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1. 질의요지

「재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법」(이하 “재래시장특별법”이라 함) 제35조제1항에서 시장·군수·구청장(자치구의 구청장을 말함. 이하 “시장등”이라 함)은 시장정비구역의 적정성 등을 검토한 후 시·도지사에게 시장정비사업추진계획(이하 “사업추진계획”이라 함)에 대한 승인을 신청하여야 한다고 규정되어 있고, 같은 조 제3항 및 같은 법 시행령 제16조제2항에서는 시장등은 사업추진계획을 검토한 결과 변경·수정 또는 보완이 필요하다고 인정되는 경우에는 그 사업추진계획의 승인추천을 신청한 자(이하 “추천신청자”라 함)에게 이를 권고할 수 있도록 규정되어 있는데,

  가. 시장등은 제출된 사업추진계획을 검토한 결과 그 신청내용 등이 도시계획 또는 관계 법령에 명백히 위반되고 그 위반내용의 치유가 불가능한 경우(같은 법 시행령 제16조제2항에 따른 권고 없이) 사업추진계획승인추천신청서(이하 “추천신청서”라 함)를 반려할 수 있는지?

  나. 위 가에 해당되지 않는 경우로서 시장등이 사업추진계획의 내용에 변경·수정 또는 보완이 필요하다고 판단하여 같은 법 시행령 제16조제2항에 따른 권고를 하였으나 추천신청자가 권고에 따르지 않는 경우 시장등이 시·도지사에게 사업추진계획에 대한 승인을 신청하지 않아도 되는지?

2. 회답

 가. 질의 가에 대하여

   시장등은 제출된 사업추진계획을 검토한 결과 그 신청내용 등이 도시계획 및 관계 법령에 명백히 위반되고 그 위반내용의 치유가 불가능한 경우와 재래시장특별법의 관련 규정에 위반되는 경우에는 같은 법 시행령 제16조제2항에 따른 권고 없이 추천신청서를 반려할 수 있습니다.

 나. 질의 나에 대하여 

   시장등은 제출된 사업추진계획의 구비서류와 그 신청내용 등을 변경·수정 또는 보완하는 것이 필요하다고 인정되는 경우에는 추천신청자에게 사업추진계획의 보완 등을 권고할 수 있고, 추천신청자가 그 권고를 받아들이지 않으면 사업추진계획의 승인신청을 하지 않고 추천신청서를 반려할 수 있습니다.

3. 이유

가. 질의 가 및 나의 공통사항

  ⑴ 관계법령 등

  ○ 재래시장특별법 제33조제1항에서는 추천신청자는 시장정비구역의 범위(제1호), 시장정비사업의 필요성(제2호), ｢국토의 계획 및 이용에 관한 법률｣(이하 “국토계획법”이라 함)에 따른 도시계획시설의 결정 또는 변경결정에 관한 사항, 지구단위계획의 결정 또는 변경 결정에 관한 사항, 용도지역의 변경에 관한 사항(제3호), 입점상인 보호대책(제4호) 등이 포함된 사업추진계획을 수립하여 시장등에게 사업추진계획의 승인에 대한 추천을 신청하여야 한다고 되어 있습니다. 

  ○ 재래시장특별법 제35조제1항에서는 추천신청을 받은 시장등은 사업추진계획에 대하여 시장정비구역의 적정성(제1호), 같은 법 제33조제1항제3호 각 목에 규정한 내용에 대하여 조치할 사항(제2호), ｢건축법｣ 제12조제2항의 건축허가 제한 규정의 적용배제 필요성(제3호), 입점상인보호대책의 타당성 및 실현가능성(제4호) 등을 검토하여 시․도지사에게 사업추진계획에 대한 승인을 신청하여야 한다고 되어 있습니다.

