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증권투자 신탁의 법률관계 신 태 호 1. 개 설 (1) 신탁의 개념 (2) 증권투자신탁의 정의 (3) 증권투자신탁의 법률구성 2. 증권투자신탁의 유형 (1) 계약형과 회사형 (2) 단위형과 기금형 (3) 개방형과 폐쇄형 3. 증권투자신탁업법의 구성 (1) 우리나라에서 채택한 증권투자신탁의 유형 (2) 신탁계약체결의 제한 (3) 수익증권의 발행 (4) 이익의 보전과 배당의 평준화 (5) 위탁회사의 허가제 (6) 신탁재산운용에 관한 제한 (7) 신탁재산의 분별관리 (8) 국가의 감독 (9) 투자고문회의 설치 4. 증권투자신탁의 법률관계 (1) 신탁약관의 법 보완성 (2) 위탁회사와 수탁회사의 관계 (3) 위탁회사와 수익자의 관계 (4) 수탁회사와 수익자의 관계 5. 결 어 1. 개 설 (1) 신탁의 개념 신탁(trust, Treuhand)은 목적재산의 관리를 수탁자(trustee)에 이전하고, 그 자가 수익자를 위하여 재산의 관리의무를 부담하는 계약이며 수탁자는 신탁재산(trust property)에 대한 소유자가 되는 동시에 수익자도 신탁재산에 대한 일정한 권리를 갖는 만큼, 수익자의 이런 대항적 권리의 존재에 의하여 목적재산의 관리를 견제(check)하는 법적 구성이다. 신탁은 13세기 중엽, 영국에서 교회를 중심으로 행하여진 관행에서 비롯되었는데, 그 당시 교회에 토지를 기부하고 싶어 직접 그것을 교회에 양도한다면 교회의 토지소유를 금지하는 법률에 따라 몰수되었기 때문에 그것을 회피하기 위하여 먼저 토지를 제3자(주로 공공기관)에게 양도하고 그 조건으로 일정한 교회를 위하여 그것을 보유할 것을 약정하여 교회가 실질적 이익을 받게 하는 방법이 바로 이 관행이다. 이것이 주로 형평법(equity)아래에서 수익자를 위한 재산영유제도로 보편화되어 재산의 위탁자와 수탁자간의 신임관계에 기초를 둔다는 뜻에서 trust라는 이름으로 불리어졌으며, 이것이 미국에 건너가서 영리신탁으로 되어 기업으로서의 신탁업을 발달시키게 된 것이다. 공익신탁의 목적은 재단법인의 설립에 의할 수도 있는 것이어서 특히 대륙법국가에 있어서는 잘 이용되지 않고 영리신탁만이 널리 이용되고 있다. 우리나라에 있어서도 근대적 신탁제도를 계수한 것은 오래된 일이 아니지만 신탁과 흡사한 법적구성을 가졌던 것은 멀리 그 연원을 찾아 볼수 있다. 즉 이조중엽의 문란한 토지제도아래 성행된 토지투탁제도는 오늘날의 신탁과 유사한 것이었다. 당시의 토지제도는 극도로 문란하여 무력한 지주들은 항상 외부의 위압과 강박으로 자기토지를 안전하게 보존할 수가 없었을 뿐만 아니라 관리의 심한 주구에 견디지 못하여 자기의 토지를 마치 궁가에서 소유하는 궁방전(궁장토)처럼 가장하여 자기 재산의 보전을 기하였다. 즉 지주는 유력한 궁방에 자기토지의 궁장토편입을 청탁하여 소정의 절차를 밟아 허가를 얻게 되면 그의 토지는 곧 궁장토가 되고 이에 대하여는 근소한 궁세를 납부할 뿐 아무런 부담도 위협도 없을 뿐더러, 지주자신은 일종의 궁방관리직원인 도장에 임명되기 때문에 안심하고 토지의 사용·수익 및 처분이 가능하였으므로, 투탁은 오늘날의 부동산신탁에 유사한 일종의 신탁제도라고 볼 수 있는 것이다. 이와같이 신탁은 넓은 의미에서 가장 행위의 하나이지만 경제적 직능화의 필요에 의하여 근대법적 권리의 일반원칙에 대한 예외적인 법적기술로서 발달한 것이며 탈법행위와는 구별되는 것이다. 따라서 신탁의 개념적 요소는 특별한 신임관계에 기하여 본래의 경제적 목적을 초과하는 법률관계를 맺는데 있으며 수탁자가 위탁자의 지정재산을 맡아서 전문적인 지식과 기구를 활용하여 수익자를 위한 선량한 관리자의 주의의무를 다함으로써 획득한 이익을 수익자에게 지급하는 것을 본지로 하는 제도이고 그 초과하는 법률관계와 그 내부에 존재하는 신임관계의 조화가 법적 고찰의 중심과제가 된다. 