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1. 질의요지

국방부 지침인 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」(2005. 4. 7. 인사관리과-2986호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음)에서는 국방부 산하기관 채용예정자를 명예전역수당 지급심사 대상자에서 제외하도록 규정하고 있었으나, 2005. 3. 31. 법률 제7429호로 개정된 「군인사법」 제53조의2제4항에 명예전역수당 환수대상 및 절차에 관한 규정이 신설된 후 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」 상의 위 규정은 삭제되었는바, 위 「군인사법」의 개정 전에 국방부 산하기관에 채용된 자로서 명예전역수당 지급심사 당시에는 국방부 산하기관의 채용이 예정되어 있지 않아 명예전역수당을 지급받았던 자들에 대하여 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」의 명예전역수당 지급심사 대상 제외 규정 또는 「국가공무원법」 제74조의2제3항에 근거하여 공권력의 행사로서 이미 지급된 명예전역수당의 환수를 명할 수 있는지?

2. 회답

   2005. 3. 31. 법률 제7429호로 「군인사법」이 개정되기 전에 국방부 산하기관에 채용된 자로서 명예전역수당 지급심사 당시에는 국방부 산하기관의 채용이 예정되어 있지 않아 명예전역수당을 지급받았던 자들에 대하여 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」의 명예전역수당 지급심사대상 제외 규정 또는 「국가공무원법」 제74조의2제3항에 근거하여 공권력의 행사로서 이미 지급된 명예전역수당의 환수를 명할 수는 없다 할 것입니다.

