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刑法과 刑事訴訟法과의 關係 權 五 柄 1. 刑法은 언제나 刑事訴訟法에 의해서만 實現이 되는 것이다 (憲法 第9條1項參照) 一般的인 觀念上으로는 刑法에 정해진 犯罪가 成立 함으로서 國家의 具體的인 刑罰權이 發生되는 것이다 그러나 그러한 刑罰權을 現實的인 것으로 하기 위해서는 반드시 刑事訴訟法을 經由하여야만 하겠금 되어 있는 것이다. 그러므로 刑事訴訟이 어떻게 행하여지는 가에 따라서 刑罰權의 實現에 重大한 影響을 미치게 되는 것이라는 點은 너무나도 明白한 것이다. 이와 같이 刑事訴訟을 規制하는 刑事訴訟法이 實質的으로 刑法에 重要한 影響을 갖는 것이다. 밴삼 以來로 實體法을 主法 (Principal code ; Substantive law) 訴訟法을 助法 (accessory code ; adjective law) 으로서 생각 되어 왔으나 이 點은 訴訟法이 法規範으로서의 獨自法則性을 가졌다는 것을 無視하는 것 뿐만이 아니라 적어도 訴訟法의 實體的 機能의 重要性 까지도 忘却한 것이라 할 것이다. 法體系上으로 보아서 우리들이 一般的으로 刑法이라 하면은 이것은 實體法인 것으로서 犯罪와 刑罰에 관한 法體系 卽 刑罰權 自體의 內容과 그리고 그 發生·消滅의 條件에 관한 것을 規定하고 있는 것이다. 이에 대해서 刑事訴訟法은 節次法 乃至는 形式法인 것으로서 이는 刑罰權의 實現方法에 관한 法體系인 것이다. 그러한 觀念에서 이 兩者의 關係를 본다며는 刑法은 實體的刑法이라 할 것이고, 刑事訴訟法은 形式的刑法이라고도 할 수가 있는 것이다. 그러나 刑法이 單純한 裁判規範에 不過한 것인가 아닌가에 관해서는 問題가 있으나 적어도 裁判規範으로서의 重要한 面을 가지고 있다는 것은 事實이다. 卽 그것은 刑事事件에 대한 裁判에 있어서 그 內容을 規制하는 것이라 할 것이다. 이에 대해서 訴訟法은 設使 實體形成을 위한 것이라 할 지라도 그것이 곧 裁判의 內容自體를 規制하는 것은 아닌 것이다. 예컨대 證據法은 事實的 實體形成에 奉仕하는 것이기는 하나 그것은 어데까지나 事實的 實體形成에 대한 方法을 規制하는 것 뿐이고 事實 그 自體의 內容的인 判斷을 하는 것은 아닌 것이다. 元來 證據法은 訴訟의 節次面과 實體面과의 兩者의 成分을 가지고 있는 것이기는 하나 實體面에 관한 場面에 있어서도 事實 自體의 內容 判斷을 위한 것은 아니기 때문에 이것은 亦是 訴訟法에 屬하게 되는 것이라 한 것이다. 要컨대 刑法은 實體形成 따라서 그 終點으로서의 實體裁判의 內容을 規制하는 것이고 刑事訴訟法은 實體形成의 方法과 實體刑性의 手段으로서의 節次形成을 하는 것을 規制하는 것이라 할 것이다. 이러한 意味에서 刑法은 實體的 刑法인 것이고 刑事訴訟法은 形式的 刑法인 것이라고도 한다. 2. 刑法과 刑事訴訟法이 法體系上으로 보아서 前者는 實體法인 것이고 後者는 節次法인 것이라 하였다. 그러나 이 兩者를 다만 그 法體系上의 區別에서만 그칠 問題가 아니라 그 關聯性을 더욱 明確하게 認識하여야 할 必要가 있는 것으로 思料된다. 그러므로 以下 이 點에 대한 若干의 考察을 試圖하여 보기로 한다. 實體法인 刑法은 비단 刑事訴訟에 있어서의 具體化의 當體로서 만이 아니라 刑事訴訟에 있어서의 各種의 規制的인 作用까지도 행하게 되는 것이다. 