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1. 질의요지

「주택법」 제41조제1항의 규정에 의한 투기과열지구로 지정된 지역으로서 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업구역내에 주택과 상가를 각각 1개씩 소유한 조합원이 조합설립인가 후 상가를 양도한 경우, 

  가. 상가를 양수한 자는 「도시 및 주거환경정비법」 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수 있는지?

  나. 기존 조합원인 양도인은 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항제3호에 의한 대표 조합원으로서 같은 법 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물인 주택과 상가를 각각 1개씩 분양받을 수 있는지?

2. 회답

가. 질의 가에 대하여 

  상가를 양수한 자는 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 각 호에 해당하지 않는 한 같은 법 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수 없습니다.

나. 질의 나에 대하여 

  기존 조합원인 양도인은 「도시 및 주거환경정비법」 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물인 주택과 상가를 각각 1개씩 분양받을 수는 없습니다.

3. 이유

가. 질의 가에 대하여 

  「도시 및 주거환경정비법」 제50조제1항에 따르면 사업시행자는 정비사업(주거환경개선사업은 제외)의 시행으로 건설된 건축물을 법 제48조의 규정에 의하여 인가된 관리처분계획에 따라 토지등소유자에게 공급하여야 하는데, 관리처분계획의 인가에 관한 같은 법 제48조제3항에 따르면 사업시행자는 법 제46조의 규정에 의하여 분양신청을 받은 후 잔여분이 있는 경우에는 정관등 또는 사업시행계획이 정하는 목적을 위하여 보류지(건축물을 포함한다)로 정하거나 조합원 외의 자에게 분양(「주택법」 제38조에 따른 일반분양을 말함)할 수 있다고 규정하고 있는바, 이는 조합이 시행하는 사업의 경우 조합원에 대한 분양 후 잔여분이 있는 경우에만 조합원 외의 자에게 일반분양할 수 있도록 한다는 것으로서, 그 반대해석상 관리처분계획에 따른 분양권은 조합원에게만 있다고 볼 수 있습니다.

  그런데 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 각 호 외의 부분 본문에서는 「주택법」 제41조제1항의 규정에 의한 투기과열지구(이하 “투기과열지구”라 한다)로 지정된 지역안에서의 주택재건축사업의 경우 제16조의 규정에 의한 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수(매매·증여 그 밖의 권리의 변동을 수반하는 일체의 행위를 포함하되, 상
속·이혼으로 인한 양도·양수의 경우를 제외)한 자는 제1항의 규정에 불구하고 조합원이 될 수 없다고 규정하고 있고, 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제3항에서는 사업시행자는 제2항 각 호외의 부분 본문의 규정에 의하여 조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자로서 조합원의 자격을 취득할 수 없는 자에 대하여는 제47조의 규정을 준용하여 현금으로 청산하여야 한다고 규정하고 있는바,

  위 규정은 조합설립인가 후 양도·증여·판결 등으로 인하여 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원 지위가 자동으로 승계(「도시 및 주거환경정비법 시행령」 제30조제2항 참조)됨으로 인하여 지가상승이 예상되는 재건축주택에 대한 투기가 문제되자 그와 같은 투기수요를 차단하여 국민의 주거 안정을 확보하기 위하여 예외적으로 투기과열지구 안에서 재건축조합설립인가 후에 재건축사업단지내의 토지 등을 양수하더라도 조합원 자격 취득을 할 수 없도록 한 것입니다(헌법재판소 2008. 9. 25. 2004헌마155 결정례 참조).

  이와 같은 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항의 문언 및 그 취지를 고려할 때, 투기과열지구로 지정된 지역으로서 주택재건축사업구역내에 1개의 건축물을 가진 자가 이를 조합설립인가 후에 양도하는 경우뿐만 아니라 2개의 건축물
을 가진 자가 조합설립인가 후에 1개의 건축물을 양도하는 경우에도 그 양수인은 조합원의 자격이 없고, 해당 정비사업에 따른 건축물에 대한 분양권이 없다고 보아야 할 것입니다.  

