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1. 질의요지

「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지구단위계획상 보육시설로 지정되어 있던 곳으로서 주유소에 접해 있는 장소에서 보육시설을 운영하다가 폐업한 후 다시 보육시설을 운영하려는 경우, 새로운 보육시설의 설치인가 신청 전에 「영유아보육법 시행규칙」이 개정되어 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에는 보육시설을 설치할 수 없게 되었다면, 같은 장소에 새로운 보육시설의 설치인가가 가능한지?

2. 회답

  「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지구단위계획상 보육시설로 지정되어 있던 곳으로서 주유소에 접해 있는 장소에서 보육시설을 운영하다가 폐업한 후 다시 보육시설을 운영하려는 경우, 새로운 보육시설의 설치인가 신청 전에 「영유아보육법 시행규칙」이 개정되어 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에는 보육시설을 설치할 수 없게 되었다면, 같은 장소에 새로운 보육시설의 설치인가를 할 수는 없습니다.

3. 이유

  먼저, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따르면, 지구단위계획이란 토지이용을 합리화하고 그 기능을 증진시키며 일정 지역을 체계적ㆍ계획적으로 관리하기 위한 목적으로 수립하는 도시관리계획을 말하고(법 제2조제5호 및 제50조), 그 내용으로 도로나 문화시설, ‘사회복지시설’과 같은 기반시설의 배치와 규모, 건축물의 용도제한이나 건폐율, 건축물의 배치나 형태 등에 관한 사항을 규정하여(법 제52조제1항 및 같은 법 시행령 제45조제3항제2호) 도시구조 합리화 등을 위한 기반시설의 배치에 관한 사항 등을 규정하고 있으나, 같은 법에서 지구단위계획으로 다른 법령의 규정을 배제하거나 다른 법령에서 정하는 건축기준이나 건축용도 등을 완화하도록 정한 경우 등이 아닌 한, 지구단위계획에 고시된 시설이라는 이유만으로 기반시설과 관련된 개별 법령의 기준이나 인허가 등과 관계 없이 지구단위계획으로 고시된 시설을 바로 설치할 수 있거나 해당 시설이 입주할 수 있는 것은 아니라고 할 것입니다.

  한편, 「영유아보육법」 제13조에 따라 보육시설 설치인가를 받고 시설을 운영하던 중 같은 법 제43조에 따라 동 시설을 폐지한 경우, 보육시설의 장은 보육 중인 유아를 다른 보육시설로 옮기는 조치를 하고 인가증 등을 반납하여야 하므로(같은 법 제43조제2항 및
 같은 법 시행규칙 36조) 해당 보육시설에 대한 설치인가의 효력은 종료되었다고 볼 것인바, 과거에 보육시설을 운영하던 자로서 보육시설 폐지신고를 한 자가 다시 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 경우에는 ‘새로운’ 보육시설 설치인가를 받아야 할 것이고, 그렇다면 새로운 설치인가에 관한 판단행위로서 행정행위는 처분 당시에 시행 중인 법령과 허가기준에 의하여야 한다는 원칙(대법원 1998. 3. 27. 선고, 96누19772 판결례 참조)에 따라 현행 법령을 기준으로 그 설치인가 여부를 판단해야 할 것입니다. 

  그런데 현행 「영유아보육법」 제13조제1항에서는 국공립보육시설 외의 보육시설을 설치ㆍ운영하려는 자는 시장ㆍ군수ㆍ구청장의 인가를 받도록 규정하고 있고, 이러한 자가 갖추어야 할 보육시설의 설치기준에 관하여 「영유아보육법 시행규칙」 제5조제3항에서는 인가신청서를 받은 시장ㆍ군수ㆍ구청장은 설치기준에 적합한지 여부 등을 확인한 후 인가여부를 결정하도록 규정하고 있으며, 같은 규칙 제9조 및 별표 1 제1호나목에서는 보육시설의 입지조건 중 하나로 보육시설은 위험시설로부터 50m 이상 떨어진 곳에 위치하여야 하고, 이 경우 위험시설이란 「주택건설기준 등에 관한 규정」 제9조제3항 각 호의 시설을 말하며, 주유소 등의 시설은 「영유아보육법 시행규칙」 제
9조 및 별표 1 제1호나목에 따른 위험시설에 해당하므로, 현행 영유아보육법령에 따르면 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에 보육시설을 설치하는 것은 영유아보육법령에 따른 설치기준을 충족하지 못하는 것이 되어 보육시설 설치인가를 할 수 없는 경우에 해당한다고 할 것입니다.  

  아울러, 위험시설과의 이격거리 확보에 관한 「영유아보육법 시행규칙」 별표 1 제1호나목의 보육시설 입지조건 규정은 2005년 1월 개정되어 신설된 것으로서(2005. 1. 29. 여성부령 제14호로 전부개정되어 2005. 1. 30. 시행된 것을 말함), 보육시설의 설치ㆍ운영을 신고제에서 인가제로 전환하면서 영유아 보육에 대한 공공성을 강화함에 따라 보육시설의 설치인가에 관한 사항과 설치기준에 관한 사항을 정비하면서 규정된 것이고, 같은 규칙 부칙 제2조제1항에서는 이 규칙 시행 당시 종전의 규정에 의하여 설치된 보육시설은 이 규칙 시행일부터 5년 이내에 같은 규칙 별표 1에 의한 설치기준 중 시설의 구조 및 설비기준을 갖추도록 하고, 같은 조 제2항에서는 제1항의 규정에도 불구하고 이 규칙 시행 전에 설치된 보육시설을 증ㆍ개축하거나 보육시설의 대표자나 종류, 소재지 등을 변경하는 경우에는 이 규칙에 의한 기준을 모두 갖추도록 하고 있었습니다. 

  이는 보
육시설과 위험시설 사이의 거리 확보를 강제하지 않은 ‘종전’의 「영유아보육법 시행규칙」에 따라 설치된 보육시설이라고 하더라도 보육시설 관련 사항의 변경이 있는 경우에는 ‘새로운’ 규정을 적용하도록 하려는 입법자의 정책적 의지를 나타낸 것이고, 더욱이 종전에 설치된 보육시설을 폐지한 후 새로운 보육시설을 설치하는 경우에는 같은 규칙의 부칙에서 말하는 ‘종전’의 시설이 아니므로 같은 규칙 부칙이 적용되지 아니하여, 개정된 설치기준 등이 적용되는 새로운 행위로 보아야 할 것이므로, 새로운 보육시설의 설치인가에 대하여는 현재 시행되고 있는 개정법령을 적용하는 것이 타당하다고 할 것입니다. 

  따라서, 「국토의 계획 및 이용에 관한 법률」에 따른 지구단위계획상 보육시설로 지정되어 있던 곳으로서 주유소에 접해 있는 장소에서 보육시설을 운영하다가 폐업한 후 다시 보육시설을 운영하려는 경우, 새로운 보육시설의 설치인가 신청 전에 「영유아보육법 시행규칙」이 개정되어 주유소 등 위험시설로부터 50m 이내에는 보육시설을 설치할 수 없게 되었다면, 같은 장소에 새로운 보육시설의 설치인가를 할 수는 없습니다.