법제처 로고

면허어업의 개념과 어업권의 내용 전 윤 철 +--------------------------------- ----------------------------------+ | Ⅰ. 면허어업의 개념 4. 어업권의 재산권적성격 | | 1. 어업의 면허 5. 어업권과 토지와의 관계 | | 2. 어업의 면허와 어장 Ⅴ. 어업권의 물권적내용 | | 3. 어업의 면허와 수면의 이용 1. 물권적청구권 | | Ⅱ. 어업면허의 법률적 성질 2. 추급권 | | 1. 설권처분 3. 우선권 | | 2. 면허와 등록 Ⅵ. 어업권의 물권적내용에 대한 제한 | | Ⅲ. 면허어업의 종류 1. 질권설정의 금지 | | 1. 양식어업 2. 어업권의 포기에 대한 제한 | | 2. 정치어업 3. 어업권의 지분처분 또는 담보에 | | 3. 공동어업 대한 제한 | | Ⅳ. 어업권의 본질 4. 공동어업권의 이전·담보·임대 | | 1. 어업권의 객체 차에 대한 제한 | | 2. 어업권의 내용 5. 입어(入漁)에 의한 공동어업권 | | 3. 어업권의 물권적성격 의 제한 | +---------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 면허어업의 개념 1. 어업의 면허 수산업은 크게 나누어 어업과 수산제조업으로 분류되는 바 (수산업법 제2조 제1항) 수산업법에 있어서는 어업의 보호·감독의 제1차적수단으로서 면허를 받아야할 어업과 허가를 받아야할 어업 및 신고를 하여야 할 어업으로 구분하고 있다. 여기서 어업의 면허제도는 특정인에게 어업면허를 하여 면허받은 자로 하여금 당해 어업을 하는데 방해가 되는 타인의 행위를 배제하고 해당수면을 독점하여 어로활동을 할 수 있게 한 것이다. 무릇 어업중에는 지형·해황·어법·어구에 따라 특히 일정한 수면에 한해서만 어업운영을 하여야 할 필요가 있는 것이 있으며, 또 그렇게 하는 것이 경제사회적으로 유리한 경우가 있다. 따라서 이러한 어업에 적합한 수면에서는 자연히 어업자가 한곳에 모이게 되어 어장의 쟁탈이 일어나게 되므로 어업을 하는 자는 상호간에 안전하게 어로작업을 할 수 없게 되는 것은 당연하다. 여기에 배타독점적인 권리를 내용으로 하는 면허어업이 제도화된 중요한 이유가 있다. 면허업이 위와같이 배타독점적권리를 내용으로 하는 점에서 어로작업을 자유로이 방임하면 수산동식물의 번식보호상 또는 어업질서를 유지하는데 지장을 가져올 염려가 있어 어로작업을 적절히 제한하고자 하는 허가어업이나 허가어업 이외에 어법의 변천·조업선수의 증가 기타 수산동식물의 증식율등을 수산청당국이 면밀히 파악할 수 있게 하기 위한 신고어업과 구별된다. 2. 어업의 면허와 어장 면허어업의 내용의 하나로 생각되는 것은 어업을 할 수 있는 일정한 수면으로서의 어장이 있다. 면허에 의하여 일정한 수면이 먼저 결정된 연후에 그 수면을 편의상 어장이라고 부르게 되는데, 수산업법 제8조 제2항에서 면허어업을 하는 일정한 수면을 어장이라고 규정하고 있는 것은 어장의 실체를 규정한 것이 아니고 용어상의 편의를 위하여 규정한 것이다. 어떻든 양식어업은 구획 기타의 시설을 하여 양식을 할 수 있는 구역, 정치어업은 어구를 정치하여 어획물을 재포하는데 필요한 구역, 공동어업은 어업을 행하는 전용구역이 각각 그 어장이 된다. 어장의 실체적범위는 위와 같이 해당어업을 행하는데 필요불가결한 수면을 표준으로 하나 이에 관한 구체적표준을 둔다는 것은 물론 곤란하며, 또 개개의 어업에 대한 어법·어구·지형·해황등을 종합적으로 고려하여 정할 수 밖에 없다. 그러나 일반조리상으로는 그 수면을 당해어업을 하는데 필요한 최소한도에 그쳐야 할 것이다. 그것은 어업의 면허는 그 수면의 이용가치를 증진시키고 나아가서는 수산업개발을 위하여 그 수면의 배타독점적인 점용이 허용되는 것이나, 그 수면은 원래 일반공중의 이용에 제공됨으로 어업을 면허한다는 그 자체가 어느 정도 사회공공성을 무시하는 조치이니 어업면허를 함에 있어서는 그 공익제한을 가능한 한도내에서 적개할 필요가 있다. 따라서 면허어업의 신청자 역시 수면을 필요이상으로 광대한 구역에 걸쳐 신청하지 아니할 신중성이 요구된다. 여기서 부언하여 둘 것은 면허받아 어업을 행할 수 있는 일정한 수면을 어장 또는 어장구역이라 하고 허가어업·신고어업을 행할 수 있는 수면을 조업구역이라고 호칭된다는 것이다. 3. 어업의 면허와 수면의 이용 면허어업은 성질상 당연히 수면의 배타독점에 의한 그 사용을 필요로 하며 만약 어업의 면허를 받더라도 그 어업을 하기 위하여 필요한 수면의 배타독점적인 사용이 불가능 하다면, 어업의 면허는 공허한 행정처분이며, 면허받은 자도 어로작업을 할 수 없을 것이다. 