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1. 질의요지

「지방자치법」 제111조제1항제3호에서는 금고 이상의 형을 선고 받고 그 형이 확정되지 않은 경우 지방자치단체의 부단체장이 지방자치단체의 장의 권한을 대행하도록 되어 있는바, 지방자치단체의 장이 제1심 및 항소심에서 모두 금고 이상의 형을 선고받았으나 이어진 상고심에서는 대법원이 공소사실을 무죄 취지로 인정하여 원심판결을 파기 환송하였고, 그 취지에 따라 원심 법원은 무죄를 선고하였으며, 이에 불복하여 검사가 재상고를 한 경우, 권한을 대행하던 지방자치단체 부단체장이 지방자치단체의 장의 권한을 대행하는 사유가 소멸되는 시기는 언제인지?

2. 회답

   지방자치단체의 장이 제1심 및 항소심에서 모두 금고 이상의 형을 선고받았으나 이어진 상고심에서 대법원이 공소사실을 무죄 취지로 인정하여 원심판결을 파기환송하였고, 항소심에서 원심 법원도 그 취지에 따라 제1심을 파기하고 지방자치단체의 장에 대하여 무죄를 선고한 경우에는, 검사가 원심 법원의 무죄 판결에 불복하여 재상고를 하였다 하더라도 파기 환송 후 항소심에서 원심 법원이 지방자치단체의 장에 대하여 무죄를 선고한 때에 지방자치단체의 부단체장이 지방자치단체의 장의 권한을 대행하는 사유가 소멸된다 할 것입니다.

3. 이유

  ○ 「지방자치법」 제111조제1항제3호에서는 지방자치단체의 장이 금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우에는 부지사·부시장·부군수·부구청장이 그 권한을 대행하도록 규정하고 있으며, 이 규정의 입법목적은 금고 이상의 형을 선고받은 지방자치단체의 장을 형이 확정될 때까지 잠정적으로 그 직무에서 배제함으로써 주민의 신뢰회복, 직무의 전념성 확보, 행정의 안정성과 효율성 제고, 주민의 복리와 지방행정의 원활한 운영에 대한 위험을 예방하기 위한 것인바, 권한대행제도는 금고 이상의 형이 확정될 때까지 신뢰가 훼손된 지방자치단체의 장의 직무수행으로 인한 부작용 방지를 위한 잠정적, 가처분적 성격의 제도라고 할 것입니다[헌법재판소 2005. 5. 26. 선고 2002헌마699, 2005헌마192(병합) 결정].
  ○ 그런데 지방자치단체의 장은 주민의 직접선거로 선출된 지방자치단체의 대표기관으로서 그 권한행사에 있어서의 민주적 정당성을 존중할 필요가 있고, 권한대행제도는 지방자치단체의 장의 공무담임권을 제한하고 해당 지방자치단체의 사무 운영에 중대한 영향을 주므로, 권한대행의 요건으로서의 “금고 이상의 형의 선고를 받고”의 의미는 형 선고의 소송상 효력을 고려하여 제한적으로 해석되어야 할 것입니다(법제처 2007. 7. 13. 회
신 07-0092).    ○ 이 사안에서 지방자치단체의 장이 제1심 및 항소심에서 금고 이상의 형을 선고받았으나 상고심에서 대법원이 공소사실을 무죄라고 판단하여 원심인 항소심 판결을 파기환송하고, 환송 후 항소심에서도 원심 법원이 그 취지에 따라 제1심을 파기하고 무죄를 선고한 경우는, 당초에 금고 이상의 형을 선고하였던 제1심과 항소심은 모두 파기된 것으로 이 경우 지방자치단체의 장은 아직까지 유효한 “금고 이상의 형의 선고를 받은” 사실이 없는 상태인 것이므로, 그 이후 검사가 상고제기기간 내에 상고하여 형이 확정되지 않은 경우라도 「지방자치법」 제111조제1항제3호에서 말하는 “금고 이상의 형의 선고를 받고 그 형이 확정되지 않은 경우”에 해당된다고 볼 수 없습니다.
  ○ 따라서, 지방자치단체의 장이 제1심 및 항소심에서 모두 금고 이상의 형을 선고받았으나 이어진 상고심에서 대법원이 공소사실을 무죄 취지로 인정하여 원심판결을 파기 환송하였고, 항소심에서 원심 법원도 그 취지에 따라 제1심을 파기하고 지방자치단체의 장에 대하여 무죄를 선고한 경우에는, 검사가 원심 법원의 무죄 판결에 불복하여 재상고를 하였다 하더라도 파기 환송 후 항소심에서 원심 법원이 지방자치단체의 장에 대하여 무죄를 선고한 때에 지방자치단체의 부단체장이 지
방자치단체의 장의 권한을 대행하는 사유가 소멸된다 할 것입니다.