이것은 卽 形式(節次)이 內容을 限定하는 同時에 內容이 亦是 形式을 統制 한다는 것을 看過할 수가 없다는 것을 意味하는 것이다. 특히 刑法上의 犯罪 構成要件이 訴訟에 있어서 指導形象으로서의 機能을 가지고 있다는 點은 이미 有力한 學說로서 指摘이 되어 있는 바와 같다 (주석1). 公訴提起 以前 段階에서도 그러하나 公判 節次에서는 더욱 그것이 明確하게 나타나게 된다. 卽 公訴狀에는 公訴事實과 罪名을 表示하여야 하며 더욱이나 公訴事實의 記載는 具體的인 特定을 必要로 하는 同時에 이에 대한 適用法條까지도 明示하여야 하게 되어 있는 것이다 (刑訴 第254條 參照) 그리고 原則的으로 이 公訴事實의 記載는 刑法上으로 말하는 構成要件에다 具體的으로 該當시키는 形式으로 把握이 된 事實인 것이다. 이 公訴事實만이 訴訟의 主題인 것이고 이것을 中心으로 하여 모든 刑事訴訟的인 活動이 展開되는 것이다. 그것은 直接的으로는 實體面에 나타나는 것이나 間接的으로는 節次面에 있어서도 認定이 되는 것이다. 예컨대 令狀에는 犯罪 事實 乃至 罪名을 表示하여야 하며 (刑訴 第74條 第75條 第114條 第209條 第219條) 被告人·被疑者의 身體를 拘束한 경우에는 犯罪事實의 要旨를 告知하여야 하게 되어 있다(刑訴 第88條 第209條). 그리고 犯罪의 輕重이 訴訟의 節次에 影響을 가지는 것은 더욱 廣汎한 것이다. 事物管轄이 犯罪의 輕重에 의한다는 것은 勿論인 것이다(法院組織法 第29條 參照). 略式命令을 할 수 있는 事件도 輕한 財産刑에 대해서만 認定이 되고 있는것이다(刑訴 第448條). 또한 地方法院에서는 原則的으로 單獨判事의 審判인 것이나 死刑·無期 또는 短期 1年 以上의 懲役 또는 禁錮에 該當하는 事件은 一但 刑法 第331條 乃至 第336條에 該當하는 事件과 兵役法 違反 事件을 除外하고 - 判事 3人의 合議制에 의해서 審判하게 되어 있다(法院 組織法 第29條 3號). 死刑·無期 또는 短期 3年 以上의 懲役이나 禁錮에 該當하는 事件에 관하여는 辯護人 없이는 開廷을 하지 못하게 되어 있다(刑訴 第282條). 그리고 强制 處分에 있어서도 犯罪의 輕重이 重要한 關係가 있는 것이다. 緊急 拘束은 被疑者가 長期 3年以上의 懲役이나 禁錮에 該當하는 罪를 犯한 경우에 限해서만 許容이 되는 것이고(刑訴 第206條) 一定한 輕徵 事件에 대해서는 拘束(刑訴 第70條 參照) 緊急拘束(刑訴 第206條 參照) 現行犯의 逮捕(刑訴 第214條 參照)와 같은 것도 原則的으로 許容이 되지 않는 것이다. 必要的 保釋은 被告人이 死刑·無期 또는 10年이 넘는 懲役이나 禁錮에 該當하는 罪를 犯한 때에는 認定이 되지 않는 것이다(刑訴 第96條 1號) 以上 說示한 바와 같이 實體法이 訴訟에 대해서 ― 그 實體面에 관해서 뿐만이 아니라 節次面에 관해서도 ― 規制的인 作用을 한다는 것을 明確하게 알 수가 있는 것이다. 元來가 實體法은 直接的으로는 實體 形成에 따라서 그 終點으로서의 實體裁判의 內容을 規制하는 것이고 이것은 卽 訴訟에 의한 具體化의 當體인 것이나 그와 同時에 間接的으로는 그 具體化의 過程에 있어서 具體化의 手段으로서의 訴訟에도 規制的인 作用을 미치게 하는 것이라 할 것이다. 