  한편, 2개의 주택이 아니라 주택과 상가를 각각 1개씩 소유한 조합원이 조합설립인가 후에 상가를 양도한 경우에는 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 및 제3항이 적용되지 않는다는 주장에 대하여 살펴보면, 같은 법 제19조제2항에서는 “조합설립인가 후 당해 정비사업의 건축물을 양수한 자”라고만 규정되어 있을 뿐 달리 위 건축물에서 상가를 제외한다는 규정을 두고 있지 아니하고, 「도시 및 주거환경정비법」에서는 건축물의 의미에 관하여 규정하고 있지 않으나 「건축법」 제2조제1항제2호에서는 건축물이란 토지에 정착하는 공작물 중 지붕과 기둥 또는 벽이 있는 것과 이에 딸린 시설물, 지하나 고가(高架)의 공작물에 설치하는 사무소·공연장·점포·차고·창고, 그 밖에 대통령령으로 정하는 것을 말한다고 규정하고 있으므로 상가는 건축물에 해당한다고 보아야 하며, 또한 주택재건축사업구역에서의 투기 방지 목적이라는 측면에서 보면 주택과 상가를 달리 취급할 이유가 없다는 점에서 조합설립인가 후 상가를 양도하는 경우에도 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 및 제3항이 적용된다고
 할 것입니다. 

  다만, 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 단서에 따르면 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 같은 항 각 호 외의 부분 본문이 적용되지 아니하므로 조합설립인가 후 건축물을 양도하더라도 그 양수인은 조합원이 될 수 있고 그에 따라 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수 있습니다.

  따라서 투기과열지구로 지정된 지역으로서 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업구역내에 주택과 상가를 각각 1개씩 소유한 조합원이 조합설립인가 후 상가를 양도한 경우, 상가를 양수한 자가 같은 법 19조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 한, 위 양수인은 같은 법 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수 없습니다. 

나. 질의 나에 대하여 

  「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항에서는 조합원은 토지등소유자로 하되, 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때(제1호), 수인의 토지등소유자가 1세대에 속하는 때(제2호) 및 조합설립인가 후 1인의 토지등소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때(제3호)에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 보도록 하고 있으나, 투기과열지구로 지정된 지역으로서 주택재건축사업의 경우에
는 조합설립인가 후 건축물을 양수한 자는 당초부터 조합원이 될 수가 없어 양도인과 양수인 중 1인이 조합원이 된다는 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제1항제3호의 적용대상이 아니라고 할 것이므로, 기존 조합원인 양도인이 대표조합원이 될 수 있는 것은 아닙니다.

  다음으로 투기과열지구로 지정된 지역으로서 주택재건축사업구역내에 주택과 상가를 각각 1개씩 소유한 조합원이 조합설립인가 후 상가를 양도한 경우에도 기존 조합원인 양도인이 정비사업에 따른 건축물인 주택과 상가를 각각 1개씩 분양받을 수 있는지에 관하여 살펴보면, 앞서 본 바와 같이 위 사업구역내에서 조합설립인가 후 상가를 양수한 자가 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 같은 항 단서에 따라 양수인이 정비사업에 따른 건축물을 분양받는 것이고, 「도시 및 주거환경정비법」 제19조제2항 각 호의 어느 하나에 해당하지 않는 경우에는 같은 항 각 호 외의 부분 본문 및 같은 조 제3항에 따라 양수인이 상가에 관한 현금청산의 대상자가 된다고 할 것인바, 그렇다면 기존의 주택과 상가를 각각 1개씩 보유했던 조합원이 상가를 양도한 경우에는 양도인은 기존 주택을 기준으로 하여 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수 있다고 보아야 할 것이지, 양수인의 분양권
 또는 현금청산의 대상인 상가를 전제로 하여 정비사업에 따른 건축물을 분양받을 수는 없다고 할 것입니다.

  따라서 투기과열지구로 지정된 지역으로서 「도시 및 주거환경정비법」에 따른 주택재건축사업구역내에 주택과 상가를 각각 1개씩 소유한 조합원이 조합설립인가 후 상가를 양도한 경우, 기존 조합원인 양도인은 같은 법 제50조제1항에 따라 정비사업에 따른 건축물인 주택과 상가를 각각 1개씩 분양받을 수는 없습니다.