여하튼 오늘날에 있어서 신탁은 미망인, 유아등 재산관리능력이 없는 사람이나, 다사다망한 직업인 또는 해외에 장기체재하는 부재자의 재산관리를 대행하여 주는 제도로서 그 효용을 다하고 있다. (2) 증권투자신탁의 정의 증권투자신탁은 신탁재산을 증권투자의 방법으로 운용하여 수익자에게 그 이익을 귀속시킬 것을 내용으로 하는 신탁이며 금전을 신탁재산으로 하는 점에서 금전신탁의 일종이고 신탁재산을 증권투자의 방법으로 운용할 것을 정하는 점에서 특정신탁의 일종이다. 이렇게 보면 증권투자신탁은 보통의 투자신탁의 개념속에 포섭될 수 있을 것이다. 그러나 증권투자신탁제도는 19세기 중엽 영국에서 중소투자가의 해외투자를 용이하게 하기 위한 증권투자대행제도로서 발달되었다는 사실에서도 알 수 있는 바와 같이 증권투자의 특수성에 비추어 일반 투자대중과 증권시장을 신탁이라는 법적기술을 빌려 연결하여 주는 교량역할을 담당하게끔 고안된 특수한 신탁제도이므로 그 내용은 보통의 투자신탁의 개념으로서는 이해하기가 어려운 것이다. 우리나라에서도 69.8.4 법률 제2129호로 증권투자신탁업법이 제정·공포되었는바, 동법은 증권투자신탁제도를 확립하고 증권투자신탁의 수익자를 보호함으로써 일반투자자에 의한 증권 투자를 용이하게 하며 산업자금의 원활한 동원에 기여함을 목적으로 하여 제정되었고, 증권투자신탁에 관한 실체적 규정과 함께 이에 대한 구체적인 규제규정을 내용으로 하고 있다. 동법에 의한 증권투자신탁은 위탁자의 지시에 따라 수탁자가 투자신탁의 신탁재산을 특정 유가증권에 대하여 투자하고 운용하며 그 수익권을 분할하여 불특정 다수인에게 취득시키는 것을 목적으로 하는 신탁(동법 2조)을 말한다. 따라서 증권투자신탁제도는 개별적인 투자신탁과는 달리 증권투자에 관한 풍부한 지식과 경험을 갖추고 대외적인 공신력이 있는 전문회사가 일반 투자대중의 영세자금을 집결하여 그 집결된 자금을 신탁회사에 맡겨 여러 가지 유가증권에 투자하도록 하되 그 투자할 증권이나 운영방법은 전문회사가 지시하는 바에 따르도록 하고 여기서 나오는 이익중 일부만을 수수료로서 공제하고 나머지 이익은 일반투자가에게 그 투자액에 비례하여 배분하여 주는 제도이며 위탁자와 수탁자 및 수익자를 기능적으로 분업화하여 결합시킨 신탁제도라고 할 수 있다. 일반적으로 말하여 증권투자는 자산의 보유형태로서 상당히 유리한 수익성을 가지고 있으나 투자증권의 선택과 투자기회 또는 환가기회의 포착은 고도의 전문적인 지식을 필요로 하기 때문에 증권에 관한 지식과 경험이 부족하고 증권시황에 관한 구체적인 분석을 할 시간적 여유가 없는 일반 투자대중은 자연히 증권투자를 기피하게 될 뿐만 아니라 실제로 증권시장에 나가 증권투자를 하려 하여도 증권시장에서의 거래단위 이상의 몫돈이 필요하기 때문에 영세자본가의 증권투자는 곤란하게 되는 것이다. 이러한 전문성의 결여와 자본의 영세성을 보완하여 증권투자를 용이하게 할 수 있도록 하는 것이 바로 증권투자신탁제도인 것이다. (3) 증권투자신탁의 법률구성 증권투자신탁의 정의에서도 알 수 있는 바와 같이 일반신탁의 경우와는 그 법적구성을 달리한다. 즉 일반신탁의 경우에는 재산의 증식등을 목적으로 하여 신탁회사등에 그 재산을 맡기는 위탁자와 이를 맡아 소유권을 가지면서 선량한 관리자의 의무를 다하여 운용·관리 내지 처분하여 주는 수탁자, 그리고 신탁기간 만료시에 원본 및 이익을 받는 수익자로 구성되며 대부분의 경우에는 위탁자와 수익자가 동일인이 되는 것이 보통이고 경우에 따라서는 위탁자가 재산을 위탁할 때 신탁계약으로서 수익자를 위탁자 자신이 아닌 처·자녀등의 제3자로 지정하는 수도 있다. 전자의 경우를 자익신탁, 후자의 경우를 타익신탁이라고 한다. 