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죄 형 법 정 주 의 (nulla poena sine lge) 노 대 섭 +------------------------- ---------------------------------------------------+ |제1장 총 설 Ⅳ. 부정기형 금지의 원칙 | | Ⅰ. 죄형법정주의의 뜻 제4장 죄형법정주의의 현대적 의의 | | Ⅱ. 죄형법주의의 역사 Ⅰ. 죄형법정주의의 수정 | | Ⅲ. 죄형법정주의의 사상적 배경 Ⅱ. 각 파생적 원칙에 대한 수정 | |제2장 현행 형법상의 죄형법정주의 (1) 관습법 금지의 원칙의 수정 | |제3장 죄형법정주의의 파생적 원칙 (2) 유추해석 금지의 원칙의 수정 | | Ⅰ. 관습법 금지의 원칙 (3) 소급효 금지의 원칙의 수정 | | Ⅱ. 유추해석 금지의 원칙 (4) 부정기형 금지의 원칙의 수정 | | Ⅲ. 소급효 금지의 원칙 제5장 결 어 | +-------------------------------------------------------------------------------------+ 제1장 총 설 Ⅰ. 죄형법정주의의 뜻 죄형법정주의(Grundsatz nulla poena sine lege)(principle of legality)라 함은 범죄와 형벌은 미리 법률에 규정되어야 한다는 형법상의 원칙으로서, 어떠한 행위가 범죄로 되며 또한 그에 대하여 어떠한 형벌을 과하여야 할 것인가를 사전에 성문화된 법률 즉 제정법(Gesetz)에 규정되어야 할 것이라는 사상을 말한다. 이것은 근대국가의 법치사상 주권재민사상의 하나의 표현으로서, 개인의 자유와 권리를 제약하기 위하여는 법률에 의하지 않으면 아니된다는 시대적 역사적 사명을 수행하였던 것이다. 그리하여 「법률이 없으면 범죄도 없고 형벌도 없다」(nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege) 라는 원칙이 수립되어 「근대형법의 모토(motto)」로서 죄형법정주의라고 부르게 된 것이다(주석1). 죄형법정주의는 죄형전단주의에 대하는 개념이다. 죄형전단주의라 함은 범죄와 형벌을 법률로써 규정함이 없이, 어떠한 행위가 범죄로 되며 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가를 관헌이 임의로 결정할 수 있다고 하는 사상이다. 죄형전단주의는 봉건전제국가에서의 형사법 사상이었다. 봉건사회에서의 정치조직은 영주와 영민의 주종관계에 의하여 형성되었으며, 부분적 영주가 통일되어 국가적 형태를 형성함에 따라 통치자 즉 국왕은 영구집권을 확보하기 위하여 갖은 수단을 다하여 탄압정치를 단행하였으며 형사재판은 위하주의 죄형전단주의 규문주의사상에 의하여 지배되었다. 따라서 당시의 범죄와 형벌은 성문화되지 않았으며 국왕에 종속된 법관은 자의로 범죄를 규정하고 이에 대하여 잔인한 형벌을 과하곤 하였다. 그리하여 범죄와 형벌은 법관의 자의 독선에 의하여 결정되었으며 개인의 자유와 권리는 극도로 압박을 받았던 것이다. 이러한 죄형전단주의에 대한 반동으로서 대두하여 역사적 사명을 수행한 것이 죄형법정주의인 것이다. 이렇게 죄형법정주의가 근대 형법상의 근본원칙으로 확립되게 된 이유는 범죄와 형벌을 명확하게 제정법에 성문화함으로써 국가권력의 부당한 형벌권행사로부터 개인의 자유 권리를 법적으로 보장하려는 데에 있다. 그러므로 죄형전단주의가 전제군주 국가에 있어서 정치이념의 형법적 표현인 데 대하여 죄형법정주의는 법치국가에 있어서 정치이념의 형법적 표현이라고 볼 수 있다. Ⅱ. 죄형법정주의의 역사 죄형법정주의의 그 기원은 1215년 영국왕 죤(John)이 국민에게 형벌 기타의 제약은 법률에 의하여서만 과할 것을 약속한「마그나 카르타」(Magna Charta, 대헌장) 제39조에 유래하는 것이다(주석2).「마그나 카르타」는 당시의 귀족들이 자기들의 자유, 권리를 확보하기 위하여 전문 49조의 요구사항을 국왕에게 제출하여 국왕이 이를 승인 서명한 것으로, 이것은 국왕이 귀족에 대하여 부여한 일종의 특허장이라 할 것이다. 그 후에 「마그나 카르타」의 사상은 1628년의 「권리청원」(Petition of Right)과 1689년의 「권리장전」(Bill of Rights)에 계수되어 우선영국에서 확립되었다. 그리고 이 사상은 바다를 건너 1774년 미국 필라델피아에서 개최된 12식민지의 대표자가 모인 제1차 대륙회의에서 채택되어 그 후 1776년 소위 버지니아인권선언 제8조를 비롯하여 각 주의 권리선언(Declaration of Rights)에 계수되었다. 이것은 또 1787년 미합중국헌법 제1조 9절 3항에 「어떠한 형사사후법(ex post facto law)도 제정되어서는 아니된다」고 규정되고 1791년의 미합중국헌법 수정 제5조에는 「누구도 법률의 적합한 절차(due process of law)에 의하지 않으면 생명 자유 또는 재산은 박탈당하지 아니한다」고 명시되었으며 1870년의 수정 헌법 제14조 제1절에도 같은 취지를 규정하고 있다. 