  ○ ｢재래시장 및 상점가 육성을 위한 특별법 시행령｣(이하 “재래시장특별법 시행령”이라 함)에서는 추천신청서를 접수받은 시장등은 같은 법 제35조제1항 각 호의 사항, 추천신청자가 제출한 서류가 적합한지 여부, 사업추진계획이 도시계획 및 건축․소방 관련 법령에 적합한지 여부 등을 검토(제16조제1항)하고, 검토결과 변경․수정 또는 보완이 필요하다고 인정되는 경우에는 이를 그 신청한 자에게 권고할 수 있다고 되어 있으며(제16조제2항), 시장등은 사업추진계획의 승인을 추천하려는 때에는 미리 사업추진계획의 공고, 공청회 개최 또는 서면을 이용한 의견조회 등을 통하여 토지등 소유자, 시장개설자, 임차상인을 포함한 입점상인, 인접지역을 포함한 경우에는 인접지역 토지등 소유자, 그 밖에 시장정비사업과 관련된 이해관계인에게 의견을 제시할 수 있는 기회를 주어야 한다고 되어 있으며(제16조제3항), 시장등은 추천신청서를 접수한 날부터 20일 이내에 사업추진계획승인추천서를 작성하고, 추천신청자가 제출한 서류(제17조제1호), 검토의견서(제17조제2호), 해당시장의 상권이 미치는 주변지역의 인구변화 추이, ｢유통산업발전법｣ 제2조제3호에 따른 대규모점포의 진출 현황 등 주변지역의 상권현황을 분석한 자료(제17조제3호)를 시․도지사에게 제출하여야 한다고 되어 있습니다.

  ○ 이 사안에서는 재래시장특별법에서 시장등이 행사하는 검토권한이 단순히 사업추진계획에 대한 승인권자(시․도지사)가 승인을 하는데 있어서 그 자신의 검토의견을 제시하는 수준에 머물러 있는 것인지, 추천신청이 재래시장특별법에서 정한 요건, 그 밖의 관계 법령에 따른 사업추진계획의 내용을 추천신청단계에서 실질적으로 심사하여 필요한 경우 시․도지사에게 추천신청을 하지 않고 반려할 수 있는 권한까지 부여되어 있는지가 문제됩니다. 
  
  ○ 한편 재래시장특별법은 시장정비사업을 종전의 재래시장에 기반시설과 대규모점포가 포함된 건축물을 건설하기 위해 시장을 정비하는 일체의 행위로 정하면서(제2조제6호), 시장정비사업을 원활히 수행하도록 하기 위해 지구단위계획구역의 지정 제한 완화(제48조), 용적률의 완화(제51조) 등 ｢도시 및 주거환경정비법｣(이하 “도시정비법”이라 함), 국토계획법, ｢건축법｣ 등에 대한 다양한 절차적․실체적 특례규정을 두고 있습니다. 
   
  ○ 그런데, 재래시장특별법상의 다양한 특례규정은 관계 법령에 따른 각종 제한과 규제를 완화하거나 특별한 지원을 함으로써 재래시장의 정비를 활성화하기 위한 것이지 개별 법령에 따른 제한과 규제를 전면적으로 배제하려는 것은 아니라고 할 것인바, 이 사안에서 시장등의 사업추진계획 검토단계에서의 검토권한의 범위를 파악하기 위해서는 재래시장특별법의 입법취지 및 내용뿐만 아니라 국토계획법, 도시정비법, ｢건축법｣ 등 다른 법률의 규정 내용 등을 체계적․종합적으로 고려해야 할 것입니다.

  ⑵ 시․도지사의 사업추진계획 승인의 법적 성격

  ○ 재래시장특별법에서는 토지등 소유자, 추진위원회, 시장정비사업법인, 주택공사 등(제33조제2항)이 수립한 사업추진계획에 대하여 시장등이 이를 검토하여 시․도지사에게 사업추진계획 승인신청을 하도록 하고(제35조), 시․도지사는 시장정비사업심의위원회의 심의를 거쳐 사업추진계획에 대한 승인 여부를 결정하도록 하고 있습니다(제37조). 