여하튼 일반신탁의 경우에는 재산을 보유하는 투자가가 위탁자로 되어 수탁자와 신탁계약을 맺는 것이고 제3자를 수익자로 지정한 경우에도 제3자를 위한 계약의 범주로서 이해 할 수 있는 것이다. 이에 반하여 증권투자신탁에 있어서는 위탁자가 증권투자에 관한 전문적 지식과 대외적 공신력을 갖춘 회사이며 수익증권이라는 신탁재산에 대한 채권적 청구권을 표창하는 증권을 발행함으로써 일반대중으로부터 영세한 자금을 집결시켜 그 집결된 자금을 수탁자에게 맡기고 그로부터 나오는 이익은 수익증권의 소지자에게 돌아가도록 하는 것임으로, 증권투자신탁은 언제나 수익증권의 소지자 또는 수익증권에서 지정된 자인 수익자와 수익증권의 발행자인 동시에 기금을 모아 신탁회사에 보관·관리하게 하고 신탁재산의 운용지시를 하는 위탁자, 그리고 신탁재산을 맡아 보관·관리하는 수탁자로 구성된다. 즉 일반신탁의 경우에는 위탁자는 투자자자신으로서 신탁재산을 수탁자에게 맡기는 당사자임에 반하여 증권투자 신탁의 경우의 위탁자는 투자자자신이 아니고 수익증권을 발행하여 기금을 모은 자가 형식상 신탁재산을 맡긴다는 뜻에서 위탁자로 되는 것이 다르다고 할 것이다. 다시말하여 증권투자대행회사가 투자고객이 할 투자행위를 대행하여 위탁자가 되고 수익자는 자기재산을 위탁자를 통하여 신탁하는 법적구성이다. 따라서 증권투자신탁에 있어서는 수익증권의 발행을 통하여 매개되는 신탁재산에 대한 권리관계와 투자대행자의 입장에서 신탁계약의 당사자가 되는 위탁회사의 지위등에 있어서 특이한 법률관계를 형성한다. 이리하여 증권투자신탁에 있어서는 가장 중요한 위치에 있는 자가 위탁자라고 할 수 있으며 수익자의 이익을 위하여 항상 유리한 투자기회를 포착하도록 노력하며 증권투자의 수익성·환금성 및 안정성의 원칙에 따라 운용하여 거기에서 발생하는 이익중 일반신탁의 경우와 같이 저율의 수수료만 공제하고 잔여는 투자자에게 배당하게 된다. 또한 증권투자신탁에 있어서의 증권투자는 투하자본의 보전 및 이윤의 획득만이 목적이지 지주회사와 같이 기업의 지배를 목적으로 하지 않는 점도 한 특색이라 하겠다. 앞에서 증권투자신탁을 일반신탁과 비교하여 그 구성의 특색을 개략적으로 살펴보았다. 그러나 증권투자신탁에는 각국의 법제에 따라 여러 가지 유형이 있으며 각 유형마다 그 법적구성의 성격을 달리하는 것이므로 우리나라 증권투자신탁의 법적 성격을 구명하기 위하여는 여러 가지 유형의 내용을 비교하여 우리나라에서 채택하고 있는 유형은 어디에 해당하는 것인 가를 밝히고 우리나라 증권투자신탁업법의 구성을 살펴볼 필요가 있다. 2. 증권투자신탁의 유형 (1) 계약형과 회사형 계약형은 신탁재산을 위탁자의 지시에 따라 특정 유가증권에 대하여 투자할 것을 목적으로 하는 신탁계약을 위탁자와 수탁자간에 체결하고 그 신탁재산에 대한 수익권을 분할하여 불특정다수인으로 하여금 이를 매입 취득할 수 있도록 수익증권을 발행하여 수익증권은 신탁재산에 대한 일종의 지분을 표시하여 그에 대한 채권적 청구권을 표창한다. 위탁자는 수탁자에 대하여 신탁계약의 당사자로서 수탁자에 대하여 투자를 지시하고 수탁자는 신탁재산의 명의상의 소유자로서 위탁자의 지시에 따라 투자를 실행한다. 위탁자가 반드시 수탁자에게 신탁재산의 보관을 시키고 운용지시를 하게 하는 이유는 위탁자의 고유재산과의 혼용 내지는 유용을 미연에 방지하고 위탁자의 자의에 의한 신탁재산의 운용을 견제하는 역활을 하게 하는 것이다. 계약형 투자신탁에 있어서도 수익증권을 수탁회사가 발행하여 위탁회사에 교부하고 위탁회사가 이를 다시 일반투자가에게 매각하는 경우와 수익증권을 위탁회사 자신이 발행하여 모금하는 두가지 경우가 있는바, 전자의 경우에는 수익증권의 소지자가 직접 신탁관계에 들어오고 위탁자는 증권투자대행자의 지위에 의하여 신탁재산의 운용에 관여하는 것으로 볼 수 있으며 후자의 경우에는 위탁자와 수탁자간의 신탁관계에 따른 이익을 수익증권의 소지자와 위탁회사간의 투자위탁관계에 기하여 수익자가 얻는 것으로 이해할 수 있다. 