따라서 어업면허에는 당연히 필요한 수면의 점용사용이 포함되어야 할 것인바, 별단의 특별규정이 없으면 어업의 면허로서 당연히 필요한 수면의 점용 사용이 가능하게 되는 것이다. 다만 다른 사유로 말미암아 특별한 규정이 있을 때에는 역시 2중·3중의 허가를 받아야 한다. 즉 하천법 제26조에서는 하천의 점용에 대하여 미리 허가를 받도록 되어 있고 또 공유수면관리법 제2조에 의하여 하천법의 적용을 받지 않는 공유수면의 점용 또는 식물의 채취에 대하여 허가를 받도록 규정되어 있으니 이러한 수면에서 어업의 면허를 함에 있어서는 다시 하천법 또는 공유수면관리법의 규정에 의하여 허가를 받아야 한다. 그러나 이와같이 따로 따로 면허 및 허가의 처분을 받게되면 그 폐단은 이루말할 수 없다. 따라서 수산업법 제26조에 의하여 면허를 받은 어업권은 그 면허된 어업에 필요한 범위안에서 공유수면매립법 및 공유수면관리법에 의한 행위가 허용되도록 하였다. 또한 수산업법 제33조는 수산업법이나 수산업법에 의하여 발하는 명령 또는 처분·제한·조건에 의하여 어업권자에 발생한 권리 의무는 어업권의 처분에 수반하며, 하천에 관한 법령에 의하여 하천의 점용에 관한 어업권자에 생한 권리의무도 또한 같다고 규정하고 있다. 이는 하천법·공유수면관리법·공유수면매립법등 하천에 관한 법령에 의하여 당해 면허어업권자에게 발생한 권리의무는 그 어업권을 이전하거나 포기하면 이에 따라 당연히 이전되거나 소멸되도록 한 입법조치이다. 예컨대 하천에 있어서 어업면허를 먼저받게 되면 동시에 하천법에 의한 허가를 받은 것으로 되어 피면허자는 그 면허로써, 하천법상의 권리의무를 취득하게 되는데 그후 어업권을 이전하거나 포기한 경우에는 하천법에 의하여 생긴 권리의무는 당연히 이전되거나 소멸되는 것이 아니다. 이때 하천법에서는 그러한 이전에 대하여 관리청의 허가를 얻도록 되어있다. 그러나 어업면허에 수반되는 하천법상의 허가는 그 내용을 이루고 있는 권리의무가 어업권과 불가분의 관계를 맺고 있어 그 이전에 따르는 재차의 허가를 받지 아니 하여도 된다는 것이 곧 수산업법 제33조 제2항의 취지이다. Ⅱ. 어업면허의 법률적성질 1. 설권처분 어업의 면허는 어업권부여의 행정처분이다. 여기서 말하는 면허는 마치 일반적으로 금지 또는 제한된 사람의 자연적자유를 특정한 경우에 해제하는 어업허가와 구별된다. 또한 어업의 면허는 그 자체가 설권처분이므로 어업의 면허를 받을 자는 면허와 동시에 면허받은 수면에 대하여 어업권을 취득하게 된다. 다만 특정인에게 특정한 권리를 설정하는 즉 설권처분인 어업의 면허가 출원을 요건으로 하는 단독행위냐 공법상계약이냐에 관해 종래 견해의 대립이 있었다. 통설적입장은 이를 공법상계약으로 보고 상대방의 신청 즉 출원은 면허의 성립요건이며, 따라서 출원의 취지와 다른 면허는 원칙적으로 성립하지 못한다고 한다. 그러나 생각컨대, 면허가 행정처분이냐 공법상계약이냐라는 문제는 그것이 권력작용이냐 관리작용이냐의 문제에 귀착되고 그렇게 볼 때에는 당해면허처분이 국가적독점권의 수여 개인적독점의 허여 국가적공권의 수여, 국민의 자유와 재산에 대한 제한등 공권력적내용을 가지는 것일때에는 행정처분이고 당해 면허처분이 그와 같은 공권력적내용을 가지지 아니하고 공공복리를 내용으로 하는데 그치는 것은 행정처분이 아니라 공법상계약이라고 해야 할 것이다. 예컨대 공기업특허·토지수용권의 설정·각종징수권의 특허·광업허가·어업면허는 이른바 행정처분이고, 공기업이용권의 설정·공물사용권의 설정·공유수면매립면허·보조금교부등은 공법상계약이라고 본다. 면허는 허가와 외관상 비슷하나 이들은 구별하여야 한다. ① 허가는 금지해제행위이며, 인간이 본래 가지고 있는 자연적자유에 대한 법령상의 제한을 해제하여 그 자연적자유를 회복시켜 주는 행위인데 대하여 설권처분인 면허는 원래 자연적자유에 속하지 아니하는 새로운 권리를 설정하는 행위이다. 따라서 허가나 면허는 모두 그로 인하여 일정한 경제적 이익을 받게 되는 것이나, 그 이익은 허가의 경우에는 반사적이익에 불과하고 면허의 경우에는 법률상의 힘(권리)으로서의 이익이다. ② 통설에 의하면 위에서 언급한 바와 같이 면허는 공법상계약이라고 함으로 이러한 견지에서는 면허는 단독행위인 허가와 차이가 있게 되는 것이나 면허가 출원을 요건으로 하는 쌍방적행정행위라고 하는 견지에서는 그 한도안에서 허가와 차이가 없다. ③ 허가는 신청을 요하는 행정행위(쌍방적행정행위)인 것이 보통이나, 신청을 전제로 하지 아니하고 행정청이 직권으로 부여할 때도 있는데 대하여 면허는 언제나 출원을 전제요건으로 하며 출원없이는 면허할 수 없다. 따라서 허가의 상대방은 특정인일 때도 있고 일반인일 때도 있으나, 면허의 상대방은 특정인에 한한다. ④ 허가가 기속재량행위라는 면이 있으나 면허는 공익재량행위이다. 