  ○ 아울러 재래시장특별법 제37조제4항은 시․도지사가 사업추진계획을 승인하는 때 이를 고시하도록 하고 있는데 이 경우 시․도지사가 승인․고시한 시장정비구역은 시․도지사가 도시정비법 제4조에 따라 시장정비사업을 계획적으로 시행하기 위하여 지정․고시한 도시정비법 제2조제1호의 정비구역으로 지정․고시된 것으로 보도록 되어 있고, 도시정비법 제4조제4항에서는 정비구역의 지정 또는 변경지정에 대한 고시가 있는 경우 해당 정비구역 및 정비계획 중 국토계획법 제52조제1항 각 호의 1에 해당하는 사항은 제1종지구단위계획 및 제1종지구단위계획구역으로 결정․고시된 것으로 보도록 규정되어 있습니다.

  ○ 이를 종합하면, 시․도지사에 의해 사업추진계획이 승인된 때에는 해당 시장정비사업구역은 도시정비법에 따른 정비구역이 지정된 것과 동일한 법적 효과를 갖게 되는데, 사업추진계획의 내용에 국토계획법 제52조제1항에 관한 사항, 즉 용도지역ㆍ용도지구를 세분하거나 변경하는 사항, 기반시설의 배치와 규모, 건축물의 용도제한ㆍ건축물의 건폐율 또는 용적률ㆍ건축물의 높이의 최고한도 또는 최저한도, 건축물의 배치ㆍ형태ㆍ색채 또는 건축선에 관한 계획 등이 포함된 경우에는 해당 사업추진계획에 대한 승인은 국토계획법에 따른 지구단위계획이 결정된 것과 동일한 효과를 가지게 됩니다.

  ⑶ 사업시행 인가와의 관계

  ○ 위에서 본 바와 같이 시․도지사가 사업추진계획을 승인한 경우에 해당 시장정비구역에 대하여 구속적 행정계획(지구단위계획)이 지정․고시된 것과 동일한 효과를 가지므로 이러한 상태만으로 시장정비사업을 추진하고자 하는 자가 곧바로 시장정비사업을 추진할 수 있는 것은 아니고, 별도로 사업시행자의 지정을 받아 재래시장특별법 제39조에서 정한 사업시행인가를 받아야만 비로소 재래시장특별법에 따른 다양한 특례를 적용받을 수 있습니다.

  ○ 그런데, 재래시장특별법 제39조에서는 사업추진계획에 대한 시․도지사의 승인․고시 후에 사업시행자로 하여금 시장등으로부터  도시정비법 제30조에 의한 사업시행계획(제3호 내지 제5호를 제외)에 입점상인 보호대책을 포함하여 사업시행계획인가를 받도록 하고 있는데, 위의 사업시행계획에 포함되어야 할 사항(도시정비법 제30조에 따른 사업시행계획 및 입점상인 보호대책)과 시․도지사로부터 승인받는 사업추진계획에 포함되어야 할 내용이 상당 부분 중복되고 있습니다.

  ○ 이와 같이 재래시장특별법에서는 시․도지사가 사업추진계획을 승인하는 경우 시장등이 승인신청한 시장정비구역의 범위와 해당 정비구역 안의 정비계획을 확정하는 한편, 추후 사업시행자의 사업시행계획의 내용을 상당 부분 결정하는 효력이 있게 됩니다.

  ○ 그렇다면, 사업추진계획 수립단계에서 시장등의 검토 및 추천권한은 국토계획법상 도시관리계획의 입안권에 대응하는 권한으로 볼 여지가 있으며 추후 사업시행 인가에 앞서 그 내용에 대한 사전심사권을 행사하는 것도 포함하고 있다고 할 것입니다. 
 
  나. 질의 가에 대하여

  ○ 한편, 재래시장특별법을 적용받기 위해서는 같은 법이 정하는 요건을 갖추어야 할 것인데, 예컨대, 재래시장특별법 제31조에 따른 시장정비사업 대상 시장에 해당되지 않는 경우, 같은 법 제33조제2항 각 호에 따른 추천신청자격이 없는 자가 추천신청을 한 경우, 같은 법 제34조에 따른 동의를 얻지 못한 상태에서 추천신청을 한 경우 등 재래시장특별법에서 정한 요건에 적합하지 않는 경우에는 시장등이 사업추진계획의 검토과정에서 그 사실을 발견하는 경우 시․도지사에게 승인을 신청하지 않고 추천신청자에게 변경․수정 또는 보완 등의 권고 없이 추천신청서를 반려하는 것이 가능한지가 문제됩니다.