계약형 증권투자신탁은 영국에서 unit trust로서 발달한 제도이며 이는 다시 고정적 단위형(Fixed trust)과 융통적 기금형(Flexible trust)으로 구분된다. 회사형은 유가증권에 대한 투자를 목적으로 하는 보통 주식회사 형태의 투자회사(investment trust Company)를 설립하여 회사자본을 신탁함으로써 그 신탁 재산의 증권투자에서 얻은 이익을 회사가 주주에게 배당하는 형태를 취한다. 따라서 수익자는 주주의 지위를 가지고 회사에 대하여는 사단법상의 출자자가 되며 수익증권 대신 주식이 발행되는 셈이다. 회사형에 있어서는 투자회사(위탁자)와 수탁회사간의 신탁관계와 투자회사와 수익자(주주)간의 사단관계가 양면으로 분리되어 전체적으로 증권투자신탁의목적을 달성하는 법적 구성으로 파악할 수 있다. 회사형의 증권투자신탁은 주로 미국에서 크게 성행된 제도이며 이는 다시 폐쇄형(Closed-end)과 개방형(open-end)으로 구분된다. (2) 단위형과 기금형(또는 추가형) 고정적 단위형의 증권투자신탁은 투자증권의 종목의 범위를 미리 정하고 설정된 신탁계약기간중에는 수익증권의 환매를 인정하지 아니하므로 수익증권은 증권시장에 상장하여 매매하게 된다. 또한 신탁재산의 일정한 금액을 한 단위로 묶어 단위별로 신탁계약을 체결하며 동일한 신탁계약에는 추가신탁을 설정할 수 없으며 신탁재산을 끝까지 계약단위마다 구분하여 운용한다. 융통적 기금형의 증권투자신탁은 투자증권의 선정을 미리 제한하지 않고 위탁회사의 자유에 맡기며 수익증권의 환매 청구를 인정할 뿐만 아니라 신탁재산을 하나의 기금으로 설정하여 추가신탁, 즉 후일에 수익증권을 추가발행 하는 것도 가능하고 이때에는 현재의 신탁재산의 싯가총액을 당시의 총구좌수로 나눈 금액으로 발행하게 된다. 신탁재산은 기금을 이루어 Pool로 운용되므로 신탁기간을 설정할 필요도 없다. (3) 개방형과 폐쇄형 개방형은 위탁회사(또는 투자회사)가 수익자(또는 주주)의 청구에 의거하여 수익증권(또는 주식)의 환매에 응하되 회사는 환매한 수익증권을 시가에 의하여 매출하든가 신탁계약의 일부를 해약할 수 있는 제도임에 반하여 폐쇄형은 일단 발행한 수익증권(또는 주식)의 환매가 인정되지 않는 제도이다. 따라서 폐쇄형의 경우 투자가는 수익증권을 증권시장에 나아가 시가에 의하여 매각하지 않는 한 현금화할 수가 없으며 미국에서는 이런 종류의 수익증권은 대부분 증권거래소에 상장하고 있다. 3. 증권투자신탁업법의 구성 (1) 우리나라에서 채택한 증권투자신탁의 유형 우리 증권투자신탁업법은 관리회사형이 아닌 계약형을 채택하여 수익증권을 발행하도록 하였으며 또한 계약형중에서도 증권의 환매와 추가신탁의 설정이 가능한 기금(Fund)형을 채택하고 있다. 따라서 우리나라에서는 상법상의 주식회사법의 적용을 받지 아니하고 수익증권을 발행할 수 있도록 함으로써 발행총주식수, 환매에 따른 자기주식의 취득금지, 자본감소의 엄격한 절차등 현행 상법과 관련되는 여러 가지 문제점이 야기되는 일이 없도록 하였다. 그러나 비록 우리나라가 계약형으로서의 기금형을 채택하였다 하여도 이는 그 기본구조의 특색에 따른 분류에 불과하며 그 구체적인 성격은 현행법의 각규정에 의하여 혹은 보완되고 혹은 변형되어진 것이므로 그 개별적 규정의 검토가 필요하다. 대체로 일본의 증권투자신탁법, 서독의 투자회사법, 스위스의 투자기금에 관한 연방법등을 참고로 하여 도입된 것으로 보이며 여기에 우리나라 실정에 따른 특색이 가미되어 있다. (2) 신탁계약체결의 제한 증권투자신탁계약은 증권투자신탁업법에 의한 위탁회사를 위탁자로하고 수탁회사를 수탁자로 하는 것이 아니면 이를 체결하지 못하게 함으로써(동법 3조)투자신탁에 따른 다수 수익자의 권익을 보호하기 위한 제한규정을 두고 있다. 