즉 허가를 거부할 이유가 없음에도 불구하고 이를 거부하는 것은 위법이나 면허의 거부는 이른바 재량권일탈이나 재량권남용의 경우를 제외하고는 위법이 되지 아니한다. 그러나 허가의 취소와 면허의 취소는 모두 국민의 기득의 자유 또는 권리를 제한 또는 침해하는 것이므로 양자가 기속재량행위임은 동일하다. ⑤ 허가의 효과는 언제나 공법적인 자유회복에 있으나 면허의 효과로서의 권리는 공권일 때도 있고 사권일 때도 있다. 어업면허는 사권설정의 행정처분이다. 2. 면허와 등록 면허어업권은 면허에 의하여서만 발생되는 권리이므로 면허이외의 원인으로 발생될 수 없다. 따라서 어업권은 면허와 동시에 발생한다 (수산업법 제8조제1항·제24조제1항). 면허와 어업권의 발생과는 항상 동시적으로 그 사이에는 아무런 간격이 없다. 따라서 어업권은 특허권·광업권과 같이 면허후 등록하여야만 비로서 그 효력이 발생되는 것은 아니다. 특허법 제38조는 특허권은 등록에 의하여 발생한다고 규정하였으며, 광업법 제5조는 광업권이라 함은 등록을 받은 일정한 토지의 구역 즉 광구에서 등록을 받은 광물과 이와 동일한 광상중에 있는 다른 광물을 채굴하며, 취득하는 권리를 말한다고 규정하여 특허권과 광업권에 있어서는 등록이 당해 권리발생의 효력발생 조건임을 명문화 하였다. 그런데 수산업법 제24조제1항에서는「면허를 받은 자는 어업권을 취득한다」고 규정하고 있어 면허어업권의 발생과 등록과의 관계가 애매하다. 그러나 어업권 역시 특허권·광업권과 같이 등록제도를 취하고 있고 어업권원부의 등록은 등기에 대신한다는 수산업법 제43조제2항의 취지로 보아 등기함으로써 효력이 생기는 형식주의를 취하고 있음이 분명하다. 그러므로 어업권이 발생하려면 면허를 받고 등록을 하지 아니하면 안된다. 따라서 수산업법 제24조제1항은 앞으로「제8조의 규정에 의하여 어업의 면허를 받은 자는 등록함으로써 어업권을 취득한다」라고 개정조치되어야 할 것이다. Ⅲ. 면허어업의 종류 면허어업은 수시로 이동하면서 어패류를 채포하는 허가어업과는 달리 특별히 알맛는 일정한 수면을 배타독점적으로 사용하여 행하는 어업이므로 그 종류가 한정되어 있고 또 현재까지도 별로 변화한 것이 없을뿐더러 장래 새로운 어법이 생길 것으로 예상되지 않으므로 현행헌법에서는 5종으로 한정하고 있다. (수산업법 제8조 제1항) 1. 양식어업 이 어업은 일정한 수산동식물의 육성 또는 번식에 알맞는 특정수면을 정하여 그 수면을 구획 기타시설을 하여 당해수산동식물을 양식하는 어업이다. 여기서 말하는 구획시설이란 주로 어패류의 도망을 막기 위하여 柵·堰堤·그물 등으로서 일정한 구역을 한계·구획하는 시설을 뜻하는 것이며, 기타의 시설이란 일정한 구역을 한계·구역하지 않는 모든 시설을 뜻하는 것으로서 예컨데 해태의 양식어업에 있어서는 홍, 굴의 양식어업에 있어서는 石床, 기타의 부착재료가 여기에 해당한다. 이러한 시설의 설치는 일시적이든, 영구적이든을 묻지 아니하며 반듯이 물적시설이 아니더라도 유치한 원시적어구라 할지라도 자연적인 어업자원을 조장하고 특종의 해악을 막기 위한 인적시설까지도 여기에 포함된다고 생각되는 것이다. 원래 양식이란 수산동식물의 자연적육성 또는 그 번식을 조장하는 것을 의미하는 것이니 수산동식물을 판매하기 위하여 일시적인 편의를 위하여 양식하는 것은 수산업법에서 말하는 양식에는 해당되지 않는다고 보아야 할 것이다. 그리고 양식어업의 실태는 일정한 수면에서 인위적시설에 의하여 수산동식물의 자연적육성 또는 그 번식을 조성하여 이를 채포 또는 채취하는데 있으므로 반듯이 수면을 구획하는 것이 필수적조건이라고는 말할 수 없고, 또 양식물의 종류에도 아무런 제한이 없는 것이다. 2. 정치어업 이 어업은 알맞는 특정수면중 일정한 수면을 구획하여 일정기간동안 어업을 정착 장치하여 채포하는 어업을 말한다. 이 어업의 특징은 일정한 장소에서 일정기간 어구를 정착·장치하여, 그 위치를 움직이지 아니하는 말하자면 어구를 이동하면서 어류를 채포하지 아니하고 어구를 고정시켜놓고 어류를 채포하는데 그 특징이 있다. 그러나 이미 안전한 채포상태에 있는 어류를 어선중에 잡아 넣기 위하여 그물을 들어올리거나 또는 어망의 부패·유실을 막기 위하여 이따금 그물을 올리는 행위 따위는 어구의 정착·장치의 성질에 어긋나지 아니한다고 보아야 한다. 어떻든 정치어업에 사용되는 어구에는 대부망·대모망·개량식대모망·낙망·각망·팔각망·소래망 또는 죽방염어구를 말한다. 이밖에 수산동식물을 집합시키는 장치를 하여 채포하는 정소집어, 어구·어망을 되풀이 하면서 치는 정소부망어업도 여기에 해당한다고 본다. 3. 공동어업 이 어업은 위에서 본 양식·정치어업과는 현저히 다르며 그러한 어업은 그 명칭여하에 불구하고 그 업종자체는 종래부터 습용된 것이다. 이 공동어업은 특히 어정상의 필요에 의하여 창설된 것이다. 