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1. 질의요지

전통상업보존구역을 최초로 지정할 때에는 공고 및 의견 수렴 절차가 없으나 지정한 후 변경하고자 하는 때에는 미리 공고하여 주민의 의견을 듣도록 한 「김제시 전통상업보존구역 지정 및 대규모ㆍ준대규모점포의 등록제한 등에 관한 조례」 제11조제2항이 「행정절차법」 제46조를 위반하는지?

2. 회답

  전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우 행정예고를 하지 않았을 경우 그 행위 자체의 위법여부는 별론으로 하고, 명시적으로 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우에는 행정예고를 실시하지 않는다고 규정하고 있지 않은 이상, 「김제시 전통상업보존구역 지정 및 대규모ㆍ준대규모점포의 등록제한 등에 관한 조례」 제11조제2항이 곧바로 「행정절차법」 제46조를 위반한다고 할 수 없습니다.

3. 이유

  「행정절차법」 제46조제1항은 행정청은 국민생활에 매우 큰 영향을 주는 사항 등에 대한 정책ㆍ제도 및 계획을 수립ㆍ시행하거나 변경하고자 하는 때에는 이를 예고하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 시행령 제24조는 환경보전지역 및 문화재보호구역의 지정 등 일정한 지역에서 많은 국민의 이해가 상충되는 정책ㆍ제도 및 계획 등과 같이 행정예고를 하여야 하는 사항을 예시하고 있는바, 이러한 행정예고 제도의 취지는 국민의 참여 기회를 제공하고 정부정책에 대한 국민의 협조를 유도하며, 행정의 공정성ㆍ투명성ㆍ신뢰성을 확보하고자 하려는 것입니다(법률 제5241호 행정절차법안 제정이유서 참조). 

  한편, 「유통산업발전법」 제13조의3제1항에 따라 일정 구역이 전통상업보존구역으로 지정되면 해당 구역 안에서 같은 법 제2조제3호의2에 따른 준대규모점포를 개설하려는 자는 같은 법 제8조에 따라 개설하기 전에 시장ㆍ군수ㆍ구청장에게 등록하여야 하는데, 이 경우 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 등록을 제한하거나 조건을 붙일 수 있는바, 어느 일정한 지역이 전통상업보존구역으로 지정되면 해당 구역의 준대규모점포 영업자의 경우 영업활동에 제한을 받게 되나, 지역경제의 건전한 발전과 유통산업의 균형발전에는 기여할 수 있다는 공익도 있는 점에 비추어 보면, 이는 일정한 지역에서
 많은 국민의 이해가 상충되는 정책ㆍ제도 및 계획으로서 국민의 의견수렴이 필요한 사항에 해당하므로 전통상업보존구역 지정은 「행정절차법」 제46조에 따른 행정예고 대상이 된다고 볼 수도 있을 것입니다.

  그런데, 「김제시 전통상업보존구역 지정 및 대규모ㆍ준대규모점포의 등록제한 등에 관한 조례」(이하 “김제시 조례”라 함) 제11조제2항은 전통상업보존구역을 최초로 지정한 후 변경하고자 하는 때에는 미리 공고하여 주민의 의견을 들어야 한다고 규정하면서, 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우의 절차에 대해서는 아무런 규정이 없는바, 이러한 입법부작위가 「행정절차법」에 위배되는지 문제될 수 있는데, 「행정절차법」 제3조제1항에서는 행정예고에 관하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법이 정하는 바에 의한다고 규정하고 있는바, 그 취지는 개별 법률에 규정이 없는 경우에는 같은 법 제46조에 따른 행정예고에 관한 규정이 보충적으로 적용된다는 것으로 보아야 할 것입니다.

  이러한 관점에서 보면 김제시 조례처럼 전통상업보존구역 지정 절차에 대해서 규정하면서 최초로 지정하는 경우의 공고절차에 대하여는 규정하고 있지 않고 변경지정시에만 공고절차를 규정하고 있는 경우에 명시적으로 최초로 지정하는 경우에는 미리 공고하여 주민의 의견을
 듣는 행정예고는 하지 않겠다고 규정하고 있지 아니한 이상, 최초로 지정하는 경우에는 「행정절차법」 제3조제1항에 따라 같은 법 제46조에 따른 행정예고가 보충적으로 적용될 수 있다고 해석된다 할 것인바, 그렇다면 김제시 조례 제11조제2항에서 변경지정시에만 공고절차를 규정하였다는 이유만으로는 같은 조례가 곧바로 「행정절차법」 제46조를 위반하였다고는 볼 수 없다 할 것입니다.

  따라서, 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우 행정예고를 하지 않았을 경우 그 행위 자체의 위법여부는 별론으로 하고, 명시적으로 전통상업보존구역을 최초로 지정하는 경우에는 행정예고를 실시하지 않는다고 규정하고 있지 않은 이상, 김제시 조례 제11조제2항이 곧바로 「행정절차법」 제46조를 위반한다고 할 수 없습니다.