이것은 증권투자신탁의 위탁자는 타인의 자금을 집결하여 증권투자를 대행하여 주면서 신탁계약의 당사자로 되는 관계상 특히 공신력을 필요로 하기 때문에 감독적 견지에서 그 당사자가 될 수 있는 범위를 제한하고 있는 것이다. (3) 수익증권의 발행 증권투자신탁에 의하여 위탁회사가 발행하는 수익증권은 유통의 원활과 발행을 용이하게 하기 위하여 무액면증권으로서 무기명식으로 발행됨을 원칙으로 하고 수익자의 청구에 의하여 기명식으로도 할 수 있게 하였다(동법 4조). 이와같이 수익증권은 위탁회사가 발행하는 것으로 하되 수탁회사의 확인을 받아야 하는 것으로 하고 있는 바 이는 위탁회사의 자의적인 수익증권의 발행을 견제하는 의미를 가지는데 그치며 이에 의하여 수탁회사가 수익증권소지자의 신탁재산에 대한 수익권을 창설하는 것은 아니다. 또 기금형을 채택하여 신탁재산을 Pool로 운용하고 언제나 수익증권 소지자가 수익증권을 위탁회사에 제시하면 환매에 응하도록 되어 있기 때문에 위탁회사에 매일 발행가격과 환매가격을 고시하여야 하고 여기서 발행가격은 신탁계정원장에 계상된 자산총액으로부터 부채총액을 공제한 금액을 당일의 잔존 수익증권의 총수로 나눈 기준가액에 신탁약관에서 정하는 발행수수료를 가산한 금액이며 환매가격은 기준가액에서 신탁약관으로 정하는 제비용을 공제한 금액이 되는 것이므로 당초 가입자의 환매요청이 있거나 추가신탁을 모집설정하는 경우에도 이 발행가격 또는 환매가격이 적용되는 것이며 액면과는 하등 관련이 없기 때문에 처음부터 무액면으로 발행하게 한 것이다. (4) 이익의 보전과 배당의 평준화 수익증권의 환금성과 배당의 평준화를 기하기 위하여 위탁회사에 의한 수익증권의 환매를 인정하는 이외에 이익금의 10%범위안에서 이익의 일부를 사내에 준비금으로서 유보할 수 있도록하고 필요에 따라서는 일정율의 이익유보를 정부가 지시할 수 있도록 함과 동시에 초창기에는 증권투자신탁에 대한 인식의 결여로 이의 보급이 활발히 되지 않을 것을 예상함과 현행 은행이자율과의 균형상 최저한의 이익의 보족 또는 원본의 보전을 약정하는 수익증권을 발행할 수 있도록 함으로써(동법 7조)투자자 보호에 기여하도록 하고 있다. 이것은 본래의 증권투자신탁에서 위탁자가 가지는 기능에 추가하여 입법정책상 특별한 지위를 부여한 것이라할 것이다. (5) 위탁회사의 허가제 위탁회사의 업무를 영위하고자 하는 자는 자본금 5억원이상의 전문회사나 한국투자개발공사로서 재무부장관의 허가를 받아야 하며 재무부장관이 허가를 함에 있어서는 허가신청인의 인적 구성과 유가증권에의 투자경력, 증권시장의 형편등에 비추어 당해 신청인이 위탁자로서 적격하며 위탁회사로서의 수지전망이 밝은지를 검토하여 타당하다고 인정할 경우에 한하여 허가하도록 하고 있다(동법12조·13조). 또한 신탁회사는 수탁자가 됨을 원칙으로 하되 그 공신력이 크다는 것을 고려하여 위탁회사 없이 스스로 수익증권을 발행하여 수탁자가 될 수 있도록 예외규정을 두고 있다(동법37조). 위탁회사는 한국투자개발공사를 제외하고는 다른 업무를 겸영하지 못하므로 증권회사는 위탁회사가 될 수 없다는 점을 주목할 필요가 있다. 일본의 경우를 보면 증권회사가 증권투자에 관한 전문적 지식이 있다고 하여 위탁회사로서 수익증권의 발행을 허용하여 왔으나 우리나라는 증권회사로 하여금 위탁회사가 될 수 있게 하면 증권회사가 실제 신탁재산의 운용지시를 할 경우에 자기회사에 유리하도록 자기회사의 소유주식이나 경영방침에 맞는 주식투자를 지시할 염려가 있으며 일본에서도 최근 증권회사의 위탁회사겸영문제가 심각한 문제점으로 대두되고 있는 점을 고려하여 당초부터 증권회사는 위탁회사가 될 수 없도록 한 것이다. (6) 신탁재산운용에 관한 제한 신탁재산의 운용에 수반되는 수익성을 확보하고 위험분산의 철저를 기하기 위하여 