원래 지선수면에 있는 수산동식물은 고래로 해당 부락민이 공동으로 채포하는 관행에 젖어 왔기 때문에 지선부락민의 독점물이라는 관념에 사로잡혀 왔지만 위에서 본 양식·정치어업과 같이 면허어업으로 보고 나아가서 당해 어촌을 보호하기 위하여 정착성이 있는 수산동식물의 채포에 있어서는 비록 위의 양식·정치어업이외의 어법에 의하여 행하더라도 면허를 받아 일정한 수면을 점용할 수 있는 제도를 마련하였으니 이것이 곧 공동어업인 것이다. 이 어업에는 제1종·제2종 및 제3종으로 분류하고 있는데 이를 분설하면 다음과 같다. ① 제1종공동어업은 일정한 수면을 전용하여, 패류·해조류 또는 주무부장관이 정하는 정착성수산동식물을 채포하는 어업인데 주무부장관은 아직 이에 대하여 정한 바가 없고 수산업법시행령 제11조제1항은 최간조시에 수심이 10m이내의 수면에 대하여 면허하되 다만 해저의 고저로 그 수심의 한계에 의할 수 없을 때에는 그 수심을 수면넓이의 3분의1에 상당하는 수면까지 초과하여 면허할 수 있다고 규정하고 있다. ② 제2종어업은 종전의 정소인망어업을 여기에 편입시킨 것으로서 일정한 수면에서 어망을 되풀이 하면서 쳐 이를 어선에 당기거나 또는 해변에서 당기면서 어류를 채포하는 공동어업을 말한다. 법문에 의하면 일정한 수면을 전용하여 지인망·지조망·선인망·자인망·휘라망·분기사망 또는 들망을 사용하여 어류를 채포하는 어업으로 되어 있다. 그리고 이 어업은 해안선으로부터 500미터 이내의 수면에 한하여 이를 면허한다. (수산업법시행령 제11조제3항전단) ③ 끝으로 제3종공동어업은 일정한 수면을 전용하여 망어구 또는 작어구를 사용하여 어류를 채포하는 어업인데 특히 이 어업에 사용되는 어구의 명칭은 주무부장관이 이를 공고하도록 되어 있다 (수산업법시행령 제7조). 그리고 이 어업은 해안선으로부터 1000m 이내의 수면에 한하여 이를 면허한다(수산업법시행령 제11조 3항후단). 여기서 말하는 전용이라 함은 일정한 수면에서 타인을 배척하는 뜻으로 해당수면에 한정된 권리자이외의 침범을 배척하려는 것 뿐이지 그 수면에 대한 독점권이 아니고 오로지 종전의 관행과 관념을 존중하며 어촌의 보호, 어장의 유지를 위한 단순한 어업권이다. Ⅳ. 어업권의 본질 어업권은 면허받은 어업에 관한 권리라고 정의할 수 있다. 어업의 면허를 받은 자는 어업권을 취득한(수산업법 제24조) 수면인 어장에서 특정한 어업을 독점적으로 경영할 수 있다. 그러나 이때 면허의 중점이 특정의 어업행위에 있느냐 또는 일정한 수면의 점용에 있느냐에 따라서 어업권을 정하는데 중요한 의이가 있다. 어업이란 원래 사람의 자유행위에 속하기는 하나 그 중에서도 면허어업은 특정장소가 요건이 되어있을 뿐만 아니라 그 어업에 알맞는 수면에는 자연히 어업자가 모여들어 그 수면에 대하여 서로 다투는 결과가 되니 아무도 안전·유효하게 어업을 경영할 수 없게 된다. 이러한 경우에 특정인에 한하여 그 어업을 독점하도록 하는 것이 곧 국가의 수산업개발에 있어서 극히 필요한 일이다. 따라서 면허어업은 특정인에게 특정수면을 독점하여 특정어업을 할 수 있도록 한 것인데, 이때 중점이 어업행위에 있는 것이 아니고 어업행위를 할 수 있는 수면의 독점 그 자체에 있다고 본다. 결국 수산업법에 있어서 어업권이란 일정한 수면에 특정한 어업을 하기 위하여 그 수면을 점용하는 권리라고 해석하는 것이 타당하다고 생각되는 것이다. 1. 어업권의 객체 어업권은 일정한 수면을 객체로 하는 권리인데 어업권의 객체에 대하여는 학설의 일치를 보지 못하고 있다. 어업권의 객체를 수산동식물이라고 하는 설과 어업행위 또는 수면이라고 하는 설등 분분하다. ① 수산동식물설 이 설은 어업권을 어업에 의하여 수산 동식물의 포획을 그 목적으로 하고 있다고 한다. 공공용수면에 있어서 수산동식물을 채포한다는 것은 무주물선점이므로 수산동식물의 채포에 의하여 그 최종의 목적을 달성할 수 있다는 것이다. 그렇다면 허가어업이나 신고어업에 있어서와 같이 어업권이 수반되지 아니하는 어업에서는 여하한 권한에서 수산동식물을 채포하게 되는가에 대하여는 설명할 수 없게 된다. 어업권은 특정어업을 하는데 그 권리의 내용이 되어 있는 것이지 수산동식물자체가 그 목적으로 되는 것은 아니라고 본다. 이설은 마치 토지소유권의 객체가 농산물이라고 하는 것과 같은 오류를 범하고 있는 것이다. ② 어업행위설 이 설은 어업권의 객체를 어업행위에 두는 것이다. 그런데 어업을 행하는 그 자체는 수렵·농경·목축과 같이 원래 사람의 자유행위에 속하는 것으로서 어업권이 존재함으로써 비로서 행할 수 있는 것이 아니고 또 어업행위 그 자체는 이를 독점할 수 있는 성질도 아니다. 그런데 어업의 실정에서 보면 어떤 특정어업을 하려고 일정한 수면을 점용하기 위하여서는 반듯이 타인을 배척하고, 어떤 목적물을 지배할 수 있는 권리를 필요로 한다. 