  ○ 사업추진계획이 재래시장특별법에서 요구하는 기본적 요건을 갖추지 못한 상태에서 시․도지사로부터 사업추진계획 승인을 받게 되면 해당 승인처분은 법령을 위반한 것으로써 무효이거나 취소 대상이 되는 행정처분이 될 것인데, 이러한 법령 위반 여부에 대해서 재래시장특별법에서 시장등에게 검토권한과 추천권한까지 부여한 이상 그 요건을 심사하여 요건을 갖추도록 권고하거나 그 요건을 갖추는 것이 불가능하다고 판단될 경우 권고 없이 반려처분을 할 수 있다고 할 것입니다.
  
  ○ 또한 시장정비사업 대상 시장에 해당되는지의 여부, 사업시행자의 자격을 갖추었는지의 여부(토지등 소유자, 시장정비사업법인) 등은 시장등의 사업시행계획 인가 당시에도 다시 판단되어야 할 사항이지만, 사업추진계획 검토단계에서 추후 그 하자가 치유될 수 없는 것이라고 판단된다면 법령상 명문으로 반려규정을 두고 있지 않으나 시장등은 사업추진계획 검토단계에서 요건의 미비를 이유로 사업추진계획을 반려할 수 있을 것입니다.

  ○ 그리고 재래시장특별법상 형식적 요건을 충족하지만 사업추진계획의 내용 중 일부 내용이 명백히 재래시장특별법령에 위반되는 경우에는 추후 그러한 내용이 포함된 사업추진계획을 시․도지사가 승인하더라도 그 승인처분 역시 위법하여 무효이거나 취소 대상인 행정처분이 될 것인바, 시장등이 위와 같은 사항을 추천신청서의 검토단계에서 발견하였다면 그 하자를 치유하도록 권고하거나 치유가 불가능하면 권고 없이 해당 추천신청서를 반려할 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 다만, 사업추진계획 검토단계에서 추후 사업시행 인가 시에 인․허가가 의제되는 사항 등에 대하여 협의가 잘 안될 것이라는 추측 등을 이유로 추천신청서를 반려할 수는 없을 것이고, 위법 여부가 명백하지 않는 경우에는 시장등이 검토의견을 명시하여 시․도지사에게 불승인을 건의하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  ○ 결론적으로 시장등이 추천신청자가 제출한 사업추진계획 등을 검토한 결과 시장정비사업 대상이 아닌 시장을 추천 대상으로 하고 있는 경우, 부적격자가 추천신청한 경우, 관계 법령상 용도지역 변경이 불가능한 경우 등 그 신청절차․내용 등이 도시계획이나 재래시장특별법 등 관계 법령을 명백히 위반한 경우로써 그 위반내용의 치유가 불가능한 경우에는 같은 법 시행령 제16조제2항에 따른 권고 없이 추천신청서를 반려할 수 있습니다.

  다. 질의 나에 대하여 

  ⑴ 승인추천신청에 있어 절차 위반의 경우

  ○ 재래시장특별법 시행령 제14조제1항은 위와 같은 재래시장특별법상 요건을 심사하기 위해 사업추진계획서 등 필요한 서류를 제출하도록 규정하고 있는바, 같은 법 시행령 제16조제1항제2호에서 사업추진계획서 등 제출서류가 적합한지의 여부를 검토하도록 하고 있으나, 같은 조 제2항에서는 사업추진계획을 검토한 결과 변경․수정 또는 보완이 필요하다고 인정되는 경우에는 추천신청자에게 권고할 수 있도록 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 그 하자가 치유될 수 있는 서류미비 등의 법령 위반인 경우에는 권고를 한 후에 그 권고를 받아들이지 않는 경우에는 추천신청서를 반려하는 것이 타당하다고 할 것입니다.