동법은 신탁재산을 가지고 유가증권의 인수 또는 콜론(call loan)이외의 금전대출을 할 수 없도록 함과 동시에 위탁회사는 신탁재산을 주로 증권시장에 상장된 유가증권에 투자운용하도록 하고(동법8조) 신탁재산의 10%이상은 동일종목의 증권에 투자하지 못하도록 하여 투자에 따른 위험분산을 꾀하는 한편 그외에도 기업의 지배를 피하기 위하여 동일회사의 발행총주식의 20%이상의 주식투자를 금지하고 있다. (7) 신탁재산의 분별관리 위탁회사에 의한 신탁재산의 유용을 방지하므로써 투자자의 보호를 기하고 신탁의 공신력을 높이기 위하여 신탁재산은 반드시 수탁회사에 보관·관리시키고 위탁회사는 증권투자의 운용지시만 하게 함과 동시에 또한 수탁회사는 수탁받은 신탁재산을 수탁회사의 고유재산 또는 다른 신탁재산과 구별하여 관리하도록 하였다(동법26조). (8) 국가의 감독 재무부장관은 공익 또는 투자자의 보호를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 위탁회사나 수탁회사등에 대하여 보고서의 제출요구와 업무감사를 할 수 있을 뿐만 아니라 위탁회사가 법령등에 위반하거나 신탁재산에 중대한 손실을 발생시킨 경우에는 위탁회사의 영업정지, 허가취소 또는 신탁계약의 해지명령이나 임원의 해임명령등 포괄적인 감독권을 가지고 있다. (9) 투자고문회의 설치 신탁회사 또는 신탁업을 영위하는 금융기관은 위탁회사없이 신탁업본연의 입장에서 수익증권을 발행하고 증권투자신탁업을 영위할 수 있는데 이때 에는 투자고문회를 설치·운영할 수 있다(동법 39조). 신탁회사 또는 신탁은행에 증권전문가가 없는 경우에 대비하여 투자자의 보호를 위하여 증권투자의 전문가들로 구성된 투자고문회를 둘 수 있도록 한 것이며 이는 영국의 Investment advisory와 같은 것으로 영국의 경우에는 고문중의 일부는 반드시 위탁자가 임명할 것으로 하고 있다. 4. 증권투자신탁의 법률관계 (1) 신탁약관의 법 보완성 앞에서 본 바와 같이 증권투자신탁은 특별법에 의하여 그 내용이 규제되는 특수한 법률구성에 의하고 있다. 그러나 증권투자신탁제도의 구체적인 법률관계는 증권투자신탁약관의 세부규정에 의하여 비로소 확정될 수 있는 것이어서 그것이 나오기 전에는 쉽게 단언할 수 없는 성질의 것이다. 왜냐하면 신탁약관은 법의 강행규정에 반하지 않는 범위내에서는 법률관계에 관한 형성적 규정을 둘 수 있고 보통계약조관으로서의 자치적 법규성을 갖는 것이기 때문이다. 따라서 신탁약관의 구체적 내용을 알 수 없는 지금으로서는 증권투자신탁제도의 기본구조에 따른 일반적인 법률관계만을 논구할 수 있을 뿐이다. 증권투자신탁약관은 위탁자와 수탁자간의 계약내용을 의미하는 동시에 한편으로는 위탁자의 일반투자가에 대한 모집 약관으로서의 2면성을 갖는 것이다. 법은 신탁약관을 계약당사자의 임의적 결정에 일임하지 아니하고 재무부장관의 인가를 받도록 함으로써 일반투자가를 보호하기 위한 배려를 하고 있다. 우리나라의 증권투자신탁업법은 특히 예외적인 규정을 두어 신탁회사 또는 신탁업을 겸영하는 금융기관의 경우에는 위탁회사가 없이 스스로 수익증권을 발행하고 증권투자신탁업을 영위할 수 있도록 하고 있는 바 이 경우에는 수익증권의 발행에 따른 문제를 제외하고는 보통의 투자신탁의 경우와 그 법률관계를 달리하지 아니한다. 따라서 여기서는 증권 투자신탁의 원칙적인 형태, 즉 위탁회사, 수탁회사, 수익자의 3자로 구성되는 법률관계를 검토하고자 한다. (2) 위탁회사와 수탁회사의 관계 위탁회사와 수탁회사는 증권투자신탁약관에 의거 신탁계약을 체결하며 신탁의 설정일은 수탁회사가 위탁회사로부터 신탁금을 수탁한 날이다. 그런데 신탁금은 위탁회사가 수익증권을 발행하여 모금하는 것이므로 신탁계약을 맺은 후에 수익증권을 발행하여 신탁금을 수탁회사에 넘겨주게 될 것이고 그 수탁을 받은 날에 신탁관계는 발생하는 것으로 해석된다. 