이 권리가 곧 면허어업에서 볼 수 있는 바와 같이 국가의 설권처분으로서 수면의 배타독점적인 점용권을 인정하게 된 어업권인 것이다. 따라서 타인을 배제하여 자기가 점용하고자 하는 목적물, 말하자면 면허어업권의 객체는 바로 수면이라 할 것이다. ③ 수면설 이 설은 어업권은 수면을 객체로 하는 권리가 어업권의 내용이라는 이론이다. 어업권이 여하한 것을 객체로 하는 어업인가는 면허 어업의 실체에 따라서 판단하지 않으면 안된다. 어업권의 실체가 위에서 설명한 어업행위 설을 비판할 때 언급한 바와 같이 특정어업을 위하여 수면을 점용하는 권리이므로 이 수면설이 이론상 타당하다고 본다. 2. 어업권의 내용 어업권은 특정어업을 하기 위하여 일정한 수면을 점용하는 권리이므로 어업권의 본질은 수면을 점용하는 권리이기는 하지만 그 목적에는 제한이 있는 것이다. 곧 특정어업을 하기 위하여 일정한 수면을 점유할 수 있는 권리를 가지게 되는 점이 다른 일반적수면점용권과 구별되는 표준으로 되어 있다. 따라서 어업권의 효력이 미치는 범위도 특정 어업을 행하기 위하여 필요한 범위에 한정되어야 하는데 비로서 어업권의 본질에 부합되는 것이다. 이러한 점은 마치 지상권이 공작물 또는 입목죽을 소유하기 위하여 타인의 토지를 사용하는 것처럼 부동산인 토지에 대한 일반적·총괄적인 사용에 대한 제한과 같은 것이다. 이리하여 어업권이 미치는 구체적범위는 어업의 면허내용여하에 따라서 정하여 지는바, 곧 어업권의 실질적 범위는 어업의 종류·명칭·어구 또는 장치의 명칭·어업방법·포획어류 또는 양식수산물의 종류·어업의 시기·면허의 기간등(수산업법시행령 제8조)에 미치며, 또 그 형식적범위는 면허를 받은 수면 곧 어장에 미치는 것이다. 이와 같은 실질적·형식적범위를 벗어난 어업권은 주장될 수 없는 일이다. 어업면허는 어업의 시기에 한정되는데, 그 시기 이외에 동일 수면에서 다른 어업을 하였기 때문에 어장이 황폐화되면 실제로 면허어업에 지장을 가져오는 경우가 있다. 그렇다고 해서 어업권을 주장하여 그 장애를 배제할 수는 없다. 이제 반하여 어기(漁期)가 개시되었을 때에는 면허어업을 현재 조업하거나, 아니 하거나를 불문하고 항상 어업권을 주장할 수 있다. 그 면허어업의 휴업허가는 오로지 행정관청의 감독을 위한 하나의 절차에 불과한 것이며 그 허가로 인하여 어업권의 효력이 정지되는 것이 아니므로 휴업중이라 하여도 물론 어업권을 주장할 수 있는 것이다. 그리고 어업권은 어장의 범위에 한하므로 어장내에 있어서 어업권을 행사하는데 이를 방해하거나 손상하는 경우에는 물론 어업권의 침해가 된다. 그렇지 않고 어장부근에서 폭음·소음을 일으켜 사실상 면허어업을 방해하는 결과를 초래하였다고 하더라도 바로 어업업의 침해라고 볼수는 없고 이러한 예는 허가어업·신고어업의 방해에 있어서도 모두 일반영업행위의 방해로써 취급될 수 있다. 3. 어업권의 물권성 어업권은 특정어업을 하기 위하여 일정한 수면의 점용관계에 있어서 일반인으로 하여금 이를 침범하지 못하게 의무를 지우는 권리임이 명백하다. 곧 어업권은 절대적·대세적인 권리인 것이다. 그리고 어업권은 일정한 수면에 고착된 것이기 때문에 진정한 뜻에서 물권으로 하고 있다. 그렇다고 해서 본질적으로 물권이 아닌 것을 필요에 의하여 물권적 효과를 부여하기 위하여 법의 의재로써 물권으로 간주하는 것은 아니다. 수산업법 제24조에서 면허어업권을 물권으로 한다는 내용의 규정은 민법 제185조와의 관계상 이를 명문화한 것이다. 그렇다면 어업권이 과연 실질적으로 물권인지 아닌지에 관하여서는 종래 많은 논의가 있었고, 또한 물권의 정의에 있어서 물권은 물을 지배하는 배타독점적인 권리라고 보며, 나아가서 민법상 물(物)이라 함은 유체물 및 전기 기타 관리할 수 있는 자연력이며(민법 제98조) 이를 동산과 부동산으로 구분하는 것을 통례로 한다면 어업권에 있어서의 수면은 부동산도 동산도 아니니 실질적인 의미에서 어업권은 물권이 아니라는 학설이 있는 것은 당연하다. 그러나 수면은 일반적인 관념에 비추워 보아 유체물임이 분명하며 또 적은 분자로 이루어진 점에서 보면 토지와 아무런 차이가 있을 수 없다. 원래 물권의 본질을 검토해 보면 물권이란 사람이 지배할 수 있고 또 관리할 수 있는 상태에 있는 물을 배타독점적으로 특정인의 생활의 수요에 충족시킬 수 있는 권리라고 할 수 있다. 따라서 이러한 성질은 가지고 있는 권리는 성문법상 이를 물권으로 보고 그 효과를 부여하고 보호하는 것이 당연하다. 그러므로 이러한 성질을 가지고 있는 권리라면 반듯이 민법에 의한 물권여부를 결정할 것이 아니라, 민법이외에서도 그 물권을 승인해야 할 것이다. 