이 「법률의 적합한 절차」는 형사절차법에 한정되는 것이 아니고 형사실체법에도 적용되는 것이므로 이것은 죄형법정주의 그 근본사상을 선명한 것이라 할 것이다. 또 이 사상은 1789년 불란서 대혁명을 통하여 인권선언 제8조에 「누구도 범죄전에 제정되어 공포되었거나 적법하게 적용된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 아니한다」는 규정으로 나타나 그 사상이 한층 더 명확히 표현되었으며, 1810년의 불서현행형법(나폴레옹형법)제4조에 계승되었다. 이러한 사상의 영향을 받은 구주 각국은 거의 헌법 또는 형법에 이 원칙을 명시하게 됨으로써 죄형법정주의는 근대법치국가의 형법상 기본원리로서 확립되었다. 1948년 국제연합에서 채택된 세계인권선언(Universal Declarartion of Human Rights) 제11조2항에서도 죄형법정주의를 확인하였다.(주석3) 일본에 있어서는 1880년 구형법 제2조가 불란서형법을 모방하여 이를 규정하였으며, 일본 현행형법은 그 헌법과 중복된다고 하여 명문은 삭제되었지만 일반해석은 역시 이 원리가 현행형법의 기초를 형성하는 것이라고 설명하여 왔다. 대한민국에 있어서는 헌법 제10조 제1항과 제11조 제1항에서 죄형법정주의 사상을 명시하여 법치국가의 면모를 갖추었고, 간접적이나마 형법 제1조 제1항에서 그 사상을 표현하고 있는 것이다.(주석4) Ⅲ. 죄형법정주의 사상적 배경 「마그나 카르타」에서 흘러 내려오는 「죄형법정주의」정신은 계몽시대를 통하여 은연히 육성되었고, 불란서 대혁명이후 서구의 근대국가가 서게 됨에 따라 동일한 사상이 형법에 있어서의 근본이념으로 나타나게 되었다. 이것은 개인의 자유와 권리는 선천적이요 무제한적이라는 자연법사상과 결부되어 국가권력의 전단으로부터 개인의 자유와 권리를 보장하려는데 그 제일 기본적 요청이 있었던 것이다. 자연법사상에 의하면 인간은 나면서부터 자유로우며 또한 평등하여 국가라 할지라도 침해 할 수 없는 고유의 권리를 가진다고 한다. 이 사상의 내용은 일반적으로 자기보존 자기방어의 권리, 자유 평등의 권리, 소유권 기타 재산권이 그 알맹이었다. 그리하여 자유 평등 안전 재산 및 압제에 대한 저항을 누구에게도 침해받지 아니하고 시효에도 걸리지 않는 자연권으로 규정한 1789년 불란서 인권선언에 이르러 이 사상이 일단 확립되었다. 그리하여 자연권의 보장을 위하여 「누구도 범죄전에 제정되어 공포되었거나 적법하게 적용된 법률에 의하지 아니하고는 처벌되지 않는다」는 죄형법정주의가 확립되었다. 그리고 죄형법정주의가 근대법치국가의 절대적 요소로서 확립되게 된 사상적 배경에는 근본이념으로서의 자연법사상이외에 또한 두가지 사상이 존재한다. 즉 국법적 사상으로서의 삼권분립론과 형사정책적 사상으로서의 심리강제설이 그것이다. 삼권분립론에 의하면 국가권력의 전단으로부터 개인의 자유 권리를 보장하기 위하여 국가기능을 입법 사법 행정으로 분할하고 법률은 국민의 대표기관인 입법부에서 제정하게 하여 행정권으로부터 완전히 독립된 사법부의 법관으로 하여금 적용하게 한다는 것이다. 그리하여 국민은 대표기관인 입법부를 거쳐 자기구속의 타당성을 획득하고, 또한 법관은 법률의 구속을 받을것이므로 개인은 법관의 전단으로부터 보호되며, 그 자유와 권리가 보장되는 것이다. 이와같이 국가권력의 전단 또는 법관의 자의독선으로부터 개인의 권리 자유를 보장함에는 입법부를 거쳐 범죄와 형벌을 성문화된 법률로써 엄격히 규정될 것이 요청된다. 이렇게 자유주의적 정치이념으로서 죄형법정주의는 확립되어 간 것이다. 이러한 사상은 영국의「록크」에서 시작되어 「벡카리아」를 거쳐 「몽테스큐」에 이르러 삼권분립론으로서 한층 구체화되었다. 그는 전제국가에 대하여 국민의 정치적 종교적 자유를 주장하고 1748년 「법의정신」에서 영국의 입헌제도를 찬양하면서 삼권분립론을 제창하였다. 그리고 법관의 자의독선을 방지하기 위하여 사법권은 무(Nulle)이요, 단순히 법률을 적용하는 기계에 불과하며 법해석에 관한 재량권이 없다고 주장하였다. 법관이 법규를 해석하여 적용범위를 확장하는 것은 실질적으로 입법권의 침해라고 보았다. 한편 심리강제설은 독일의 형법학자 「포이에르밧흐」에 의하여 제창되었는데 그에 의하면 인간은 불쾌 대신 쾌락을 얻으려는 이해타산적인 동물이며 개인의 범행동기도 쾌락의 자극을 받는다. 따라서 범죄를 예방함에는 범행을 저지르는 쾌감보다도 그것으로 인하여 받는 형벌의 고통이 한층 불쾌하다는 것을 법률에 치밀하게 명시하는 것이 필요하다. 즉 범죄에는 가혹한 형벌이 뒤따른다는 것을 성문화하여 공포하면 일반 국민은 심리적인 강제를 받고 범행을 중지하게 된다. 그러므로 형벌로부터 나오는 커다란 불쾌를 피하기 위하여, 범행을 억제함으로써 생기는 적은 불쾌를 선택하고, 따라서 범행의 결의를 억제하는 것이기 때문에 사전에 범죄가 예방된다고 할 수 있다. 그리하여 인간의 합리적 판단을 확신하고 형사정책적인 범죄예방책으로서 범죄와 형벌을 명확하게 법정화하여야 할 것이다. 따라서 심리강제설의 필연적 결론으로서 죄형법정주의가 요청되었다. 