여하튼 신탁관계가 맺어지면 위탁회사는 수익자에게 가장 큰 이익이 돌아갈 수 있도록 신탁재산을 주로 증권시장에 상장된 유가증권에 투자하여 운용하도록 투자증권을 선정하고 그 매입수량등을 정하여 수탁회사에게 지시를 하고 또 신탁재산중 일시 여유금이 있을 때에는 이를 금융기관에의 예치 또는 단기대출(콜론)의 방법으로 운용할 것을 지시할 수 있다. 그러나 위탁회사의 신탁재산 운용의 지시는 무제한한 것이 아니고 일정한 금지 또는 제한이 있어서 유가증권의 인수나 콜론이외의 대출을 지시할 수 없고, 또 재무부장관의 특별한 승인이 없는 한 총신탁재산의 100분의 10을 초과하여 동일종목의 유가증권에 투자하는 행위, 동일회사가 발행한 주식총수의 100분의 20일 초과하여 당해 회사주식에 투자하는 행위, 비상장유가증권을 취득하는 행위, 다른 신탁재산의 수익증권을 취득하는 행위와 일정한 이해관계있는 유가증권에 투자하는 행위를 지시할 수 없도록 하고 있다. 그런데 이와같은 위탁회사의 수탁회사에 대한 신탁재산의 운용지시에 관련하여 곤란한 문제가 야기되는 바, 그것은 이러한 운용지시에 비추어 과연 증권투자신탁의 신탁성을 인정할 수 있겠는가 하는 문제이다. 왜냐하면 수탁회사는 신탁재산의 운용에 관하여 일체 위탁회사의 지시에 따르도록 되어 있으므로 신탁법의 해석상 무효로 인정되는 소위 수동신탁(Passive trust)의 하나로 보아지기 때문이다. 증권투자신탁은 넓은 의미의 수동신탁(소극신탁)에 해당된다고, 할 수 있다. 그러나 보통 수동신탁이라고 불리어질 수 있는 것에는 두가지의 유형을 구분할 필요가 있다. 그 하나는 수탁자가 단지 신탁재산의 명의인이라는 형식적 자격을 가질 뿐 신탁재산에 관한 각종행위의 실질적 권한은 위탁자 또는 수익자가 갖는 경우이며 또 하나는 수탁자가 위탁자 또는 수익자의 지시에 따라 신탁재산을 관리·처분하여야 하지마는 구체적 관리·처분권은 수탁자에게 있는 경우이다. 전자는 소위 껍데기 뿐인 신탁으로 수탁자에게는 아무런 실질적 권한이 없는 경우로서 신탁법상 무효로 해석되는 것이지만 후자의 경우에는 적극적인 신탁재산의 운용은 위탁자의 지시를 받아 행하되, 신탁재산의 구체적 관리·처분권은 수탁자가 갖는 경우로서 무효가 아니며 따라서 신탁성을 인정할 수 있다 하겠다. 증권투자신탁은 바로 후자에 해당하는 것으로 이해된다. (3) 위탁회사와 수익자의 관계 위탁회사는 수익증권을 발행하여 모집한 신탁재산을 수탁회사에게 보관시켜야 하며 선량한 관리자의 의무를 다하여 수익자의 이익을 위하여 당해 신탁재산을 관리하여야 한다. 위탁회사는 신탁재산에 속하는 모든 권리를 자기이름으로 행사하며 이로 인하여 체결된 모든 법률행위의 계산은 수익자에게 귀속된다. 위탁회사와 수익자간의 법률관계는 수익증권의 발행에 의하여 맺어지며 그 기분관계의 법적성격은 일정한 금전의 소비임치와 위임계약의 혼합형태로 생각된다. 그러나 증권투자신탁약관의 2면성(위탁회사와 수탁회사간의 계약인 동시에 수익자에 대한 모집약관)과 그 신탁관계의 특수성(투자가와 위탁자의 분리)에 의하여 실제상으로는 위탁회사도 수탁회사와 함께 수익자에 대하여 공동수탁자의 입장에 서 있는 것을 부인할 수 없다. 따라서 위탁회사에 대한 청구권은 신탁재산에 속하는 위탁회사의 청구권과 상계할 수 없는 것임은 당연하다. 이는 또한 신탁재산의 독립성 내지는 실제적 법 주체성의 결과이기도 하다. 이와같이 신탁계약의 당사자는 위탁회사와 수탁회사이면서 실제상으로는 위탁회사와 수탁회사가 수익자에 대하여 공동수탁자의 입장에 서게 된다는 것이 증권투자신탁의 특수한 성격을 이루고 있다. 여하튼 위탁회사는 신탁재산의 이식을 극대화하도록 당해 재산을 관리할 선량한 관리자의 의무를 지는 동시에 그 관리·처분에 따른 법률 행위의 결과를 수익자의 계산으로 돌릴 수 있고 관리 상의 제비용의 상환청구권 및 보수청구권을 가진다. 