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1. 질의요지

「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 하는지?

2. 회답

  「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.

3. 이유

 
  「건설산업기본법」 제29조에서는 건설공사의 하도급 제한을 규정하면서 제1항에서 도급받은 건설업자의 하도급을 제한하고 있고, 같은 조 제2항에서 수급인의 하도급을 제한하고 있으며, 같은 조 제3항 본문에서 하수급인이 다시 하도급하는 것을 제한하고 있는데, 다만, 예외적으로 하수급인이 다시 하도급할 수 있는 경우를 규정하면서, 같은 항제2호에서 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자가 하도급받은 경우에 공사의 품질이나 시공상의 능률을 높이기 위하여 필요한 경우로서 국토해양부령으로 정하는 요건에 해당할 것(가목), 수급인의 서면 승낙을 받을 것(나목)을 모두 충족할 것을 규정하고 있습니다.

  이에 따라 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6에서는 하수급인(B)이 다시 하도급할 수 있는 요건을 규정하고 있는데, 같은 조 제1호나목에서는 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자로(A)부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우로서 발주자로부터 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 서면승낙을 받을 것을 규정하고 있습니다.

  이처럼 「건
설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에서는 하수급인(B)이 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우라고만 규정하고 있을 뿐, 그 특허권이 설정된 시기에 관하여는 아무런 제한을 두고 있지 않습니다.

  그런데, 「건설산업기본법」 제29조제4항에서는 같은 조 제3항 단서 및 제25조제2항에 따라 하도급을 한 자(B)와 같은 법 제29조제3항제2호에 따라 다시 하도급하는 것을 승낙한 자(A)는 발주자에게 통보를 하여야 하고, 다만, 하도급을 하려는 부분이 그 공사의 주요 부분에 해당하는 경우로서 발주자가 품질관리상 필요하여 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구한 경우에는 그 요구에 따른다고 규정하고 있는바, 앞서 본 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목과 위 조항의 내용을 종합적으로 검토하면 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 다시 하도급하는 경우에 있어서 그 특허권은 적어도 다시 하도급할 당시까지만 설정되어 있으면 족할 것이나, 예외적으로 발주자가 도급계약의 조건으로 사전승인을 받을 것을 요구하는 경우에는 도급계약 체결 당시에 특허권이 설정되어 있었을 것이 필요하다고 해석됩니다.

  그리고, 만
일 당해 공법에 대한 특허권의 설정 시기를 도급계약 체결 이전으로 제한한다면, 특허권이 설정되어 있지 않았던 어떠한 공법에 대해서 도급계약 체결 이후에 특허권이 설정된 경우에는 도급계약으로 확정된 설계를 변경하는 등의 방법을 통하여 그 특허권이 설정된 공법을 적용하고자 해도 적용할 수 없게 되는 불합리한 결과가 초래되는바, 이는 특허권이 설정된 공법이 적용되는 공사를 그 특허를 출원한 건설업자(C)에게 다시 하도급함으로써 그 건설업자(C)로 하여금 직접 당해 공사를 수행하도록 하는 것이 공사의 품질이나 시공상 능률을 높이기 위하여 필요하다는 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목의 입법취지에도 부합하지 않는다고 할 것입니다.

  따라서, 「건설산업기본법 시행규칙」 제25조의6제1호나목에 따라 종합공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(A)로부터 하도급받은 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(B)가 「특허법」 제87조에 따라 특허권이 설정된 공법을 적용하는 공사를 그 특허를 출원한 전문공사를 시공하는 업종을 등록한 건설업자(C)에게 다시 하도급하는 경우, 위 특허권이 발주자와 건설업자(A) 간 건설도급계약의 체결 이전에 설정되었어야 할 필요는 없다고 할 것입니다.