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몰수, 몰취, "국고에 귀속한다" 등 이 세 훈 ※ 이 해설은 입법기술상 필요한 법령용어를 풀이함으로써 법령용어의 통일을 위한 입법자료로 제공하는 것임 19. 몰수(沒收), 몰취(沒取), "국고에 귀속한다" "몰수"라는 말은 법령용어로서는 보통 형벌의 일종으로서 범죄행위를 이루는 물건등의 소유권을 박탈하여 국가에 귀속시키는 것을 의미한다. 몰수는 형사법상으로는 재산형의 일종으로서 부가형(附加刑)이며 주형(主刑)인 징역, 벌금등과 아울러 과하여지는 것이다. 몰수만의 형벌을 과하는 일은 없다. 이에 대하여 "몰취"(沒取)라 하는 말은 형벌로서가 아니라 행정기관 또는 법원의 처분으로서 일정한 경우에 일정한 물건에 대한 소유권을 박탈하여 국가·지방자치단체등에 귀속시키는 것을 의미한다. 이와 같은 "몰취"의 예로서는 보안처분(개인이 일정한 물건을 가지고 있는 것이 행정의 목적을 해한다고 인정되는 경우에 행하여지는 것)으로서 행하여지는 것과 그 밖에 일정한 작위(作爲)·부작위(不作爲)등을 보증하는 뜻으로 공탁하거나 제공되는 보증금등을 몰취하는 것(민사소송법 제272조)등이 있다. 그런데 형사소송법에서는 이러한 보증금등의 국고귀속을 "몰수"라는 말로 표현하고 있고 기타의 법에서도 몰취에 해당하는 내용을 몰수라고 표현한 것이 있다. (형사소송법 제102조, 제103조, 참조)이러한 표현은 법령용어상 혼돈을 일으킬 우려가 있으므로 피하여야 할 것이다. 특히 몰수와 몰취는 한자(漢字)로 쓰면 용어도 발음도 비슷하여 혼돈하기 쉽게 된다. 따라서 최근의 법령에서는 "몰취"에 해당하는 처분에 대하여는 될 수 있는대로 "국고(또는 지방자치단체)에 귀속한다"라고 하는 용어를 사용하여 혼돈을 피하려 하고 있다. 그 예를 몇가지 들면 다음과 같다. ○"후보자가 사퇴하거나……후보자의 득표수가 당해 선거구의 유효투표총수의 3분의 1을 초과하지 못하는 때 에는 그 후보자의 기탁금은…국고에 귀속한다(국회의원선거법 제33조). ○"전항의 통고일로부터 당해물품이 1월내에 반출되지 아니할 때에는 소유권이 포기된 것으로 보고 이를 국고에 귀속시킬 수 있다"(관세 법제126조 ②). 그리고 행정상, 소송절차상의 처분으로서 소유권까지를 박탈하는 것이 아니고 점유만을 귀속시키는 것인 경우에는 수용(收容-관세법 제117), 영치(領置-미성년자보호법 제5조)등의 용어가 사용되고 있다. 20. 임명, 위촉 및 임용(任命, 委囑, 任用) 임명이라 함은 말할 것도 없이 특정인에게 어떤 신분 특히 공무원의 신분을 부여하는 행위를 말하고, 임용이라 함은 특정인에게 어떤 직위 특히 공무원의 직위를 부여하는 행위를 총칭하는 것이다. 따라서 임용은 공무원의 신분관계를 설정하는 임명과 이미 공무원의 신분을 취득한 자에게 일정한 직무를 부여하는 보직행위를 포함한다. 그러나 우리나라의 실정법상에서는 임용을 단지 임명의 뜻으로 사용할 때도 있고 기타 여러 가지의 뜻으로 사용하고 있는 때도 있다. 그런데 공무원임용령(제2조)에서는 "임용이라 함은 신규채용, 승진임용, 승급, 전직, 전보, 강임, 휴직, 직위해제, 복직, 면직 및 파면을 말한다"고 하여 임용의 뜻을 널리 정하고 있다. 따라서 이 경우의 임용은 공무원의 신분 또는 직위의 득상변경(得喪變更)에 관한 모든 행정행위를 뜻하게 된다. 위촉이라 함은 일정한 사실행위 또는 사무를 타인에게 의뢰하는 것을 말하고 따라서 이와 같은 용어의 본래의 의미로서는 위탁(委託)과 그 뜻이 거의 같다. 법령상으로도 이러한 뜻으로 사용된 예가 있다. 즉 사법서사법(제13조의 4, 제13조의 5)에 보면 "부당한 방법으로 사건의 위촉을 유치하는 행위를 하여서는 아니된다"또는 "사법서사가 사건의 위촉을 받은 경우에는……라고 표현되고 있다. 그러나 법령상의 용례로서는 대부분의 경우 행정기관에 두는 위원회, 심의회등의 위원, 간사등을 임명하는 경우에 당해 행정기관이외의 행정기관의 직원, 민간의 학식경험자등으로부터 임명하는 것에 대하여 본래는 그 자와의 사이에 특별한 권력관계가 없는 것이므로 "임명한다"또한 "명한다"라고 하는 용어를 쓰는 대신에 다소 경의를 표하는 뜻으로 이 용어가 사용되고 있다. 예를 들면 "비상임위원은 관계국무위원 및 학식과 경험이 풍부한 자중에서 위원장의 제청으로 대통령이 위촉한다"(행정개혁위원회직제 제3조)라고 한 것과 같다. 