3. 이유

  ○ 「군인사법」 제53조의2제1항에서는 군인으로서 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 자진하여 명예롭게 전역하는 경우에는 예산의 범위 안에서 명예전역수당을 지급할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 명예전역수당을 지급한 기관의 장은 명예전역수당을 지급받은 자가 현역복무 중의 사유로 금고 이상의 형의 받은 경우, 경력직공무원 그 밖에 대통령령 등이 정하는 공무원으로 재임용되는 경우, 명예전역수당을 초과하여 지급받거나 그 밖에 지급대상이 아닌 자가 지급받은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우에는 명예전역수당을 환수하도록 하고 있으며, 같은 조 제5항에서는 같은 조 제4항에 따른 환수금을 납부할 자가 기한 이내에 납부하지 아니한 때에는 명예전역수당을 지급한 기관의 장이 국세체납처분의 예에 의하여 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제6항에서는 명예전역수당의 지급대상 범위, 지급액, 지급절차와 명예전역수당 환수액, 환수절차에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정하도록 하고 있습니다.
  ○ 이에 따라 대통령령인 「군인 명예전역수당지급 규정」 제2조제1항에서는 명예전역수당 지급대상자를 20년 이상 근속한 군인으로서 현역정년의 잔여기간이 1년 이상 10년 이내인 자 중 자진하여 명예롭게 전역하는 중장 이하의 장교, 준사관, 
부사관 등으로 정하고, 같은 조 제2항에서는 국방부장관은 예산상 부득이한 경우에는 제1항의 지급대상 범위를 제한할 수 있다고 규정하고 있으며, 「군인 명예전역수당지급 규정」 제5조 및 제6조에서는 수당을 지급받고자 하는 자로부터 수당지급신청서를 받은 각 군 참모총장은 각 계급별 인력운영의 현황, 상위계급, 장기근속, 예비역편입지원여부 등을 고려하여 수당지급대상자를 선정하여 국방부장관에게 추천하며, 국방부장관은 예산 및 각 군 사이의 균형을 고려하여 수당지급대상자를 최종적으로 심사·결정하도록 규정하고 있습니다.
  ○ 그리고, 구 「군인사법」(2005. 3. 31. 법률 제7429호로 개정되기 전의 것을 말함. 이하 같음) 제53조의2에서는 명예전역수당의 지급에 관한 내용만 규정하고 있을 뿐 지급된 명예전역수당의 환수에 관한 내용을 규정하고 있지 않았으며, 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」에서는 수당지급 심사대상을 정하면서 수당지급 수혜기간 이내에 국방부 산하기관 채용예정자는 심사대상에서 제외하도록 규정하고 있었으나, 위 내용은 구 「군인사법」이 2005. 3. 31. 법률 제7429호로 개정되면서 삭제되었습니다.
  ○ 한편, 「국가공무원법」 제74조의2제1항에서는 공무원으로 20년 이상 근속한 자가 정년 전에 스스로 퇴직하면 예
산의 범위에서 명예퇴직수당을 지급할 수 있도록 규정하고 있고, 같은 조 제3항에서는 명예퇴직수당을 지급한 국가기관의 장은 명예퇴직수당을 지급받은 자가 재직 중의 사유로 금고 이상의 형을 받은 경우, 경력직공무원 그 밖에 대통령령 등으로 정하는 공무원으로 재임용되는 경우, 명예퇴직수당을 초과하여 지급받거나 그 밖에 명예퇴직수당의 지급 대상이 아닌 자가 지급받은 경우 중 어느 하나에 해당하는 경우 그 명예퇴직수당을 환수하여야 하며, 환수금을 내야 할 자가 기한 내에 내지 아니하면 국세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있다고 규정하고 있고, 같은 조 제4항에서는 명예퇴직수당의 지급대상 범위, 지급절차와 환수액, 환수절차 등에 필요한 사항은 대통령령 등으로 정하도록 규정하고 있습니다.
  ○ 이에 따라 대통령령인 「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」 제3조제1항에서는 명예퇴직수당을 지급받을 수 있는 자를 일반직공무원·검사·14등급 직위를 제외한 직위에 재직 중인 외무공무원·치안정감 이하의 경찰공무원·소방정감 이하의 소방공무원·교육공무원·군무원 및 국가정보원직원 등으로 규정하고 있고, 같은 조 제2항에서는 행정안전부장관은 예산상 부득이한 경우에는 같은 조 제1항의 지급대상 범위를 제한할 수 있다고 규정하고 있습니다.
  ○ 우선, 구 「
군인명예전역수당지급업무 처리지침」의 명예전역수당 지급심사 대상 제한규정이 이 사안의 경우 명예전역수당의 환수를 명할 수 있는 법적 근거가 될 수 있는지에 관하여 살펴보면, 위 지침 규정은 명예전역수당을 지급하기 위한 심사기준에 관한 사항으로 이 사안에서와 같이 명예전역수당 지급심사 당시에는 국방부 산하기관의 채용이 예정되어 있지 않아 명예전역수당을 지급받았던 자가 사후에 국방부 산하기관에 채용된 경우에 적용되기 어려울 뿐만 아니라, 이미 지급된 명예전역수당에 대하여 공권력 행사로서 환수를 명하는 것은 국민의 재산권을 제한하는 침익적인 행정처분으로서 이러한 권한을 행사하기 위해서는 반드시 환수에 관하여 별도로 법령에 명시적인 근거가 있어야 할 것인바, 구 「군인사법」에는 지급된 명예전역수당에 관하여 환수를 명할 수 있는 근거가 규정되어 있지 아니하며 달리 그러한 권한이 하위법령 등에 위임되어 있다고 볼 수도 없으므로, 명예전역수당 지급심사의 대상 제한에 관한 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」을 근거로 이미 지급된 명예전역수당에 대하여 공권력 행사로서 환수를 명할 수는 없다고 할 것입니다.
  ○ 한편, 「국가공무원법」 제74조의2제3항의 환수규정은 2002. 1. 19. 법률 제6622호로 「국가공무원법」이 개정되면서 도입되었는바, 위 
「국가공무원법」 제74조의2제3항이 이 사안 명예전역수당의 환수를 명할 수 있는 법적 근거가 될 수 있는지에 관하여 살펴보면, “군인”은 「국가공무원법」 제2조제2항제2호의 특정직공무원의 하나로 「국가공무원법」 상의 공무원에는 포함되나, 「국가공무원법」 제74조의2제4항 및 「국가공무원 명예퇴직수당 등 지급 규정」 제3조에 따른 「국가공무원법」 상의 명예퇴직수당 지급 대상범위에는 “군인”이 포함되어 있지 아니한바, 「국가공무원법」 제74조의2제3항의 명예퇴직수당의 환수에 관한 규정은 명예퇴직수당의 지급을 전제로 한 규정이므로 「국가공무원법」 제74조의2제3항의 명예퇴직수당의 환수규정도 군인에 대하여는 적용되지 않는다고 할 것이며, 이미 지급된 명예퇴직수당을 국가가 강제로 환수하는 침익적인 공권력 행사에 관한 규정을 법에 명시된 적용대상이 아닌 자에게 무리하게 유추해석하거나 확장해석하여 적용할 수는 없다고 할 것입니다.
  ○ 따라서 2005. 3. 31. 법률 제7429호로 「군인사법」이 개정되기 전에 국방부 산하기관에 채용된 자로서 명예전역수당 지급심사 당시에는 국방부 산하기관의 채용이 예정되어 있지 않아 명예전역수당을 지급받았던 자들에 대하여 구 「군인명예전역수당지급업무 처리지침」의 명예전역수당 지급심사대상 제외 규정 또는 「국가공무원법
」 제74조의2제3항에 근거하여 공권력의 행사로서 이미 지급된 명예전역수당의 환수를 명할 수는 없다 할 것입니다.