이와같이 죄형법정주의의 유력한 이론적 배경은 근대의 자유권적 인권사상의 모태인 자연법사상이며, 또한 삼권분립론과 심리강제설이 죄형법주의의 확립을 촉진시킨 것이다. 제2장 현행 형법상의 죄형법정주의 현행 형법상 죄형법정주의의 원칙을 직접적으로 명시한 규정은 없다. 형법 제1조 제1항은 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정하여 소급효 금지의 원칙(형법효력 불소급의 원칙)을 명시하였을 뿐 죄형법정주의를 직접 규정한 것은 아니다.〔유기천 형법학(총론강의)p. 59〕형법효력 불소급의 원칙은 법률에 의한 소급효를 금지한다는 점에서 죄형법정주의의 원칙을 내용으로 하는 것이지만 그 표현형식은 간접적인 것이다. 그러나 헌법은 죄형법정주의의 원칙을 명시하고 있다. 즉 헌법 제10조 제1항은 「모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포 구금 수색 압수 심문 또는 처벌을 받지 아니하며, 형의 선고에 의하지 아니하고는 강제노역을 당하지 아니한다」고 규정하고 있다. 여기에서 법률이라함은 성문법을 뜻하며 그것은 입법기관인 국회에서 제정된 법률은 형사절차법 뿐만 아니라 형사절차에서 적용할 형사실체법을 의미하는 것이므로 이것은 미국법상의 「법의 적합한 절차」(due proccess of law)와 같은 취지를 내포한 것이라 이해된다. 그러나 헌법이 법률에 의하지 아니하고는 처벌할수 없음을 명시하고 있지만, 이것은 법률에 의하는한 어떠한 행위라도 범죄로 규정할 수 있고 이에 대하여 어떠한 절차에 의하여 어떠한 형벌도 과할 수 있음을 뜻하는 것은 아니다. 법률에 의한 절차와 형벌은 일면 개인의 귀중한 자유 인권을 침해하는 것이므로 형벌법규를 제정함에 있어서는 그것이 사회 질서를 유지함에 필요하고 부득이한 경우이어야 하며, 그것은 또 사회관념상 시인되는 것이어야 한다. 또한 헌법 제11조 제1항은 「모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며………」규정하여 죄형법정주의의 내용과 정신을 표현하고 있다. 이와같이 현행형법에는 죄형법정주의의 원칙을 명시한 직접적인 규정을 가지고 있지 않으나, 이것은 헌법에 보장된 당연한 원리로서 형법에 규정될 필요는 없다. 그러므로 헌법 제10조 제1항은 그 현상형태로서 헌법 제11조 제1항과 형법 제1조 제1항에 나타난고 형법을 비롯한 모든 형벌법규의 지도이념으로서 군림한다고 할 수 있다. 제3장 죄형법정주의의 파생적 원칙 죄형법정주의의 그 본래의 사명은 범죄와 형벌을 법정화함으로써 개인의 자유 권리를 보장할려는 데에 그 취지가 있다. 봉건전제국가의 붕괴와 더불어 그 형사법상이었던 죄형전단주의가 청산되고 면면히 내려오던 자연법사상이 삼권분립론 및 심리강제설과 결합하여 그 결정체로서 다음과 같은 파생적 원칙이 나오게되었다. 이것들은 개인의 자유 권리를 보장하기 위한 사명을 띤 원칙들인 것이다. Ⅰ. 관습법 금지의 원칙 이것은 「마그나 카르타」사상에서 유래하는 파생적 원리로서, 관습법이 직접적인 형법의 법원이 될 수 없다는 것이다. 관습법은 일정한 사회에서 상당한 기간동안 관행이 존재하고 그 구성원들로 하여금 법적인 확신을 갖게 하는 사회생활상의 관습적인 규범으로서 법적인 효력을 가지는 것으로 입법기관인 국회에서 제정된 법률이 아니다. 가령 이러한 관습법을 형법이라 하여 적용하게 되면 피고인은 그 존재가 애매한 법에 의하여 처벌을 받게 되며, 또 그 모호한 관습법을 적용하는 것은 법관이므로 법관의 지나친 재량과 전단을 허용한다는 결과가 되어 개인의 자유 권리가 부당하게 침해될 우려가 있는 것이다. Ⅱ. 유추해석 금지의 원칙 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 성문법에 명확히 규정하여 법관으로 하여금 형벌법규해석의 지나친 재량을 막아야 한다는 삼권분립사상에 유래하는 것이다. 그러므로 법률에 직접 명시되지 아니한 사실에까지 해석을 유추하는 것을 금한다. 유추해석은 법규에 직접 명시된 규정은 없으나 그와 유사한 사실에 적용하는 경우로서 이를 허용하게 되면 형벌법규에 명시되지 아니한 사실에까지 해석을 추정하게 되므로 개인의 자유·권리가 부당하게 침해될 염려가 있다. 죄형법정주의는 형법의 해석을 엄격한 문리해석에 국한하여 행하여야 하고, 해석상 「의문시될 경우에는 피고인의 이익으로」(In dubio,pro reo)해석하는 것이 요청된다. 즉 피고인을 유죄판결하려면 적극적으로 그 죄를 증명함을 요하고, 그 증명이 없을 때에는 무죄선언을 하여야 하는 것이다. Ⅲ. 소급효 금지의 원칙 이것은 「마그나 카르타」사상과 심리강제설에서 유래하는 파생적 원리이다. 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 미리 성문법에 법정화하는 원칙이므로 형법의 효력을 소급하는 것을 금한다. 형법의 효력을 소급하면 행위당시에 범죄가 되지 않았던 것이 그 행위이후에 제정되는 법률에 의하여 범죄로 되거나 형이 가중될 염려가 있으며 개인의 자유 권리는 국가의 형벌권에 의하여 함부로 침범될 가능성이 있는 것이다. 