거기에는 形式과 內容과의 말하자면은 循環的인 相互作用이 認定되는 것이다. (주석 1) 3. 實體法과 訴訟法이 敍上과 같은 相互循環的인 作用을 한다는 것으로 認識을 할 수가 있으나 이것을 한 걸음 더 나아가서 본다면은 경우에 따라서는 實體法이 完全히 訴訟法에 融合이 되어서 訴訟法 中에다 그 姿體를 沒却시키고 마는 경우가 있다. 그 顯著한 例로서 들 수가 있는 것은 公訴時效의 完成에 의한 免訴의 경우이다(刑訴 第326條 3號 參照) 公訴時效는 刑事訴訟法에 規定이 되어 있는 것이나 그것 만으로서 이를 訴訟法的인 制度라고만 생각할 수가 없는 것이다. 公訴 時效는 亦是 實體法的인 刑罰權 그 自體를 消滅시키는 것으로 解釋하여야 할 것이다. 다만 刑法上으로 規定된 刑의 時效와의 差異點은 判決의 確定前後의 差가 있을 뿐인 것이다. 그러나 純理上으로 본다면은 刑罰權이 消滅하면 實體判決이 있어야 할 것이나 이렇게 하기 위해서 犯罪 事實을 一旦 確定한 다음에 刑罰權의 消滅을 明白히 한다는 것은 오히려 刑事時效의 本旨에 背馳되는 것이라 할 것이다. 그러므로 이러한 경우에는 犯罪 判決의 경우와 같은 確信을 얻을 때 까지의 犯罪事實審理를 省略하고 다만 犯罪事實이 있다는 相當한 嫌疑가 있으면은 그것이 이미 時效 完成이 된 것으로 認定이 된 以上 實體形成을 그 程度로서 그치고 節次 進行을 抛棄하는 것이다. 따라서 免訴의 裁判은 ― 時效 完成 以外의 事由가 있는 경우에도 同一하다(刑訴 第326條 參照)― 無罪와 달라서 實體 그 自體를 判斷하는 것이 아니고 實體에 關係되는 判斷에 의해서 訴訟節次를 形式的으로 끝내는 것이며 그러한 意味에서 形式的裁判인 것이다. 그러나 이것은 公訴棄却이나 管轄違反의 경우와 달라서 純節次的인 形式裁判이 아니고 實體關係的인 形式裁判인 것이다. 거기에는 實體法上의 事由가 訴訟條件으로 됨으로 해서 實體法的인 規範은 이미 實體法的 規範 그 自體로서 作用을 하지 않는 것이고 訴訟法的인 規範안에 融合이 되고 만 것이라 할 것이다. 4. 實體法的 規範이 訴訟法的 規範에 融合이 되는 경우가 敍上한 바이나 또한 實體法的 規範이 實體的 規定으로 남아 있으면서 그리고도 그 內容이 訴訟法的으로 修正이 되는 경우가 있는 것을 다시 擧示할 必要가 있을 것으로 思料된다. 實體法의 適用이 訴訟法에 의해서 修正이 되는 顯著한 例로서 첫째로 上訴審에 있어서의 不利益變更禁止의 原則 規定인 것이다 (刑訴 第368條 第399條 參照) 卽 被告人側의 上訴의 경우에는 原審判決의 刑보다 重한 刑을 宣告하지 못한다. 極端한 事例를 想像한다면은 原審에서 恐喝罪의 認定을 받아서 懲役 2年의 宣告를 받고 被告人이 控訴를 하였다 하자. 이 경우 控訴審에서 特殊强盜罪를 認定하였어도 懲役 2年을 超過한 宣告를 하지 못하는 것이다. 特殊强盜罪는 短期 5年이므로 이를 減輕하였어도 2年半 以下로는 不可能한 것이나 不利益變更禁止의 結果 特殊强盜罪를 認定하면서도 刑法上의 處罰刑의 範圍 外에서 宣告刑을 정해야 한다는 그야말로 實體法에서 豫想하지 아니하였든 事態가 發生되게 되는 것이 具體的 規範을 作出하는 것이 아닌 것이기 때문이다. 이에 反해서 法의 適用은 그에 의해서 어떠한 具體的 事實에 관한 具體的 規範을 作出하는 것으로서 抽象的 法이 바로 그에 의해서 具體的 法으로 까지 具體化 되는 것이다. 