해석하는 것은 타당하다고 보기 어렵습니다.

  따라서 「병역법」 제77조의2제1항제2호에 따라 지방병무청장이 확인신체검사를 할 수 있는 대상인 ‘같은 법 제65조제1항제1호에 따라 병역처분변경등을 받은 사람’에는 현역병 입영 이후 같은 법 시행령 제137조에 따라 각 군 참모총장으로부터 병역처분변경등을 받은 사람도 포함됩니다.

※ 법령정비 권고사항

  지방병무청장이 실시하는 확인신체검사 대상에서 현역병 입영 이후 「병역법 시행령」 제137조에 따라 각 군 참모총장이 병역처분변경등을 한 사람에 대한 별도의 조사 제도 등을 마련할 정책적 필요성이 있다면, 이를 명확히 규정할 필요가 있습니다.
<관계 법령>

  병역법
제65조(병역처분 변경 등) ① 현역병(제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람과 현역병입영 대상자를 포함한다), 승선근무예비역 또는 보충역으로서 제1호에 해당하는 사람에 대하여는 신체검사를 거쳐 보충역 편입·전시근로역 편입 또는 병역면제 처분을 할 수 있고, 제2호 및 제3호에 해당하는 사람에 대하여는 보충역 편입 또는 전시근로역 편입을 할 수 있다.
  1. 전상·공상·질병 또는 심신장애로 인하여 병역을 감당할 수 없는 사람
  2.·3. (생  략)
제77조의2(확인신체검사 등) ① 지방병무청장(병무지청장을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람이 병역의무를 감면받을 목적으로 속임수를 썼다고 인정할 만한 사유 등 대통령령으로 정하는 사유가 있는 경우에는 진료기록이나 치료내역 등 사실관계를 조사하고 확인신체검사를 할 수 있다.
  1. 제12조제1항에 따른 신체등급 판정에서 질병 또는 심신장애로 4급부터 7급까지로 판정되어 병역처분을 받은 사람
  2. 제65조제1항제1호, 같은 조 제4항 및 제65조의2제1항에 따라 병역처분이 변경되거나 병역면제 처분을 받은 사람
  ② 지방병무청장은 제1항에 따른 확인신체검사 결과 병역처분이 잘못되었다고 판단하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 병역처분을 변경하여야 한다.
  ③ (생  략)

  병역법 시행령
제135조(현역병입영 대상자 등의 병역처분변경) ① 현역병입영 대상자, 승선근무예비역, 의무·법무·군종·수의사관후보생 및 기본병과장교 편입 대상자, 보충역(병력동원소집으로 군복무 중인 사람은 제외한다), 대체역(전시근로소집으로 복무중인 사람은 제외한다), 예비역(상근예비역으로 소집되어 복무 중인 사람과 병력동원소집으로 군에서 복무 중인 사람은 제외한다) 또는 전시근로역(전시근로소집으로 복무 중인 사람은 제외한다)으로서 법 제65조제1항제1호, 같은 조 제4항 및 제65조의2제1항에 따라 공상·질병 또는 심신장애로 병역처분을 변경받으려는 사람은 병역처분변경원서를 지방병무청장에게 제출해야 한다.
  ② ∼ ④ (생  략)
  ⑤ 지방병무청장은 제1항에 따른 병역처분변경원서를 받은 경우에는 중앙신체검사기관·병역판정검사장 또는 군병원에서 신체검사를 실시하여 다음 각 호와 같이 처리한다. <단서 생략>
  1. 신체등급이 5급인 사람은 전시근로역편입·소집해제등, 6급인 사람은 병역면제
  2. 현역병입영 대상자, 승선근무예비역, 보충역 또는 대체역으로서 신체등급이 7급인 사람은 제17조제2항 및 제3항을 준용하여 처분
  3. 현역병입영 대상자로서 신체등급이 2급부터 4급까지인 사람은 그 해의 병역처분기준에 따라 병역처분을 변경
  ⑥ ∼ ⑫ (생  략)
제137조(현역병 등의 병역처분변경) ① 법 제65조제1항·제2항·제3항 및 제11항에 따른 현역병(법 제21조 및 제25조에 따라 복무 중인 사람을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)의 병역처분변경은 각 군 참모총장이 다음 각 호의 구분에 따라 한다. <후단 생략>
  1. 전상·공상·질병 또는 심신장애인 경우 군병원에서 신체검사를 하여 5급 또는 6급에 해당되는 사람은 심사를 거쳐 신체등급이 5급인 경우에는 전시근로역에 편입하고, 6급인 경우에는 병역면제 처분을 한다. 다만, 신체등급이 5급 또는 6급에 해당하더라도 군복무 중 입원기간이 통틀어 3개월 이내이고 의무복무 만료일 기준으로 남은 복무기간이 6개월 이내인 사람으로서 군복무에 지장이 없고 본인이 원하는 경우에는 국방부령으로 정하는 바에 따라 심사를 거쳐 계속 복무하게 할 수 있다.
  2. ∼ 6. (생  략)
  ② ∼ ⑦ (생  략)