그러나 행위당시의 법률에 의하여 범죄로 되거나 형이 중하던 것이 행위이후에 제정된 법률에 의하여 범죄로 되지 않거나 그 형이 가벼워지는 경우에는 형법의 효력을 소급하여도 개인의 자유 권리를 침해할 염려가 없으므로 소급효 금지의 원칙을 고집할 필요가 없을 것이다. Ⅳ. 부정기형 금지의 원칙 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 확정하여 법정화하는 원칙이므로 형기를 일정하게 하지 않고 선고하는 부정기형을 금한다. 이것은 심리강제설에서 유래되는 결론으로서 형의 종류 범위를 절대적으로 규정하지 않고 법관에게 선택의 재량을 부여함은 부당하게 형기가 정하여질 염려가 있고, 또한 부정기형을 허용할 경우에 수형자의 석방이 행형관리에 의하여 자의로 결정될 가능성이 있어서 개인의 자유 권리가 부당하게 침해될 우려가 있다는 데서 부정기형은 금하여진다. 죄형법정주의의 그 본래의 취지에 의하면 선고형이 확정되어야 함은 물론 법정형도 일정하여 법관의 자유재량을 엄금하는 것이 요청된다. 제4장 죄형법정주의의 현대적 의의 죄형법정주의의 본래의 의미는 법률에 의하지 아니하고는 인간의 자유와 권리를 제약할 수 없다는 것이다. 모든 사상이 그 시대와 환경에 따라 형성 발전되는 것이라 할 것이므로, 이 죄형법정주의도 역시 전2세기를 통하여 전술과 같은 시대적 역사적 임무를 수행하였던 것이다. 이러한 사상이 현대에 와서는 어떻게 발전되었으며, 또한 어떠한 존재의의를 가지는 것인가 Ⅰ. 죄형법정주의의 수정 죄형법정주의는 봉건전제왕정하의 죄형전단주의에 대한 시민계급의 과감한 투쟁의 소산이고, 그것은 자유주의사회의 「이데올로기」에 기초한 시민사회의 형법원리였다. 그러나 현대에 이르러 자본주의의 고도한 발전에 뒤따르는 모순의 증대와 계급대립의 격화는 시민사회를 근저로부터 뒤흔든 범죄현상을 초래하여 종래의 다른 형법이론과 더불어 죄형법정주의 이론도 많은 변용을 겪지 않을 수 없었다. 특히 신파 사상가인 「엔리코 페리」의 소위「책임과 형벌없는 형법전」이란 초안의 제정과 전체주의 파시스트정권 나치스정권의 출현으로 죄형법정주의는 큰 위협을 받았다. 그리하여 이 사상은 1926년 소련형법 제16조와 1936년 나치스독일형법 제2조에 명문화되어 죄형법주의의 포기를 의미하게 되었다.(주석5) 그러나 제2차세계대전후 전체주의에 대한 민주주의 투쟁이 승리하여 개인이 자유 권리를 존중하여야 한다는 죄형법정주의가 소생하게 되었다. 우리 헌법은 일본헌법과 같이 죄형법정주의를 명문으로 규정하였다. 이러한 죄형법정주의를 어떻게 해석할 것이며, 어떠한 의의를 가진 것으로 이해할 것인가 이의 해답을 얻기 위하여는 개인의 자유 권리를 보장하고자 하는 정치적 이데올로기로서의 자유주의 민주주의의 사상의 변천을 검토하여야 할 것이며, 삼권분립적 사상과 균형론에 입각한 심리강제설도 다시 음미하여야 할 것이다. 나아가서 죄형법정주의의 파생적 원칙도 현대적 관점에서 명확하해게 이해토록 노력하여야 할 것이다. 마그나 카르타 사상 즉 인권사상은 역시 시대적 차이가 있는 만큼 1215년의 그것과는 전혀 동일할 수는 없다. 첫째, 국민의 대표란 제2계급인 자유시민계급만을 의미하는 것이었으며 둘째, 법률에 의하면 즉 입법기관을 통하면 무엇이든지 제정할 수 있다고 하는 것이 마그나 카르타 사상이었다. 그러나 현대민주주의 국가에서는 「자유사회」라는 가설밑에 그 정신을 찾아내야 할 것이다. 그러므로 형법이 보호하는 기본적인 자유권은 입법으로도 침해할 수 없을 뿐만 아니라 제2계급인 시민계급만이 아닌 일반국민에 대하여 그 자유 권리를 보장하여야 함을 의미하는 것이다. 나아가서 범죄인에 대하여도 그 자유 권리를 보장하여야 할 것이다. 그리고 오늘날의 죄형법정주의는 입법기관의 자의에 대하여서도 자유사회의 근본이념인 인간의 존엄성의 보장을 받음으로써, 외국의 입법례에서 보는 바와 같은 보안처분은 형벌이 아니라고 하는 미명하에 인간존엄성을 부정하는 방향의 인권유린을 용납하여서는 아니될 것이다.(주석6) 권력분립사상에 있어서 법관은 단순히 법률을 적용하는 기계에 불과하므로 유추해석, 심지어 해석일반을 하여서는 안된다는 소위 개념법학은 응당 지양되어야 할 것이다. 왜냐하면 이 사상은 성문법의 완전무결성을 대전제로 할 뿐만 아니라 법률개념의 목적론적 의의를 망각한 방법론이기 때문이다. 그러므로 순전히 형식적으로 유추해석을 불허해서는 아니될 것이다. 균형론에 입각한 심리강제설도 하나의 역사적 유물에 불과하다. 왜나하면 이는 일반국민이 모두가 형벌법규를 이해하고 있어야 한다는 대전제를 필요로 할 뿐만 아니라 형벌의 의의를 합리주의와 공리주의사상에 입각한 일반예방에만 둔 과오를 가지고 있기 때문이다. 그러므로 반드시 죄형법정주의의 적용상 범행과 형벌은 엄밀히 균형되어야 할 이유는 없는 것이다. 이런 의미에서 절대부정기형 금지의 뜻은「베링」이 주장 하는 바와 같이 절대부정기법정형의 금지에 지나지 않고 법정형의 범위내에서 부정기선고형은 허용되는 것이라고 하여야 할 것이다. 