  ⑵ 계획재량과 관련된 경우

  ○ 또한, 시장등의 사업추진계획의 승인 추천과정에서 용도지역의 변경, 지구단위계획구역의 변경 등 국토계획법상 계획수립 등과 관련된 사항이나 추후 사업시행 인가 시에 시장등이 그 권한을 행사할 수 있는 사항이 포함되어 있는 경우에 그 검토권한의 범위를 어디까지로 할 것인지가 문제될 수 있습니다.

  ○ 국토계획법은 용도지역의 지정 또는 변경(제36조), 도시계획시설의 결정(제43조), 지구단위계획구역 및 지구단위계획의 결정(제50조) 등은 도시관리계획으로 결정(제30조)하도록 하고 있는데, 같은 법 제24조에서 도시관리계획의 입안권한은 특별한 경우 외에는 특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수에게 부여하고 있으며, 같은 법 제29조에서는 도시관리계획의 결정권한을 국토해양부장관, 시ㆍ도지사(자치구가 아닌 구가 설치된 대도시의 경우에는 대도시 시장)에게 부여하고 있습니다.

  ○ 그런데, 국토계획법은 제26조에서 주민(이해관계자를 포함한 주민)도 기반시설의 설치ㆍ정비 또는 개량에 관한 사항과 지구단위계획구역의 지정 및 변경과 지구단위계획의 수립 및 변경에 관한 사항에 관하여 입안권자(특별시장ㆍ광역시장ㆍ시장 또는 군수)에게 도시관리계획의 입안을 제안할 수 있도록 하고 있고, 입안권자는 입안제안자와 협의하여 제안된 도시관리계획의 입안 및 결정에 필요한 비용의 전부 또는 일부를 제안자에게 부담시킬 수 있도록 하고 있습니다. 

  ○ 이와 같이 재래시장특별법, 도시정비법 및 국토계획법의 관계를 고려할 때 사업추진계획에 용도지역의 지정, 지구단위계획의 결정, 도시계획시설의 결정에 관한 사항이 포함된 경우 이러한 사항에 대하여 시장등이 사업추진계획 승인신청을 하는 행위는 국토계획법 제24조에 따른 도시관리계획의 입안권(또는 도시정비법 제4조에 따른 정비계획 수립권)을 행사하는 것과 유사한 성격을 갖는다고 할 것이고, 재래시장특별법상 그러한 내용에 대한 시장등의 검토권한은 국토계획법에 따른 도시관리계획의 입안(도시정비법에 따른 정비계획의 수립)에 대응하는 성격을 갖는 것이라 할 것입니다. 

  ○ 그렇다면, 재래시장특별법에서 토지등 소유자, 시장정비사업법인, 시장정비사업추진위원회 등에게 사업추진계획을 수립하여 시장등의 추천을 받도록 하고 있으나, 이와 같은 추천신청자의 승인추천신청은 국토계획법 제26조에 따른 도시관리계획 입안의 제안과 유사한 성질을 갖는다고 볼 것인바, 재래시장특별법에서 사업추진계획을 추천신청자가 수립하여 승인추천신청을 하도록 한 것은 시장등을 대신하여 신속히 사업추진계획을 수립하여 원활히 사업을 추진할 수 있도록 하기 위한 것이지 국토계획법상 도시관리계획과 관련된 부분의 입안권한 자체를 그 추천신청자에게 넘긴 것으로 볼 수는 없다고 할 것입니다.

  ○ 따라서, 사업추진계획의 내용에 기재되어 있는 사항 중 도시관리계획의 입안(변경)과 관련된 사항(시장정비구역의 범위, 재래시장특별법 제33조제1항제3호 각 호의 사항)이 있다면, 시장등에게 상당한 계획재량이 인정된다고 할 것이어서 해당 사업추진계획의 내용에 시장등이 그 계획재량의 범위 안에서 받아들이기 어려운 사항이 포함되어 있는 경우에는 이러한 사항이 명백히 관계 법령이나 상위의 도시계획 등에 위반되지 않는다고 하더라도 시․도지사에게 승인신청을 하지 않고 이를 반려하는 것도 가능하다고 할 것입니다.

