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1. 질의요지

1층에 음식점, 2층에 주택이 있는 건물 앞부분에 위치한 건물 소유자의 사유지 부분이 주차장으로 사용되고 있고, 해당 부분에 주차하기 위하여 위 사유지와 인접한 보도 부분(소위 ‘인도’)이 차량의 진출입이 가능하도록 보도의 연석의 높이(소위 ‘턱’)가 다소 낮추어져 있어 차량 진출입로로 이용되고 있는 경우 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로 점용에 해당하는지?

2. 회답

  
  1층에 음식점, 2층에 주택이 있는 건물 앞부분에 위치한 건물 소유자의 사유지 부분이 주차장으로 사용되고 있고, 해당 부분에 주차하기 위하여 위 사유지와 인접한 보도 부분이 차량의 진출입이 가능하도록 보도의 연석의 높이(소위 ‘턱’)가 다소 낮추어져 있어 차량 진출입로로 이용되고 있는 경우 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로 점용에 해당한다고 볼 수 있습니다. 

3. 이유

  
  「도로법」 제38조제1항에 따라 도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거하거나 그 밖의 목적으로 도로를 점용하려는 자는 관리청의 허가를 받아야 하고, 같은 법 제41조제1항에 따라 관리청은 제38조에 따라 도로를 점용하는 자, 즉 도로점용허가를 받아 도로를 점용하는 자에 대하여는 점용료를 징수할 수 있으며, 같은 법 제94조에 따라 제38조에 따른 도로 점용허가를 받지 아니하고 도로를 점용한 자에 대하여는 그 점용기간에 대한 점용료의 100분의 120에 상당하는 금액을 변상금으로 징수할 수 있습니다. 

  구체적으로 「도로법」 제38조제1항에 규정된 도로의 전용에 해당하는 경우에 대하여 살펴보면, 도로의 점용이란 일반공중의 교통에 공용되는 도로에 대하여 이러한 일반사용과는 별도로 도로의 특정 부분을 유형적, 고정적으로 사용하는 이른바 특별사용을 뜻하는 것인데, 그와 같은 도로의 특별사용은 반드시 독점적, 배타적인 것이 아니라 그 사용목적에 따라서는 도로의 일반사용과 병존이 가능한 경우도 있으므로, 이러한 경우에는 도로점용 부분이 동시에 일반공중의 교통에 공용되고 있다고 하여 도로점용이 아니라고 말할 수는 없습니다(대법원 1999. 5. 14. 선고 98두17906 판결례 등 참조).

  그
런데, 같은 법 시행령 제28조제5항은 법 제38조제2항에 따라 도로의 점용허가를 받을 수 있는 공작물·물건, 그 밖의 시설의 종류를 열거하고 있고, 그 중 제3호에서 ‘주유소·주차장·여객자동차터미널·화물터미널·자동차수리소·승강대·화물적치장·휴게소, 그 밖에 이와 유사한 것과 이를 위한 진·출입로’를 들고 있는바, 여기서 주차장 등을 규정한 것은 차량의 빈번한 진출입이 예정되어 있는 곳을 예시한 것으로서 같은 법 제38조제1항에서 도로점용에 대하여 허가를 얻도록 한 취지가 당초 도로는 일반인의 교통을 위하여 제공되어야 함에도 불구하고, 이러한 일반사용과는 별도로 특별한 용도로 사용되고 있다면, 일반인의 교통을 이용할 권리 및 이익을 확보하고, 이러한 특별사용을 관리할 필요가 있다는 점에 기인한 것이므로, 이러한 도로점용 허가에 대한 취지 등에 비추어 보면, 같은 법 시행령 제28조제5항제3호에서의 ‘주차장’이란 반드시 주차장으로 사용되도록 법상 규율을 받는 시설만을 의미하는 것이 아니라 법상 규율 여부와 무관하게 실제로 주차장으로 사용되고 있는 시설을 의미한다고 봄이 타당합니다. 

  설령 같은 법 시행령 제28조제5항제3호의 ‘주차장’이 법상 규율을 받는 주차장만을 의미하므로 이 건 사안과 같이 사실상 사유지가 주차장으로 사용되는 경우는 
포함하지 않는다 하더라도, 같은 법 시행령 제28조제5항은 상위법인 「도로법」 제38조제1항에서 규정한 도로점용의 형태 중 전단의 ‘도로의 구역에서 공작물이나 물건, 그 밖의 시설을 신설·개축·변경 또는 제거’와 관련한 것이므로, 이와는 별도로 같은 법 제38조제1항의 후단 부분 즉, ‘그 밖의 목적으로 도로를 점용’하는 경우에 해당하는 것인지 여부도 함께 살펴보아야 할 것인데, 이 건 사안과 같이 건물 1층에 음식점이 상주하여 있고, 건물 앞 사유지 부분에 주차가 가능하도록 보도의 연석(소위 ‘턱’)의 높이가 다소 낮추어져 있어 차량 통행이 자유로운 구조로 되어 있으며, 이에 따라 실제 사유지 부분이 주차장으로 사용되고 있다면, 특별한 사정이 없는 한, 일반공중의 사용이 배제되지는 않는다 하더라도 보도의 특정부분이 주차장으로 사용되는 사유지로의 진출입 용도로 유형적, 고정적으로 사용되는 이른바 특별사용에 해당하여 ‘그 밖의 목적으로 도로를 점용’하는 경우에 해당한다고 보아야 합니다.  

  또한, 같은 법 제42조에서 점용료징수가 제한되는 경우로서 제4호에서 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용하는 경우로서 영리목적이 아닌 경우를 들고 있는바, 이를 반대해석하면 주택에 출입하기 위하여 통행로로 사용한다 하더라도 영리목적이라면 점용료징수 대
상에 해당한다고 볼 수 있을 것이므로, 단순히 주택 뿐 아니라 음식점에 출입 또는 음식점 앞에 차량을 주차하기 위하여 보도 부분을 통행로로 사용하는 경우 역시 점용료징수 대상 즉, 도로점용에 해당한다고 보아야 합니다. 

  따라서, 1층에 음식점, 2층에 주택이 있는 건물 앞부분에 위치한 건물 소유자의 사유지 부분이 주차장으로 사용되고 있고, 해당 부분에 주차하기 위하여 위 사유지와 인접한 보도 부분이 차량의 진출입이 가능하도록 보도의 연석의 높이(소위 ‘턱’)가 다소 낮추어져 있어 차량 진출입로로 이용되고 있는 경우 「도로법」 제38조제1항에 따른 도로 점용에 해당한다고 볼 수 있습니다.