이렇게 죄형법정주의의 근본사상이 난점을 내포하고 있거나, 시대사상의 변천으로 죄형법정주의는 그 수정을 면하지 못하며, 구시대(Ancienregime)에서와 같은 죄형의 전단과 관권남용을 상상하기 어려운 20C민주국가에서는 개인과 사회와의 조화와 개인의 자유보장과 사회방위·보전과의 조정이 특히 중요시되는 것이다. 이렇게 개인의 자유·인권의 보장을 중요 사명으로 하는 죄형법정주의도 현대의 민주국가에서는 다소의 수정이 없이는 그대로 유지할 수가 없다. 따라서 죄형법정주의의 그 본래의 파생적 원칙도 재검토하여 볼 필요가 있다. Ⅱ. 각 파생적 원칙에 대한 수정 (1) 관습법 금지의 원칙의 수정 이 원칙은 형법상 법원은 성문법이어야 하며 불문법인 관습법을 형법의 법원으로 함을 금한다. 그 이유는 존재가 애매한 관습법의 존재여부의 판단과 그것을 해석 운영하는 것은 법관이므로 법관의 자의독선을 초래할 우려가 있다는 점에 있다. 그러나 성문법주의를 기본체제로 하는 현행법 아래에서는 형법은 성문법이어야 하며, 관습형법은 존재하지 아니한다. 따라서 불문법인 관습법은 형법의 법원으로 될 수 없다. 형사 소송법 제323조는 「형의 선고를 하는 때에는…… 법령의 적용을 명시하여야 한다고 규정함으로써 형법의 법원은 성문법임을 요구하고 있다. 원래 이 원칙은 관습법을 형법의 법원으로 하거나 관습법을 법률이라하여 유죄의 판결을 선고할 수 없다는 데에 그 의의가 있다. 따라서 이것은 형법을 해석함에 있어서도 관습법의 적용을 전연 금한다는 취지가 아니다. 성문법에 내재하는 목적정신에 일탈하지 아니하는 한 관습은 형법의 해석에 불가결한 요소이며 형법은 도리어 성문규정 이외의 요소에 의하여 결정할 것을 예정하고 있다. 즉 관습법의 직접적인 적용은 불가능하며, 간접적으로는 조리와 함께 형법의 법원이 될 수 있다는 것이다. 첫째, 위법성의 내용을 결정함에 있어서 그 예를 볼 수 있다. 형법 제18조의 부작위범위에 있어서 부작위가 위법으로 되기 위하여는 작위 의무의 존재 즉 「위험의 발생을 방지할 의무」가 필요한 것이나 그 의무의 한계는 초법규적인 관습·사회통념 등에 의하여 결정되는 경우도 있으며 형법 제20조. 정당행위에 있어서도 「사회상규에 위배되지 아니하는 행위」의 그 범위는 관습·법률의 정신·조리등에 의하여 결정되는 것이다. 둘째, 구성요건의 내용에 관하여도 그 예를 볼 수 있다. 형법 제184조의 수리방해죄에 있어서의 수리권은 관습상의 권리도 포함되며, 또한 대부분이 관습등에 의하여 결정되며, 형법 제271조 제1항의 유기죄에서의 보호책임의 근거도 관습등에 의하여 결정되며 형법 제355조 제2항의 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 원인, 형법 제356조의 업무상 횡령·배임죄에서의 업무의 근거도 관습등에 의하여 결정되는 경우가 많다. 셋째, 책임에 있어서도 그 예를 볼수 있는데 책임의 본질이 무엇인가에 관하여서는 초법규적 요소에 맡겨 해석을 하게 되는데, 형법 제13조의 고의의 내용에 관하여도 합리적 판단에 의하여 결정되며, 형법 제14조의 과실에서의 「정상주의의 의무」도 그것이 법률상의 의무뿐만 아니라 관습상의 의무도 포함한다. 또 형의 양정에 관하여도 형법은 법관의 광범위한 재량을 사실상 부여하고 있으며 이것도 관습·조리등에 의하여 결정된다. 이와같이 관습법 금지의 원칙은 관습법을 형법의 법원으로 할 수 없다는 의미에 그치는 것이며 현대적 의의에 있어서는 그 목적취지에 위배되지 않는 한 성문규정 이외의 관습법에 의하여 형법을 해석하는 것까지 금하는 것은 아니라고 이해하여야 한다. 그리고 법해석의 일반원칙에 따라「의심이 있을 때에는 유리하게」해석하여 형벌의 감면에 적용되는 관습법은 무제한으로 허용된다고 보아야 할 것이다. (2) 유추해석 금지의 원칙의 수정 이 원칙은 형법의 해석이 엄격하여야 하며 법문에 명시되지 아니한 다른 사실에 유추·해석함을 금지한다. 그 이유는 유추해석을 허용하는 경우, 형법에 명시되지 아니한 행위가 범죄로 되며 개인의 자유·권리가 부당하게 침해될 우려가 있다는 점에 있다. 유추해석에 관하여는 확장해석과의 구별이 특히 문제가 된다. 확장해석은 법문용어의 가능한 의미에 범위내에서의 해석인데 대하여 유추해석은 법문용어의 가능한 의미를 초월하여 법문에 규정이 없는 사실에까지 법규정을 유추·적용하는 것을 말한다. 형법해석의 엄격화를 요구하는 죄형법정주의의 본래의 취지에 의하면 유추해석은 물론 확장해석도 엄금되는 것이 요청되며, 또한 초기에는 이러한 견해가 지배적이었다. 그러나 확장해석의 허용에 관하여는 오늘날 이설이 없으며 다만, 유추해석의 찬반에 관하여 학설의 논의가 있는 것이다. 이에 관한 제1설은 어떠한 유추해석도 엄금되어야 하는 것이라고 주장하고, 제2설은 감경·면책과 같은 개인에 유리한 유추해석만이 허용되는 것이라 논하며, 제3설은 법률상 근거가 있고 현실사회에 적합한 유추해석은 허용되는 것이라 논한다. 제2설과 제3설이 현재의 통설이며 판례도 이에 입각하고 있다. 