  ⑶ 사업시행 인가권한과 관련된 경우

  ○ 재래시장특별법 제39조에 따른 사업시행인가는 상대방에게 권리나 이익을 부여하는 효과를 가진, 이른바 수익적 행정처분으로서 법령에 그 요건에 관하여 일의적으로 규정되어 있지 아니한 이상 인가 여부는 시장등의 재량행위에 속하므로, 시장등이 공익상 필요 등에 의하여 해당 사업이 적절하지 않다고 판단되는 경우 해당 사업시행계획의 변경을 명하거나 조건 등을 부과하는 등의 조치를 취할 수 있을 것이고, 더 나아가 사업시행계획이 적절하지 않다고 판단하는 경우 반려까지도 할 수 있다고 할 것입니다(대법원 2007. 7. 12. 선고 2007두6663 판결).

  ○ 시장등이 사업시행 인가 시에 검토해야 할 사항(입점상인 보호대책, 자금조달계획, 토지이용계획 등)이 사업추진계획에도 포함되어 있다면 그 내용을 심사할 권한을 가진 기관이 복수인 이상, 시․도지사가 사업추진계획을 승인하였다 하더라도 추후 사업시행인가 당시 시장등이 받아들이지 않을 수도 있다고 할 것인바, 그렇게 본다면 시장등이 사업추진계획 검토단계에서 사업시행계획의 내용을 미리 검토하여 위법하거나 불합리하다고 판단되는 사항을 미리 지적하는 것도 가능하다고 할 것입니다.

  ○ 시장등이 사업추진계획에 대하여 변경․수정 또는 보완이 필요하다고 판단하여 권고를 하였으나 추천신청자가 이에 따르지 않았음에도 추천신청서를 반려하지 않고 승인을 신청하는 것은 그 사업추진계획의 내용을 그대로 인정하겠다는 취지로 해석될 수도 있어 시․도지사가 그러한 사업추진계획을 승인하면 특별한 사정 변경이 없는 한 시장등이 그 승인된 사업추진계획을 수용하겠다는 의사표시를 한 것으로 볼 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 따라서 시장등이 사업추진계획 검토단계에서 사업시행계획의 인가권과 관련된 사항에 있어 그 내용을 받아들이기 어려워 변경․수정 또는 보완이 필요하다고 판단하여 권고를 하였으나 그 권고에 따르지 않는 경우에는 이를 반려할 수 있다고 할 것입니다.

  ○ 다만, 위와 같은 사업추진계획 검토단계에서의 시장등의 검토권한은 도시관리계획 입안권, 사업시행인가 권한 등 그 자신의 권한 범위 내에서 행사되어야 할 것인바, 추후 사업시행 인가 시점에 이르러 관계기관의 협의를 거쳐야 그 내용이 확정될 수 있는 사항(예컨대, 재래시장특별법 제40조에 따라 인․허가가 의제되는 사항 등)에 대하여 관계기관의 협의가 안 될 것 등을 미리 예단하여 그 내용에 대해 변경․수정 또는 보완을 권고하고 추천신청자가 그에 따르지 아니하였다 하여 승인신청을 거절하는 경우 이는 시장등의 검토권한을 일탈․남용한 것으로서 위법함을 면치 못한다고 할 것입니다.

  ⑷ ⑴부터 ⑶까지의 종합적 결론

  ○ 그러므로 재래시장특별법 시행령 제17조에서 시장등은 추천신청서를 접수한 날부터 20일 이내에 승인추천서에 검토의견서 등을 첨부하여 시․도지사에게 제출하도록 하고 있으나 이는 추천신청서의 내용이 적법․타당하거나 그 내용의 하자가 치유되어 적법․타당하게 되는 경우에 한정된다고 할 것입니다.

  ○ 이와 같은 사정을 종합적으로 고려하면, 시장등은 사업추진계획의 구비서류나 그 신청내용 등을 변경․수정 또는 보완하는 것이 필요하다고 인정되는 경우 이의 시정을 권고할 수 있고, 추천신청자가 그 권고를 받아들이지 않으면 추천신청서를 반려할 수 있다고 할 것입니다.