法의 適用에 있어서는 法官은 그 法規範下에서 行爲를 한다는 것보다는 오히려 法規範을 具體化하는 機關으로서의 役割을 가지는 것이라 할 것이다. 勿論 法官은 法律에 拘束되어 있는 것이나 그것은 반드시 法을 適用하여야만 될 國法上의 義務인 것이고 訴訟法的으로 法實現의 機關임에는 아무런 變함이 없는 것이다. 둘째로 法階層說에 있어서와 같이 上級規範에 依據하여 下級規範을 만드는 것 ― 例컨대 憲法에 依據하여 法律을 制定하고 法律에 依據하여 命令을 만들거나 또는 勞動協約 保險約款等을 만드는것―은 어느 意味에서는 法의 具體化에 틀림이 없으나 여기에서 말하는 意味의 法의 具體化는 아닌 것이다. 켈젠이 法令과 判決과의 關係를 上級規範과 下級規範과의 關係와 같이 생각하고 있는 것은 그 妥當性을 잃은 것이라 할 것이다. 法令과 判決과의 關係는 上下의 關係가 아닌 것이다. 憲法이나 法律·命令도 各己 判決에 의해서 具體化되는 것이다. 그것은 生起할 수 있는 各態各樣의 事實을 抽象化하여 이에 대해서 一般的·觀念的으로 妥當하는 抽象的 規範에서 個個의 1回的인 具體的 事實에 特殊的·現實的으로 妥當하는 具體的 規範에 까지 實現되는 것이다. 이러한 意味에서의 法의 具體化는 訴訟에서 事實에다 法을 適用함으로서만 행하여 지는 것이다. 判決의 確定力은 具體的 法의 性質을 가지는 것으로 생각이 된다. 實體判決의 實體的確定力은 바로 具體化된 實體法인 것이다. 法의 具體化는 비단 實體法에만 認定되는 것이 아니다. 訴訟法에 대해서도 具體化하는 것은 있을 수 있는 것이다. 예컨대 公訴棄却·管轄違反·免訴·上訴棄却 等과 같은 形式的 裁判에서는 訴訟法이 具體化되는 것이다. 그리고 또 上訴審에서 下級審 節次의 法令 違反의 有無에 관해서 裁判을 하는 경우도 同一한 것이다. 法의 具體化는 一面으로는 實體法 乃至 訴訟法的 事實의 認定과 他面으로는 實體法 乃至 訴訟法의 適用 等으로 행하여 진다. 그것은 抽象的으로는 所謂 裁判 3段論法의 形式을 取하는 것이나 具體的으로는 事實的·法律的 實體 形成의 過程을 通하여 最後에 裁判의 確定으로서 具體化 (觀念的 實體 形成)가 完成되는 것이다. 그 過程은 浮動的인 것으로서 골드슈밋이 말하는 所謂 訴訟狀態로서 나타나는 것이다. 이러한 浮動的인 法律狀態는 訴訟 卽 法의 具體化의 過程에 固有한 것이라 한다. 거기에는 訴訟에 特有한 訴訟法的 考察 方法이 發動한다. 實體法的 考察 方法은 法의 具體化의 過程을 抽象한 것이라는 意味에서 靜的인 것이고 이와反對로 訴訟法的 考察 方法은 바로 法의 具體化의 過程에다 着眼을 한것이라는 點에서 動的이라 한다. 이와같이 實體法的 考察方法·訴訟法的 考察方法의 區別과 實體法·訴訟法의 區別과는 一致하는 것이 아닌 것이다. 實體法에 대해서도 實體法的 考察 方法外에 訴訟法的 考察 方法이 可能한 것이고 訴訟法에 대해서도 訴訟法的 考察 方法外에 위에서 說明한 意味에서의 實體的 考察方法이 可能한 것이다. 卽 實體法에 대해서 그 具體化의 過程에다 着眼하여 考察하는 것은 訴訟法的 考察方法을 使用하는 것이고 訴訟法에 대해서 그 具體化의 過程을 抽象하여 考察하는 것은 實體法的 考察方法을 使用하는 것이라 할 것이다. (1963年 4月 6日稿) (註1) 小野請一郞「構成要件 槪念의 訴訟法的 意義」牧野氏還曆 視賀論集407面 以下