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1. 질의요지

「매장 및 묘지 등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행되기 전의 것을 말함) 제8조제3항을 위반하여 설치한 사설묘지가 「장사 등에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 일부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 것을 말함) 제14조제6항에도 위반되는 경우, 「장사 등에 관한 법률」에 따라 이전 또는 개수명령을 하고 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있는지?

2. 회답

  「매장 및 묘지등에 관한 법률」(2000. 1. 12. 법률 제6158호로 전부개정되어 2001. 1. 13. 시행되기 전의 것을 말함) 제8조제3항에 위반하여 설치한 사설묘지가 「장사 등에 관한 법률」(2008. 3. 28. 법률 제9030호로 일부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 것을 말함) 제14조제6항에도 위반되는 경우, 「장사 등에 관한 법률」에 따라 이전 또는 개수명령을 하고 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있습니다.

3. 이유

  「매장 및 묘지등에 관한 법률」(1981. 3. 16. 법률 제3389호로 일부개정된 것을 말하며, 이하 “매장법”이라 함) 제8조제3항에서 사설묘지·사설화장장 또는 사설납골당의 설치기준과 설치허가를 받은 자가 준수하여야 할 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제15조에서 도지사는 분묘·묘지·화장장 또는 납골당의 설치자가 같은 법 제8조제3항을 위반하는 경우에는 그 이전을 명하거나 그 시설의 개수 또는 그 전부나 일부의 사용금지를 명하거나 그 허가를 취소할 수 있다고 규정하고 있습니다.

  2007. 5. 25. 법률 제8489호로 전부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘종전 장사법’이라 함) 제14조제6항에서는 사설묘지의 설치면적, 분묘의 형태, 설치장소, 그 밖의 설치기준 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다고 규정하고 있고, 같은 법 제31조제1호에서는 시장등은 사설묘지·사설화장시설·사설봉안시설 및 사설자연장지의 연고자 또는 설치·조성자가 같은 법 제14조제6항을 위반하여 사설묘지를 설치한 때 그 연고자 또는 설치·조성자에게 묘지·봉안시설 또는 자연장지의 이전·개수, 허가취소, 시설의 폐쇄, 시설의 전부·일부의 사용 금지 또는 6개월의 범위 내에서 업무의 정지를 명할
 수 있다고 규정하고 있으며, 같은 법 제43조제1항제3호에 따르면 시장등은 같은 법 제31조에 따른 묘지·봉안시설·자연장지의 이전 또는 개수명령을 받고 이행하지 아니한 해당 묘지·봉안시설·자연장지의 연고자에게 500만원의 이행강제금을 부과한다고 규정하고 있습니다. 그리고, 2008. 3. 28. 법률 제9030호로 일부개정되어 2008. 5. 26. 시행된 「장사 등에 관한 법률」(이하 ‘장사법’이라 함)은 종전 장사법 제43조제6항의 이행강제금 징수 및 이의절차에 대해서만 개정한 것으로, 그 밖의 다른 사항은 종전 장사법과 동일합니다.

  우선, 행정처분은 그 근거 법령이 개정된 경우에도 경과 규정에서 달리 정함이 없는 한 처분 당시 시행되는 개정 법령과 그에서 정한 기준에 의하는 것이 원칙이라 할 것이나, 법령위반행위에 대한 제재처분의 경우에는 행위시에 법령위반이라는 사실관계가 확정되는 것이므로 원칙상 행위시의 법을 적용하는 것인데(대법원 2008두15169, 2001두3228 판결 참조), 이전 또는 개수명령 및 이행강제금의 경우는 법령위반에 대한 사후적인 제재처분이라기보다는 법령위반상태를 시정하여 장래에 향하여 행정목적을 실현하고자 하는 행정처분이라고 할 것이므로 처분시 법령을 적용하여야 할 것입니다. 

  그렇다면, 장사법으
로 전부개정되면서 부칙에서 같은 법 시행 전의 행위에 대하여 벌칙이나 과태료 규정을 적용할 때에는 종전의 규정에 따른다고 규정하고 있을 뿐 이전명령 등의 처분과 이행강제금에 대하여는 아무런 경과조치를 두지 않은 경우, 매장법 제8조제3항에 위반하여 사설묘지를 설치하였고 당해 묘지가 장사법 제14조제6항에도 위반되는 묘지에 대해서는 장사법에 따라 이전 또는 개수명령을 하고 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있다고 할 것입니다.

  또한, 장사법에서 보건복지부장관이 묘지 등의 수급에 관한 종합계획을 수립하고(제5조), 무연분묘의 정리 등을 위하여 분묘에 대한 일제 조사를 할 수 있으며(제11조), 분묘의 설치기간을 정하고 그 설치기간이 종료된 분묘를 처리할 수 있는 규정(제19조 및 제20조) 등을 두고 있는 장사법의 목적 및 관련 규정을 종합적으로 고려하면, 장사법 제31조에서 같은 법 제14조제6항을 위반하여 사설묘지를 설치한 때 사설묘지의 이전 또는 개수명령 등을 할 수 있다고 규정한 것은 불법적인 사설묘지가 설치·조성된 상태를 법령에 적합하도록 시정하기 위한 처분을 할 수 있는 근거로 보는 것이 타당하며, 매장법 제15조에서는 이전 또는 개수명령을 사설묘지의 “설치자”에게 명한다고 규정하고 있는 것과는 
달리 장사법 제31조에서는 사설묘지의 “연고자 또는 설치·조성자”에게 명한다고 규정하여 해당 사설묘지를 설치·조성한 당사자가 아니더라도 연고자에게 명할 수 있도록 한 것을 보더라도, 위법하게 설치된 사설묘지의 위법상태를 시정하는 것이 같은 조에 따른 이전·개수명령과 그 명령 불이행자에 대한 같은 법 제43조에 따른 이행강제금 제도의 목적임을 알 수 있습니다.

  따라서, 매장법 제8조제3항에 위반하여 설치한 사설묘지가 장사법 제14조제6항에도 위반되는 경우, 장사법에 따라 이전 또는 개수명령을 할 수 있으며 이를 이행하지 아니한 해당 묘지의 연고자에게 이행강제금을 부과할 수 있습니다.