그러므로 민법 제185조의 규정 또한 그러한 뜻에서 해석하여야 할 것이니 비단 민법상 물이 아닌 물을 목적으로 하는 권리일지라도 물로서 물권의 내용을 가지고 있으면 곧 물권으로 보아야만 할 것이다. 4. 어업권의 재산권적성격 사권은 이를 신분권과 재산권으로 대별할 수 있다. 신분권은 사람의 신분상의 지위로부터 생기는 사권인데 그 중에는 인격권과 친족권으로 나누게 된다. 한편 재산권은 그 처분이 가능하다고 할 것인바 어업권 역시 기타의 물권·채권 및 무체재산권과 같이 재산권에 속하는 것이다. 신분권은 사람의 성격 또는 사람의 신분적지위에서 생기는 사람으로서의 자격 또는 신분과 불가분의 관계를 가지는 것으로서 이를 포기하거나 양도할 수 없는 것이다. 그런데 어업권은 어업권을 가진 자와 가지고 있지 않은 자가 있고 설사 가지고 있지 않더라도 사람의 신분에 아무런 증감·변화가 없다. 따라서 어업권을 취득한 후 이를 포기·양도할 수도 있다. 따라서 어업권은 처분할 수 있는 권리이므로 재산권의 일종인 것이다. 5. 어업권과 토지와의 관계 수산업법 제24조제2항은 어업권은 물권으로 하고 토지에 관한 규정을 준용한다고 명문으로 이를 규정하고 있다. 어업권은 물권의 하나이므로 여기에 수반되는 법규정이 필요하게 된다. 어업권에 관하여서는 수산업법에 규정되어 있으므로 일일이 어업권에 관하여 특별법규를 정하기가 불가능하다. 그런데 어업권의 객체인 수면은 토지와 그 태양이 아주 유사함으로 어업권에 관한 것은 모두 토지에 관한 규정을 준용하도록 되어 있다. 한걸음 더 나아가서 토지에 관한 어떠한 규정을 준용할 것인가는 어업권의 성질과 어업권에 관한 수산업법과 그 특별규정을 서로 대비하여 과연 준용될 수 있는가의 여부를 검토한 연후에 결정할 수 밖에 없는 것이다. Ⅴ. 어업권의 물권적내용 어업권은 물권이며 재산권이다. 그리고 나아가서 토지에 관한 규정을 준용하게 하였으므로 어업권자는 자유로이 이를 이용하거나 처분할 수 있음을 원칙으로 되어 있다. 오늘날 사회가 발전함으로써 어업권에 관한 재산권적성격이 크게 증대되었으므로 여러 가지로 그 처분에 제한을 둘 필요가 없게 되었다. 어업권처분에 대한 허가제도가 있다는 것은 그만큼 어업권의 이전을 원할히 할 수 없게 되며 나아가서 어업권의 재산적가치를 감소하게 되는 것은 당연하다. 그러므로 어업의 면허에 있어서는 당해 어업권자를 보호하기 위하여 어업권자는 임의로 매매·교환·증여·공유·포기등의 처분이 가능하여야 할 것이며, 자유로이 저당권을 설정할 수 있어야 할 것이다. 어업권에 대하여서는 토지에 관한 규정이 준용됨으로 어업권을 저당설정할 경우 저당권자가 그 어업권에 대하여 그 저당권을 주장할 수 있을 뿐만 아니라 그 어장에 정치한 공작물을 어업권에 부과하여 이와 일체가 된 것으로 파악하게 하였으니(수산업법 제31조) 별단의 계약없이 저당권을 주장할 수 있게 되었다. 여기서 어장에 부가하여 동일체로 법률적파악을 하게 되는 공작물이란 그 공작물과 어장을 분리하여서는 전혀 그 가치가 상실되거나 또는 현저한 감손을 초래하게 되기 때문에 위와 같은 보호조치를 입법화한 것이다. 어업권에 부속되는 공작물이라 함은 어류의 양식어장에 있는 안제, 굴 양식어장에 있는 석상등이 이에 해당하는 것이다. 그러나 이 규정은 반듯이 강행규정으로 볼 필요는 없으며, 당사자가 반대의 특약을 하거나 또는 어업권자가 그 공작물을 부가하 것이 사해행위로써 시설한 것이라면 여기에는 저당권의 효과가 미칠 수 없다고 보아야 할 것이다. 어업권을 담보한 경우에 그 어장에 부과하여 설치된 공작물은 형태상 일체가 될 수 있는 것이어야 할 것이며, 예컨대 어장내의 공유물인 잔교등까지도 위의 동일체관념에 포섭시킬 수는 없다고 보아지는 것이다. 그리고 어업권은 물권으로서 다음같은 권능이 있다. 1. 물권적청구권 물권의 내용의 완전한 실현이 어떠한 사정으로 방해당하고 있는 경우에 그 방해사실을 제거할 수 있는 입장에 있는자에게 대하여 그 방해를 제거하고 물권내용의 완전한 실현을 가능하게 하는 행위를 청구할 수 있는 효력을 말한다. 원래 물권을 가진 자는 타인의 행위의 개재를 필요로 하지 아니하고 직접 그 물건에 대하여 지배력을 미치어 물건의 내용을 실현하는 것이다. 그러나 물권의 내용을 실현하는 것이 타인의 지배에 속하는 사정으로 말미암아 방해되고 있는 때에는 물권을 가진 자라할지라도 그 타인을 물리치고 물권내용을 실현하는 것은 허용되지 아니한다. 이 경우에 그 타인에 대하여 물권내용의 실현에 필요한 행위를 해달라고 청구할 수 없다고 하면 물권은 전혀 유명무실한 것이 될 것이다. 이것이 물권적청구권을 인정하지 않으면 안되는 이론적근거이다. 이 청구권을 물권적이라고 부르는 까닭은 상대방이 처음부터 예정되어 있는 특정인이 아니라 그때 그때에 그 방해 사실을 제거할 수 있는 입장에 있는 자이면 누구든지 이 청구권의 상대방이 된다는 의미에서이다. 