유추해석 금지의 원칙은 인권보장의 견지에서 형법의 해석을 엄격히 하여야 하고 형식적인 문리해석에만 의존하여야 한다고 하나, 형법도 변화무쌍한 사회생활의 한 규범이므로 그 해석에 있어서도 사회생활의 변화로부터 영향을 받지 않을 수 없다. 따라서 형법의 조문 그 자체는 아무런 변화가 없더라도 사회생활의 변천이 조문의 문언의 내용을 변화시킨다는 것은 피할 수 없는 일이다. 그러므로 「불첼」이 지적한 바와 같이 입법가가 아무리 명백하게 규정한 법규라 하더라도 문리해석만으로써는 그 의미내용을 명백히 파악할 수는 없으며 또한 입법가가 예기하지도 않았던 새로운 현상이 출현하는 경우 문리해석만으로써 형법의 목적은 달할 수 없는 것이다. 이와같이 변화무쌍한 사회현상을 총망라하여 미래의 변천에까지 염두를 두어 법을 규정함은 불가능한 일이다. 그렇다고 법적안정성을 생명으로 하는 형법에서 일단 제정된 것을 사회변동에 따라 조석으로 개폐 할 수 없다. 그러므로 성문법의 문언은 그 가능한 의미의 범위내에서 법일반 및 형법의 목적에 타당하는 유추해석을 허용하더라도 죄형법정주의의 원칙에 반하는 것은 아니다. 더욱 이러한 유추해석은 범죄에 대한 사회방위상 필요할 뿐만 아니라 피고인의 이익도 부당하게 침해하는 것이 아니다. 예컨데 형법 제187조의 교통방해죄에 있어서 동조에 열거된 교통기관 이외의 새로운 것(예 : 디젤카)이 출현하더라도 동조를 유추적용하여야 할 것이다.(주석7) 유추해석과 확장해석은 형식적으로 판이한 점이 있으나 실질적으로는 이 둘을 명확히 구분할 수 없는 것이다. 그러므로 법해석에 있어서 보충시정하기 위하여 가능한 범위내에서 유추해석이 불가피하며, 그것은 또한 구체적 타당성을 실현하는 것이 될 것이다. 법일반 및 형법의 목적에 타당하는 유추해석과 피고인에게 유리한 유추해석은 일정한 범위내에서 허용된다고 할 것이나, 여기에서 일정한 범위를 무제한인 것으로 이해할 수는 없으며 합리적인 일정한 한계를 간과해서는 아니된다. 이것은 법적안정성과 합목적성의 두가지 목적을 어떻게 조화시킬 것인가를 명확히 하는 과정에서 획득된다고 생각한다. 일응 유추해석의 한계는 과거에 제정된 기존의 법률이 현실사회에 적합한 논리적 해석으로 밝혀질 것이다. 이러한 논리적인 한계를 초월한 해석은 자유법학에 의한 자유법운동이며, 이것을 법해석에 구체적으로 적용할 경우 법관에 의한 법의 창조이며 입법으로 되는 것이다. 그리고 유추해석을 명문화한 입법례도 있으나 그것이 일정한 한계를 명시하지 않는 한 형법의 조화적 기능은 상실되고 말 것이다.(주석8) (3) 소급효 금지의 원칙의 수정 소급효 금지의 원칙은 형벌법규의 효력을 그 형벌법규의 제정이전에 소급하여 적용할 수 없다는 원칙이다. 소급효를 인정하면 법적안정성을 해할 뿐만 아니라 개인은 안심하고 사회생활을 영위할 수 없다. 이렇게 개인의 자유 ·인권보장과 밀접한 관계가 있는 소급효금지의 원칙은 사후 입법의 효력의 소급을 금한다는 영미법상의 형사사후법(ex post facto Law)의 금지원칙과 그 본질을 같이 한다. (주석 9) 헌법 제10조 제1항은 죄형법정주의의 원칙을 규정하고 있고, 아울러 제11조에 「모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며…」라고 규정하고, 다시 형법 제1조 제1항에 「범죄의 성립과 처벌은 행위시의 법률에 의한다」고 규정하여 형법의 효력불소급의 원칙을 선언하고 있다. 이 원칙은 행위시에 적법이었던 행위에 대하여 행위후에 이를 위법 또는 범죄로 하는 법률의 효력에 관한 것이라 해석되며, 사후의 법률의 변경에 의하여 형벌이 중하게 되거나 또는 형벌에 관련하여 행위자에게 불이익이 되는 경우에 사후법 효력의 소급을 금지하는 것으로 해석된다. 그리고 소급효 금지의 원칙은 개인의 자유·권리를 보장하려는데 그 근본취지가 있는 것이므로 그 취지에 반하지 않는 한 소급효는 인정 되는 것이다. 따라서 행위시에 범죄였던 행위가 사후입법에 의하여 범죄로 되지 않거나 그 형이 보다 경하게 되는 경우에는 소급효를 인정하여도 무방하다. 그러므로 소급효 금지의 원칙이 어느 정도의 소급효를 금하는가를 구체적으로 검토하여 볼 필요가 있다. 학설은 세가지로 구분하는데, 첫째 행위시에 적법한 행위를 사후입법에 의하여 처벌할 수 없다. 이것은 행위시의「적법한 행위」만을 그 요건으로 하는 것이므로, 이와 반대로 행위시에 그 행위가 위법하면 사후 입법에 의하여 처벌하는 것이 가능하게 된다. 일본헌법 제39조는 행위시에 적법한 행위를 그 요건으로 하고 있으므로 행위시의 위법행위에 대하여는 사후입법에 의하여 처벌하여도 무방하다는 견해가 주장되고 있다. 이것은 우리 헌법 제11조 제1항과 형법 제1조 제1항의 취지에 반함은 물론이다. 둘째는 행위시에 범죄로 되는 행위는 사후입법에 의하여 처벌할 수 있다. 행위시의 범죄행위를 사후입법에 의하여 그것을 다시 범죄로 하여 처벌하는 것이므로 이것은 다만 형을 변경하는 것에 지나지 않기 때문이다. 그러나 이에는 사후 입법이 재판시보다 중한 때에는 경한 재판시법이 적용된다는 조건이 있다. 이것은 중한 사후법의 소급효를 금한다는 점에서 타당하며 형법 제1조 제2항의 취지와도 합치된다. 