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1. 질의요지

대한민국 국민으로서 1979년 12월 31일 이전에 출생하였으나 출생 후 출생신고를 하지 아니하였다가 31세 이후부터 35세 사이에 출생신고를 한 남자는 2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 「병역법」 제71조제1항 본문에 따라 31세부터 입영의무 등이 면제되는지, 아니면 같은 항 제1호에 따라 36세부터 입영의무 등이 면제되는지?

2. 회답

  대한민국 국민으로서 1979년 12월 31일 이전에 출생하였으나 출생 후 출생신고를 하지 아니하였다가 31세 이후부터 35세 사이에 출생신고를 한 남자는 2010. 1. 25. 법률 제9946호로 개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 「병역법」 제71조제1항제1호의 “행방을 알 수 없었던 사람”에 해당하므로 36세부터 입영의무 등이 면제됩니다.

3. 이유

  2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부 개정되어 2010. 7. 26. 시행된 「병역법」 부칙 제6조에 따르면, “1979년 12월 31일 이전에 출생한 사람에 대하여는 제71조의 개정규정에도 불구하고 종전의 규정에 따른다.”고 규정하고 있으므로 대한민국 국민으로서 1979. 12. 31. 이전에 출생한 남자에 대하여는 2010. 1. 25. 법률 제9946호로 일부 개정되어 2010. 7. 26. 시행되기 전의 「병역법」(이하 “구 병역법”이라 함) 제71조제1항에 따라 입영의무가 면제되는 시기를 판단하여야 할 것입니다.

  먼저, 구 병역법 제71조제1항제1호에서는 36세부터 입영의무 등이 면제되는 사람으로 “정당한 사유 없이 징병검사, 현역병 입영 또는 공익근무요원소집을 기피한 사실이 있거나 기피하고 있는 사람과 행방을 알 수 없었거나 알 수 없는 사람”이라고 규정하고 있는바, 위 규정의 “행방을 알 수 없었던 사람”에 해당하여 36세부터 입영의무 등이 면제되는 사람은 과거에는 행방을 알 수 없었으나 입영의무 등의 면제 여부를 판단할 시점에서 행방을 알 수 있게 된 사람을 말한다고 할 것이고, 그 사람이 반드시 출생신고를 한 후 가족관계등록부나 주민등록 등 공부상에 등재된 사람으로서 실제로 병적에 편입되었던 사람이었어야
 할 것으로 규정하고 있지 아니하므로 위 규정의 “행방을 알 수 없었던 사람”이라 함은 문언상 병역의무를 부과하는 주체인 국가(대한민국)가 그 입영의무 등 대상자의 행방을 알 수 없었던 사실이 있었으나 입영의무 등의 면제 여부를 판단할 시점에서 알 수 있게 되었다면, 그러한 사람에 대해서는 입영의무를 31세가 아니라 36세가 되는 때부터 면제하겠다는 정책적 판단에 따른 규정으로 보아야 할 것입니다. 
  
  또한, 「병역법」 제8조에서는 대한민국 국민인 남자는 18세부터 제1국민역에 편입된다고 규정하고 있는바, 이 규정은 반드시 출생신고 후 가족관계등록부나 주민등록 등 공부에 등재되고 「병역법」 제10조제1항에 따른 병적 데이터베이스에 작성되어 있는 대한민국 남자만을 대상으로 하는 것이 아니라 병적 데이터베이스에 작성되어 있지 아니한 사람일지라도 대한민국 국민인 남자가 18세라는 연령에 도달하기만 하면 누구나 제1국민역에 편입된다는 것을 규정한 것이므로 1971년 12월 31일 이전에 출생한 대한민국 국민인 남자가 31세 이후 35세 사이에 출생신고를 했다는 이유만으로 제1국민역에 편입되지 아니한다고 할 수 없습니다. 

  그리고, 구 병역법 제71조제1항제1호의 개정연혁을 보면, 1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되어 1
997. 5. 1. 시행되기 전의 「병역법」 제71조제1항제1호에서는 입영의무 등이 면제되는 시기가 연장되는 사람에 대하여 “징병검사를 받은 후 행방을 알 수 없는 사람”으로 규정되어 있었으나, 위 규정이 1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되어 1997. 5. 1. 시행된 「병역법」 제71조제1항제1호에서 “행방을 알 수 없는 사람”으로 개정되어 징병검사를 받기 전에 행방불명된 사람에 대해서도 36세부터 현역병 등의 복무의무를 면제하도록 기준이 강화되었고(1997. 1. 13. 법률 제5271호로 개정되어 1997. 5. 1. 시행된 「병역법」 개정이유서 참조), 2009. 6. 9. 법률 제9754호로 개정되어 2009. 12. 10. 시행된 「병역법」 제71조제1항제1호에서는 위 규정이 “행방을 알 수 없었거나 행방을 알 수 없는 사람”으로 개정되어 행방을 알 수 없는 사람뿐 아니라 행방을 알 수 없었던 사람에 대해서도 입영의무 등이 면제되는 시기가 연장되도록 규정하였는바, 위와 같은 입법연혁과 입법취지를 고려할 때, 위 규정의 “행방을 알 수 없었던 사람”을 출생신고를 한 후 가족관계등록부나 주민등록 등 공부상에 등재된 사람으로서 병적에 편입되었던 사람을 전제하지 아니하고 국가(대한민국)가 그 입영의무 대상자의 행방을 알 수 없
었던 사실만으로 입영의무 등을 36세가 되는 때부터 면제하려는 규정으로 해석하는 것이 침익적 행정처분의 근거법규를 불합리하게 확장해석하거나 유추해석하는 것이라 보기는 어렵습니다. 

  따라서, 대한민국 국민으로서 1979년 12월 31일 이전에 출생하였으나 출생 후 출생신고를 하지 아니하였다가 31세 이후부터 35세 사이에 출생신고를 한 남자는 구 병역법 제71조제1항제1호의 “행방을 알 수 없었던 사람”에 해당하므로 36세부터 입영의무 등이 면제됩니다.