이러한 물권적청구권은 불법행위에 기한 손해배상청구권과는 달리 상대방의 고의·과실을 요건으로 하지 아니한다. 또한 손해배상청구는 금전배상을 내용으로 하는 것이나, 물권적청구권은 물권내용 그 자체의 실현을 내용으로 하는바 이것이 물권적청구권제도의 실제적 가치이다. 물권적청구권은 본권 즉 어업권에 기한 물권적청구권과 점유권에 기한 물권적청구권이 있으며, 그 내용에 따라서 반환 청구권·방해제거청구권·방해예방청구권으로 구분된다. 어업권에는 이러한 물권적청구권이 있음은 그 성질상·입법취지상 당연한 것이다. 2. 추 급 권 어업권자는 어업권이 전전되어 현재 누구가 향유하고 있을지라도 여기에 추급하여 직접 그 권리를 주장할 수 있다. 이를 추급권이라 하며 물권의 특질이기도 하다. 예컨데 타인이 매도증서등의 서류를 위조하여 자기의 어업권을 매각함으로써 이것이 전전하여 타인이 그 권리의 내용을 향유하고 있으면 직접현재의 명의인에게 이를 반환청구할 수 있는 것이다. 3. 우 선 권 면허에 의하여 어업권이 취득되면 무릇 당해 수면은 특정인의 지배관계에 들어가게 되므로 이것과 저촉되는 물권 또는 채권의 존재는 당연히 허용될 수 없는 것이다. 이는 어업권이 물권으로서의 우선적효력이 있기 때문이다. 우선적효력에는 물권상호간의 우선적효력과 채권에 우선하는 효력이 있다. 내용이 같은 물권상호간에는 먼저 성립한 물권이 나중에 성립한 물권보다 우선한다. 따라서 그 물권이 성질상 1개의 물건위에 두 개이상 성립할 수 없는 것인 때에는 (예컨데 소유권·지상권) 하나의 물건이 성립하면 이제는 또 하나의 물건은 성립할 수 없다. 1개의 물건 위에 수개 성립할 수 있는 것인 때에는 (저당권·질권) 성립의 선후에 따라 그 순위가 정하여 진다. 그러나 내용이 같지 아니한 물권상호간(예컨데 소유권과 제한물권, 용익물권과 담보물권)에 있어서는 우선적효력을 운위할 수 없다. 물권의 이 효력은 채권상호간에 있어서 그 발생의 선후에 따라서 그 효력에 우열강약의 차이가 전혀 없는 것과 크게 다르다고 본다. 그리고 채권의 목적인 물건위에 물권이 성립하면 물권이 우선한다. 물권의 이 효력은 물권은 물건에 대한 직접적인 지배권임에 반하여 채권은 채무자의 행위를 통하여 간접으로 물건위에 지배를 미칠뿐이라고 하는 차이에서 나온다. Ⅵ. 어업권의 물권적내용에 대한 제한 어업권은 물권으로서 자유로운 이용 또는 처분을 할 수 있음이 원칙으로 되어 있는 것이나, 어업권의 성질과 그 특수성으로 인하여 다음과 같은 여러 가지의 제한이 있다. 1. 질권설정의 금지 수산업법 제24조제3항은 민법중 질권에 관한 규정은 어업권과 이를 목적으로 하는 권리에 적용하지 아니한다고 규정하였으며 동법 제28조는 어업권은 대부의 목적으로 사용될 수 없음을 명문으로 천명하고 있다. 어업권에 관하여는 질권의 설정을 금지하고 있는데, 그 이유인즉 질권을 설정하게 되면 질권자에게 그 어업권의 내용인 수면의 점용을 옮겨 주어야 하는 것이 질권의 본질인바, 본래 질권자는 채권담보로써 질권설정이 필요할 뿐이지 실질적으로 어업권을 가지고 어업경영을 하는 것을 목적으로 하는 것은 아니다. 반면에 어업권자 또한 권리의 점유를 옮기게 되니 이를 행사할 수 없게 되는 것이다. 어업권을 이러한 불안전한 상태에 둔다는 것은 면허의 취지에 반할뿐더러 면허어업의 국민경제적사명을 다할 수 없게 되는 것이므로 정책적인 이유에 의하여 면허어업권에 관한 질권설정을 금지하고 있다. 그리고 위와 같은 이유에 의하여 어업권의 임대차를 금지하고 있다. 다만 저당권의 설정은 그 본질로 보아 어업권본래의 경제사회적사명의 완수에 별다른 지장을 결과하지 않으므로 이는 가능하다고 보아야 하며 제도상으로 인정되어 있다. 2. 어업권의 포기에 대한 제한 어업권이 다른 권리의 목적으로 되어 있을 경우에 그 권리가 등록되어 있으면 그 권리자의 동의를 받지 않고서는 이를 포기할 수 없다 (수산업법 제35조). 만약 등록한 권리자가 종래의 주소 또는 거소를 떠나 그의 동의를 얻을 수 없을 때에는 그의 재산관리인 친권자·후견인등 재산관리권을 가지고 있는 자에게 청구할 수 있고 나아가서 위의 사람들 마져 없을 때에는 법원에 재산관리인의 선임을 신청하여 법원이 그 재산관리인을 선임하면 그 동의를 청구하여야 할 것이다 (민법 제22조 내지 제26조). 어업권은 포기함으로써 아주 소멸하게 된다. 그러나 어업권을 목적으로 하는 저당권자들이 따로 있을 경우에는 이 권리자들은 어업권자의 권리의 포기로 말미암아 그들의 저당권이 소멸되어 뜻하지 않았던 손실을 초래하게 되므로 그들 담보권자가 당해 권리를 등록하여 권리확보를 하였을 경우에는 이를 보호받게 된다. 따라서 재산권으로서의 어업권의 가치를 확보하기 위하여 어업권은 등록한 권리자의 동의없이 포기할 수 없도록 규정하고 있다. 