셋째 행위시의 법률에 정한 형에 의하여서만 처벌되면 사후입법에 의하여 보다 중하게 처벌하는 것을 금한다. 죄형법정주의의 본래의 취지는 이것에 입각하고 있다. 그러나 사후입법이 구법보다 중한 경우에는 소급효를 인정하여 경한 구법에 의하여 처벌할 수 있게 된다. 소급효 금지의 원칙은 헌법·형법에 확립된 원리이다. 그리고 이 원칙에 반하는 어떠한 형사입법도 현행법 아래서는 불가능하다. 형법에 있어서 소급효를 인정함은 개인의 자유·권리를 부당하게 침해할 우려가 있다. 이런 의미에서 헌법·형법이 소급효를 금지하는 것은 극히 현명한 일이다. 그리고 헌법·형법의 규정을 개인의 자유·권리를 보장하기 위한 가능한 범위의 배려를 하여 그 본래의 취지에 벗어나지 않는 한 소급효를 인정하고 있음은 또한 다행한 일이다. 그러나 죄형법정주의의 원칙은 다만 죄형의 법정화만을 요구하고 있을 뿐이며 소급효의 금지까지 요구하는 것은 아니라고 하여 소급효의 금지를 해제할려는 견해가 있었다. 나치스 독일에서 많은 소급법을 제정하였으며 우리나라에도 그러한 실례가 있다(주석 10) 이러한 견해는 신법이 구법보다 진보적이라는 사상에서 유래하는데, 죄형법정주의가 개인의 자유·권리를 보장하려는 데 의의가 있고, 형법은 재판규범이라기 보다 행위규범이라고 한다면 소급효를 인정한 입법은 마땅히 금지되어야 할 것이다. (4) 부정기형 금지의 원칙의 수정 부정기형 금지의 원칙은 범인에게 선고될 형벌의 기간이 일정하게 규정되어야 할 것을 요구한다. 이 원칙은 특히 자유형에서 존재의의가 있는 것으로, 형기가 일정하지 않으면 범인의 자유·권리가 부당하게 침해될 우려가 있다는 것이다. 종래의 응보형주의에 의하면 형벌은 응보적 해악이며 고통이므로 형집행에 대한 권한이 행형관리에 위임되어 있으므로 부정기형이 허용되면 행형관리의 자의와 횡포를 유발시키고 또한 범인으로 하여금 자포자기하게 하여 인권을 유린하는 결과가 된다고 하였다. 그러나 형벌이 범인의 성격을 교화개선하기 위한 교육이라고 하는 교육형주의에 의하면 형벌은 반드시 정기형이어야 할 필요는 없다. 부정기형은 그 형기를 일정하지 않고 선고한다는 점에서 인권사상에 반한다는 견해가 있으나 교육형주의에 의하면 그 교육은 범인의 인격성을 인정하고 이를 존중함으로써 가능하므로 그 견지에서 오히려 인권사상에 합치한다고 할 수 있다. 형벌은 단지 응보로서 과하는 해악이나 고통이 아니고 범죄인 또는 수형자를 교육·개선시켜서 다시 사회에 복귀하게 한다는 점을 고려한다면 특수한 범죄인 예컨대 상습범·소년범에 대하여는 부정기형의 채용이 요구된다. 최근 여러나라에서의 입법경향은 특수범죄인에 대하여 상대적 부정기형의 제도를 채용하고 있고, 특히 형사정책적 입장에서 널리 부정기형제도의 채용이 요청되고 있다. 현행 형법은 부정기형에 관한 규정을 두지 않고 있으나, 소년법에서는 제54조에 상대적 부정기형을 규정하고 있다. 또 현행 형법이 가석방제도를 채용하여 수형자의 「개전의 정」을 그 조건으로 한다는 점에서 형벌을 부정기화한 것이라 할 수 있으며, 무기형은 가석방과 결합함으로써 실제로 일종의 절대적 부정기형과 별차이가 없게 된다. 따라서 부정기형 금지의 원칙도 오늘날에 있어서 그 본래의 취지대로 유지될 수 없다. 다만, 형기를 전혀 확정하지 아니한 절대적 부정기형은 인권보장의 견지에서 허용되지 아니한다. 제5장 결 어 이상에서 설명한 바와 같이 죄형법정주의는 관권의 남용을 방지하고 개인의 자유·권리의 보장을 쟁취하는데 있어서의 역사적 의의를 높이 평가하지 않을 수 없다. 그러나 현대에 있어서는 죄형법정주의의 전통적인 여러가지 원칙이 점차 동요되어 왔고 또한 새로운 방향으로 전개 되었다. 즉 전제군주국가에서 법치국가에로 국가이념이 변천하는 과정에서 죄형법정주의가 확립되고, 법치국가에서 사회국가 내지 문화국가에로 국가이념이 변천하는 과정에서 우리는 죄형법정주의의 원칙에 다소의 수정을 가하지 않을 수 없게 되었다. 특히 주관주의 형법이론에 입각한 헌법의 사회보전의 임무와 형벌의 교육적 의의가 고조됨에 따라 죄형법정주의는 그 본래의 의의에 있어서의 엄격성이 완화되고 있다. 우리나라 현행형법이 법정형의 폭을 넓히어 재판관의 재량에 범위를 확대한 것도 죄형법정주의의 완화의 사상을 표현한 것이라 할 수 있다. 현재에 있어서 죄형법정주의는 다만 범죄와 형벌의 관계를 성문의 법률로써 정할 것이라는 의미를 가지는데 중요한 의의가 있다. 그러나 이로 인하여 죄형법정주의를 무용 내지 경시하는 것이 아니고, 그 성질에 있어서 새로운 전환에 불과하다. 죄형법정주의가 과거에 있어서 국가권력의 전횡에 대하여 개인의 자유·권리를 보장하는데 이바지한 역사적·문화적 의의를 잊어서는 안되며, 오늘에 있어서도 국가형벌권행사의 남용에 대한 개인의 자유·권리를 수호하기 위한 최후의 방파제로서 죄형법정주의의 원칙은 유지되어야 할 것이다. 다만, 현대의 사회국가·문화국가에 있어서는 법률에 관하여 그 제한적 기능보다도 촉진적 기능을 중요시하게 되면서 전통적인 죄형법정주의는 수정전개되어 새로운 의의를 가지게 되었을 따름이다. (주 1) 죄형법정주의는 범죄와 형벌을 법정화하여야 한다는 형법상 원칙이며 이것은 성문화된 법률 즉 제정법이 없이는 범죄와 형벌이 없다.