실제로는 수익자에게 분배될 이익금중에서 미리 공제하는 방법으로 행사될 것이다. 수탁자는 위탁회사에 대하여 신탁재산에 속하는 원본 및 이익의 배당청구권을 가지며 그외에 수익증권의 환매청구권을 행사할 수 있다. 증권투자신탁의 수익권은 균등하게 분할하며 그 분할된 수익권은 반드시 수익증권으로 표시하여 발행하도록 되어 있다. 즉 수익증권의 발행은 강제된다. 수익증권은 증권투자신탁의 수익권을 화체한 증서(무기명식의 경우)또는 수익권을 표시하는 증거서류(기명식의 경우)이다. 무기명식이 원칙이며 수익자의 청구에 의하여 기명식으로도 발행할 수 있다. 무기명식 수익증권이 발행된 경우에는 수익권의 양도와 행사는 반드시 수익증권으로 하여야 하므로 그 유가증권성은 인정된다. 신탁에 있어서 수익권은 금전이나 물건 또는 유가증권의 급부를 목적으로하는 권리이며 수탁자에 대한 채권으로 이해되고 있다. 수익권은 신탁의 목적이 허용하는 한 윈칙적으로 양도성이 있고 따라서 유가증권화하는 것도 가능함은 물론이다. 증권투자신탁업법이 수익권의 유가증권화를 도모한 것은 주목할 일이라 하겠다. 증권투자신탁의 수익자는 신탁원본의 상환 및 수익의 분배에 관하여 수익권의 좌수에 따라 균등한 권리를 갖는다. (4) 수익자와 수탁회사의 관계 수탁회사는 신탁재산을 위탁받아 보관하고 위탁회사의 지시에 따라 이를 운용하며 유가증권을 구입할 경우의 증권등의 인도, 투자유가증권의 배당의 수수, 수익증권의 환매 및 이익금의 수익자에 대한 지급에 관련된 업무, 무상으로 발행되는 신주의 인수, 공사채이자 및 상환금의 수입, 여유금운용이자의 수입, 유가증권의 보관 및 관리등의 업무를 영위하며 선량한 관리자의 주의로서 신탁재산을 보관·관리하여야 하고 일정한 보수 및 비용상환에 대한 청구권을 갖는다. 이 경우에 있어서 수탁회사의 권리의무는 위탁회사에 대한 것인가 아니면 수익자에 대한 것인가 하는 문제가 있다. 일반적으로 보통 신탁의 경우에는 수익자는 신탁계약의 제3자약관에 의거하여 수탁자에 대한 청구권을 취득하며 수탁자는 수익자에 대하여 일정한 의무를 부담한다. 그러나 증권투자신탁의 경우에는 수익증권의 유가증권화, 위탁자에 의한 수익증권의 발행, 원본 또는 수익을 위탁자에게 교부한 경우의 수탁자 면책등 보통의 신탁과는 그 구성을 달리하므로 수익자의 수탁회사에 대한 관계를 [제3자를 위한 계약]의 법리로서 설명하기가 곤란하다. 오히려 증권투자신탁업법은 일반 신탁법에 의한 신탁관계에 대한 몇가지 실체규정을 둠으로써 특이한 신탁관계를 확립한 것으로 볼 수 밖에 없다. 따라서 실제상으로는 위탁회사와 수탁회사가 수익자에 대하여 공동수탁자의 입장에 있으나 위탁회사가 수익자와 수탁자의 중간에 개재하여 증권투자신탁에 특유한 법률관계를 형성하는 것으로 보는 것이 타당할 것으로 생각된다. 5. 결 어 앞에서 우리나라 증권투자신탁업법이 규정하는 증권투자신탁제도의 법률구성 내지는 그 신탁관계의 특이성을 살펴 보았거니와 이는 보통의 신탁관계에 비하여 증권투자의 전문성 내지는 기술성에 따른 특색이 가미되어 있다. 따라서 그 법률관계의 해명은 전통적인 신탁의 법리에 집착하는 한 여러 가지 곤란한 문제를 야기시키며 오히려 신탁의 본질을 벗어나지 않는 범위내에서 특별법에 의한 새로운 형태의 법률관계로 이론을 구성하는 것이 타당하지 않을까 생각하며 이를 위한 시도가 앞으로 계속 있어야 할 것이다. 여하튼 결론적으로 우리나라에도 증권투자신탁제도의 도입을 보았으며 현재 우리나라의 실정으로 볼 때 우량증권의 희소, 상장증권의 부족, 은행금리의 고율에 따른 배당의 상대적 저율등 허다한 난점이 있으나 이미 100여년의 역사를 가지고 외국에서 널리 활용되어온 이제도의 도입을 게기로 증권투자의 붐을 일으키는 선도적 역할이 기대되는 것이라 하겠다.