그리고 어업권을 포기한 때에는 지체없이 면허번호·포기일자·어업권자의 주소·성명을 행정관청에 신고하여야 하며 여기에는 당해 어업권에 관하여 등록된 권리자가 있을 때에는 신청서에 그 동의서를 첨부하여야 한다 (수산업법시행령 제37조). 3. 어업권의 지분처분 또는 담보에 대한 제한 어업권은 원칙적으로 자유로이 이를 처분하거나 또는 장래의 처분을 기대하는 가운데 담보할 수 있을 뿐만 아니라 그 지분 또한 자유로이 처분하고 담보로 제공할 수 있다. 그러나 어업권을 공유할 경우에는 토지소유권에 관한 공유와는 달리 어업운영을 효과적으로 하기 위하여서는 특히 각 공유자의 자산·신용·기술까지도 그 공유관계의 요건으로 하는 경우가 대단히 많다. 이러한 실정을 고려하여 공유자의 일방이 임의로 그 지분을 처분하여 탈퇴하거나 또는 담보로 제공하여 그 지분이 경매되거나 타인에게 옮기게 되면 어업경영에 많은 지장을 초래하기 때문에 공유자의 지분의 처분과 담보에 있어서는 다른 공유자의 동의를 얻도록 하여 공유자를 선택할 여지를 남겨논 것이다. 만약 공유자의 동의를 얻고자 할 때 공유자의 주소 또는 거소의 불명 기타 사유로 인하여 동의를 구할 수 없을 때에는 어장이 소재하는 서울특별시, 부산시 또는 도의 구역안에서 발행하는 일간신문의 1에 일간신문이 없을 때에는 어장에서 가장 가까운 지역에서 발행하는 일간신문의 1에 동의를 얻고자 하는 사항과 이에 이의가 있는 자는 그 공고를 한 날의 익일부터 기산하여 30일 이내에 이의의 신립을 할 것을 기재여 공고하도록였다 (수산업법 제36조, 동법시행령 제39조). 위에서 본 이의의 신립기간내에 이의의 신립이 없으면 그 기간 말일에 동의한 것으로 간주되므로 그 이후 부터는 유효하게 처분할 수 있고 나아가서 이 사실을 소명하여 그 등록을 인가 받을 수도 있다. 그런데 지분을 처분하거나, 또는 담보로 제공하고자할 때에는 다른 권리를 적극적으로 침해하는 것이 아니므로 비록 다른 공유자가 소재불명 기타의 사유로써 동의를 얻을 수 없을 경우에는 거래의 신속을 기하기 위하여 특별히 위에서 본 바와 같은 편의규정이 있게 되었다. 그러나 수산업법 제35조의 경우와 같이 어업권에 등록된 권리자가 있을 경우에 어업권자가 그 어업전을 분할·변경·포기하고자할때에 그 동록된 권리자의 동의를 얻어야 하는바, 그 동의를 얻지 못하는 경우에 위와 같은 편의 규정이 없고 민법의 일반원칙을 따르도록 한 것은 이것이 다른 권리자의 권리내용을 적극적으로 변경·소멸시키게 되어 직접적으로 그 권리를 침해하는 결과를 초래하기 때문이다. 4. 공동어업전의 이전·담보·임대차에 대한 제한 공동어업은 원래 일정한 지역내에 거주하는 어업자의 어업경상 공동이익을 도모하는 소위 지선어업자들에게 지선에 있는 정착성수산동식물을 안전하게 체포할 수 있도록 하기 위하여 지선수면을 점용하도록 하는데 그 목적이 있는 어업이므로 이 어업을 면허함에 있어서는 일정한 지역내에 거주하는 어업자의 어업경영상의 공동이익을 증진하기 위하여 필요한 때에 한하여 면허하여야 한다 (수산업법 제10조제1항). 그러므로 공동어업권은 이를 임의로 처분함은 물론 이전·담보·대차를 한다는 것은 공동어업을 제도화한 근본취지와 면허를 해준 입법정신에 위배되는 것이므로 수산업법 제30조는 공동어업권의 이전 또는 담보의 목적이 될 수 없다는 내용을 규정하고 있다. 5. 입어(入漁)에 의한 공동어업권의 제한 수산업법 제40조는 공동어업의 어업권자는 종래의 관행에 의하여 그 어업장에서 어업하는 자의 입어를 거절할 수 없다고 규정하고 있다. 입어라고 하는 것은 공동어업의 어장내에서 종래의 관행에 의하여 그 어업을 행할 수 있는 사실을 말한다. 수산업법에서는 입어할 수 있는 것을 권리를써 인정하지 않고 공동어업의 어업권자에 대한 일반적 제한으로서 규정하고 있다. 이것은 입어관계를 입어자쪽에서 보고 있으며, 이를 물권으로 취급하고 있지 않다. 따라서 수산어업법에 있어서는 공동어업의 어업권자에 대한 하나의 법적제한으로서 종래부터 그 어장에서 어업을 해온 자에 대하여 그 어업을 거절할 수 없는 관계를 어업권자쪽에서 보아 입어라는 제도의 인정을 요구하고 있는 것이다. 고로 입어할 수 있다는 것은 법의 반사적작용에 의한 것으로서 직접 어업권자와 입어자사이의 권리관계가 아닌 것이다. 아직 우리의 공동어업에 의한 어업권은 모든 지선연안을 전체적으로 지배할 수 있을 만큼 확장되어 있는 것은 아니며, 앞으로 이를 강화하여야 할 여지가 있는 것은 별도로 하고 공동어업에 의한 어장내에서의 관행어업은 현시점에서 보아 보호하여야 할 필요가 있으므로 공동어업권이 물권임에도 불구하고 당해 물권적 내용을 제한하여 이러한 입어제도를 입법적으로 승인한 것이다.