(Keinesverbrechen und keine strafe ohne Gesetz; no crime and no punishment without pre-existing law)는 사상을 그 내용으로 한다. 이것은 「법률 없이는 범죄없다」는 원칙과 「법률없이는 형벌없다」는 원칙의 두 명제에 의하여 구분되나, 죄형법정주의는 보통 이 후자의 「법률없이는 형벌없다」(keine strafe ohne Gesetz; nulla poena sine lege)라는 표어에 의하여 표현된다. 이 표어는 보통 라틴어에 의하여 표현되나 이것은 로마법의 원칙이 아니고 1801년 독일의 형 법학자 「포이에르밧흐」가 그의 「독일 형법 교과서」에서 사용한 것에 유래하는 것이다. (주 2)「마그나·카르타」제39조 「어떠한 자유인도 동조의 적합한 재판 또는 국법에 의하지 아니하고서는 체포 또는 감금되지 아니하며, 영지를 박탈되지 아니하고 추방되지 않으며, 어떠한 입법에 의해서도 파멸되지 않으며 또 폭력을 받지 않으며 투옥되지 아니한다」여기의 자유인은 당시의 귀족들을 뜻한 것이며 일반시민들은 이에 포함되지 않았다. 그러나 시대사조가 변천되고 일반국민의 자유평등의식이 고조됨에 따라 이것은 일반국민의 자유·권리를 보장하는 대헌장이라고 생각하게 되었다. (주 3) 국제연합 세계인권선언 제11조 제2항. 「누구도 범행시에 국내법·국제법에 의하여 범죄를 구성하지 아니한 작위·부작위에 의하여 유죄로 되지아니한다. 또한 그 범죄를 행할 때보다 중한 형을 과하지 아니한다.」 (주 4) 유기천 형법학(총론강의) p59. 형법 제1조 제1항을 직접 죄형법정 주의에 관한 규정이라고 하는 주장도 있으나, 조문해석상 죄형법정주의에 관한 규정은 아니다. (주 5) 신소련형법 제16조에는 「공산주의 혁명의 목적상 사회에 위험한 행위」는 실정법을 떠나 처단할 수 있다는 규정을 두었으며, 나치스독일 형법 제2조에「건전한 국민감정에 의하여 가벌적인 것」은 유추해석으로 벌할 수 있다고 규정하였던 것이다. (주 6) 보안처분은 광의의 보안처분과 협의의 보안처분으로 구분되는데, 협의의 보안처분은 범죄행위의 존재를 요건으로 하고, 그 내용은 행위자의 자유 박탈과 동시에 형벌의 특별예방목적을 위하여 필요한 조치를 함에 있는 것이다. 그러므로 사회보전의 방법으로 형벌을 과하는 것만으로써 그 목적을 달성할 수 없는 경우에 보안처분이 필요한 것이다. 특히 심신미약자·책임무능력자등과 같이 형벌적응성이 없는 자라든가 또는 상습범·부랑소년·알콜중독자·노동혐기자등과 같이 범죄적 위험행위의 염려가 있는 자에 대하여 형벌이외에 사회격리 기타 교정·치료등의 특별조치가 필요하다. 이 이론은 사회방위주의·목적형주의·교육형주의의 입장에서 당연히 요청되는 결론이다. 그리고 응보형주의의 입장에서도 또한 보안 처분의 필요성을 인정하고 있다. 그러나 보안처분이 형벌이 아니라고 하여 교육·개선·보호등의 특별예방목적을 벗어나 사실상 인권을 유린하는 위험을 경계하지 않으면 안된다. (주 7) 구형법 아래에서는 항공기가 교통방해죄의 객체로 되지 아니하였고, 또 개솔린카를 기차에 유추적용한 판례가 있다. (소화 15·8·22 일대판) (주 8) 유추해석을 입법에 의하여 명시한 예는 1926년 소련형법 제16조 1930년 덴마크형법 제1조 1954년 그린랜드형법 제1조등이다. 그리고 1871년 독일형법 제2조는 유추해석 금지의 원칙을 명시하였으나 1935년 6월 28일 나치스정권에 의하여 개정되어 유추해석을 가능하도록 하였다. 이러한 경우에 유추해석에 대 한 일정한 한계를 설정하지 않으면 전체주의국가에서처럼 인권의 부당한 침해가 격증하고 말 것이다. (주 9) 소급효 금지의 원칙은 대륙법의 죄형법정주의 파생적원칙으로서 확립되고 있음에 반하여 영미법에서는 형사사후입법의 금지로서 그 사상이 확립되었다. 양자는 다같이 사후의 입법에 의하여 법률이 시행되기 이전의 행위를 처벌할 수 없다는 점에 있어서 동일하다. 그러나 영미법에서는 입법상의 원칙인데 대하여 대륙법에서는 입법뿐만 아니라 형사사법에 있어서도 이를 금한다는 점에 그 차이가 있다. 형사사후법의 금지는 영국법에서는 「적법한 절차」에 포함되는 것이며, 그것을 정의의 원리로서 확립된 것이며 법의 원리로서 확립된 것은 아니다. 그러나 미국법에서는 이것이 미합중국헌법 제1조 9항 3호, 동조 10항 1호를 위시하여 대부분의 주헌법에 규정된 원칙이므로 법의 원리로서 확립되고 있다. 대륙법에서는 1789년 불란서 인권선언 제8조 1871년 독일형법 제2조에 명시됨으로써 이것이 죄형법정주의의 파생적 원칙으로서 확립되었다. (주 10) 소급효를 인정한 형사입법의 예로는 나치스독일에서 제정되었던 교수 및 사형집행법·국가정당방위처분법·자동차강도법이 있었으며, 우리나라서는 1960년 민주반역자에 대한 형사사건 임시처리법, 1961년 특수범죄처벌에 관한 특별법 1961년 특정범죄처벌에 관한 임시특례법이 있었다.