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1. 질의요지

「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」상의 재래시장 안에 있는 상가 건물과 건물사이의 시장공터에 가설건축물인 ‘비가림시설’을 설치하여 일반음식점 영업을 하고자 하는 경우, 「식품위생법 시행규칙」 별표 9. 제8호가목(6)에서 정한 ‘공통시설기준의 적용특례’에 따라 시장·군수 또는 구청장이 시설기준을 달리 정하여 영업신고를 수리할 수 있는지 여부

2. 회답

    「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」상의 재래시장 안에 있는 상가 건물과 건물사이의 시장공터에 가설건축물인 ‘비가림시설’을 설치하여 일반음식점 영업을 하고자 하는 경우, 「식품위생법 시행규칙」 별표 9. 제8호가목(6)에서 정한 ‘공통시설기준의 적용특례’에 따라 시장·군수 또는 구청장이 시설기준을 달리 정하더라도 영업신고를 수리할 수 없습니다.

3. 이유

 ○ 「식품위생법」 제21조제2항은 식품접객업 등 영업의 세부종류와 그 범위는 대통령령으로 정한다고 하고, 동법 제22조제5항은 대통령령이 정하는 영업을 하고자 하는 자는 대통령령이 정하는 바에 따라 영업의 종류별·영업소별로 시장·군수 또는 구청장에게 신고하여야 한다고 규정하고, 동법 시행령 제7조제8호나목 및 제13조제1항제7호는 식품접객업 중 일반음식점 영업을 시장 등에게 신고하도록 규정하고 있습니다.

 ○ 그리고 「식품위생법」 제21조제1항은 식품접객업 등의 영업을 하고자 하는 자는 보건복지부령이 정하는 시설기준에 적합한 시설을 갖추어야 한다고 규정하고 있고, 이에 따라 동법 시행규칙 제20조 및 별표 9는 업종별 시설기준을 정하고 있습니다. 그런데 별표 9의 제8호 식품접객업의 시설기준을 보면, 그 공통기준으로 영업장, 조리장, 급수시설, 화장실 등을 정하면서, ‘영업장’은 독립된 건물이거나 식품접객업의 영업허가 또는 영업신고를 한 업종 외의 용도로 사용되는 시설과 분리되어야 한다고 하고, ‘조리장’은 손님이 그 내부를 볼 수 있는 구조로 되어 있어야 한다고 규정하는 등 식품접객업소의 내·외부시설 및 그 기준을 열거하고 있습니다. 즉, 식품접객업의 영업신고를 받기 위하여 갖추어야 할 영업장·조리장·화장실 등과 같은 여러 물적 시설
에 관한 시설기준을 규정하고 있는 것인데, 여기서 말하는 시설기준은 그 대상이 되는 물적 시설이 당연히 건축관련 법규에 적합할 것을 전제로 하는 것이라고 하여야 할 것입니다(대법원 1999. 3. 9. 선고 98두19070 판결 참조).

 ○ 나아가 「식품위생법 시행규칙」 제27조제1항은 영업신고를 하고자 하는 자는 영업에 필요한 시설을 갖춘 후 영업신고서(별지 제25호 서식)에 교육필증 등의 서류를 첨부하여 신고관청에 제출하여야 한다고 규정하고, 동조 제4항은 신고관청이 도시계획 및 건축물의 용도에 관한 사항을 내부적으로 확인할 수 없는 경우에는 토지이용계획확인서 및 건축물관리대장등본을 제출하게 할 수 있다고 규정하면서, 영업신고서(별지 제25호 서식)의 ‘유의 사항’에는 영업신고를 하고자 하는 자는 당해 영업신고와 관련된 「국토이용관리법」 등의 법령에 위반되거나 저촉여부를 검토하여야 한다고 하고 있습니다. 이를 종합하면, 식품접객업(일반음식점영업) 등을 하기 위해서는 당해 식품접객업의 영업장이 설치될 건물이 「건축법」상 적법한 건축물이어야 하는 것입니다.

 ○ 한편, 「건축법」 제15조제1항은 시장·군수·구청장은 도시계획시설 또는 도시계획시설예정지에 대통령령이 정하는 기준의 범위 안에서 당해 지방자치단체의 조례로 정하는 바에 의하여
 가설건축물의 건축을 허가할 수 있다고 하고 있고, 이에 따라 본 질의의 「영주시 건축조례」 제7조는 도시계획시설 또는 도시계획시설 예정지안에 건축할 수 있는 가설건축물을 1층인 단독주택, 1층인 근린생활시설, 창고시설, 식물 관련시설 및 차양시설(비가림시설)로 구분하고 있습니다. 그런데 「건축법 시행령」 제3조의4 및 별표 1은 용도별 건축물의 종류를 정하고 있고, 이에 의하면 일반음식점은 ‘근린생활시설’의 하나인데, 「영주시 건축조례」는 ‘근린생활시설’인 가설건축물과 차양시설(비가림시설)인 가설건축물을 별도의 호로 열거하고 있어 차양시설(비가림시설)은 음식점 영업을 할 수 있는 건축물이 아니라는 것을 의미하고 있다고 보아야 할 것입니다. 

 ○ 결국 도시계획시설 또는 그 예정지에 건축하는 가설건축물은 그 구조·규모 및 존치기간에 대하여 제약을 받는다는 점을 제외하면 일반 건축물과 다른 점이 없다고 할 것인데, 비가림시설의 용도로 허가된 가설건축물을 음식점을 할 수 있는 근린생활시설의 용도로 사용하는 것은 「건축법」상 적법하다고 할 수 없고(「건축법」 제78조 및 79조 참조), 「식품위생법 시행규칙」 별표 9. 제8호가목에서 정한 공통시설기준 및 공통시설기준의 특례에서 건축물의 용도에 대한 언급이 없는 점으로 보아, 비가림시설이라는 가설
건축물의 용도에 맞지 않은 일반음식점 영업을 할 수 있을 정도까지 시장·군수 또는 구청장이 건축물에 대한 기준을 따로 정하여 음식점영업신고를 수리할 수는 없다고 할 것입니다.