그러나 넓은 의미로 볼 때에는 이들도 공무원이고 당해 행정기관의 직원을 임명하는 경우의 임명행위와의 사이에 법률상의 차이가 없는 것이므로 임명과 위촉을 구별할 필요없이 임명만을 사용하여도 좋을 것 같다. 그러나 각종 위원회, 심의회등의 위원의 경우에는 보통 경제계, 학계, 언론계등의 상당한 지위에 있는 사람에게 이를 의뢰하는 것이고 그 위원의 지위도 1주일 또는 1월에 2·3회 정도의 회의에 출석하는 것 뿐이므로 이와 같은 위원에 대하여 "무슨 위원에 임명한다"라고 하는 발령을 하면 받는 사람은 이상하게 느낄지도 모른다. 관료적이라든가 실례라고 하는 감상이 생길 수도 있다. 따라서 이러한 경우에는 대체로 "위촉한다"는 말을 쓰고 있는 것이다. "중앙선거관리위원회의 위원은 대통령이 임명한다"(선거관리위원회법 제4조 ①) 또는 "헌법위원회의 위원은 다음 각호의 1에 해당하는 자중에서 이를 임명한다"(헌법위원회법 제3조)라고 한 것과 같이 "임명한다"는 용어를 사용한 것도 있으나 이는 위원이라 하더라도 일반직 또는 별정직의 국가공무원(국가공무원법상의 공무원)의 신분을 취득하는 것이기 때문인 것 같다. 그러나 "서울특별시, 부산시, 도선거관리위원회의 위원은……중앙선거관리위원회가 위촉한다"(선거관리위원회법 제4조 ③)라고 한 것을 보면 반드시 그 용어가 통일되어 있는 것도 아니다. (국가공무원법 제2조 ①호에 의하여 각급 선거관리위원회의 상임위원은 별정직으로 되어 있음)임명과 위촉의 용어는 앞으로 의미상 혼란을 피하기 위하여 통일하여 사용할 필요가 있다고 생각된다. 21. 법규명령·위임명령·집행명령·대통령령·총리령·부령 "법규명령"(法規命令)이라 함은 행정권이 정립하는 명령으로서 법규의 성질을 가진 것 즉 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 과하는 것을 내용으로 하는 명령을 말한다. 이에 대하여 법규의 성질을 가지지 않은 행정부의 명령을 행정명령 또는 행정규칙이라고 한다. 법규명령에는 위임명령 및 집행명령(헌법 제52조)등이 이에 속한다. 대통령의 긴급조치권에 의한 명령(헌법 제53조)도 법규 명령의 일종이다. 19세기의 입헌군주정치하에서는 이와 같은 국민의 권리·의무에 관한 사항은 국민의 대표기관인 의회에 의한 입법사항으로 함이 철칙으로 되어 있었으나 20세기의 복리국가에 있어서는 국가기능이 적극화됨에 따라 행정의 내용이 복잡·다기하게 되어 이에 관한 법도 전문적·기술적 성격을 띄게 되었고 또한 그것이 사정변경에 따르는 개폐(改廢)가 필요하게 된다는 여건하에서 행정권에 의한 명령의 형식에 의한 입법이 중요시되게 된 것이다. 그러나 행정권에 의한 법규정립은 동시에 행정권이 남용될 우려가 있으므로 그에 관하여는 일정한 제한을 두고 있는 것이 보통이다. "위임명령"(委任命令)이라 함은 행정권이 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임을 받은 사항에 관하여 발하는 법규명령(헌법 제52조, 제69조, 제112조)을 말한다. 이 경우에는 사실상 법률의 내용을 보충하는 것이기 때문에 보충명령(補充命令)이라고도 한다. 위임은 상위명령에 의하여 하위명령에 하는 수도 있다. 그리고 위임명령은 위임받은 범위안에서는 새로운 법규사항을 정할 수 있다. 이에 대하여 "집행명령"(執行命令)이라 함은 행정권이 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 발하는 법규명령(헌법 제52조, 제69조, 제112조)을 말한다. 집행명령은 상위법령에 없는 새로운 법규사항을 규정할 수 없다. 위임명령과 집행명령은 이와 같이 이론적으로는 명백히 구분되고 있으나 실제의 법령에 있어서는 이를 구분하여 규정하고 있지 않으며 효력에 있어서도 차이가 없다. 이러한 위임명령 및 법규명령은 구체적으로는 대통령령·총리령, 부령등의 형식으로 규정되는 것이다. "대통령령"(大統領令)이라 함은 대통령이 발하는 명령을 말한다. 즉 헌법(제52조)에서 "대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다"고 규정하고 있는데 이에 의하여 발하는 명령을 가르키는 것이다. "총리령"(總理令)과 "부령(部令)은 각각 국무총리 또는 행정각부의 장(장관)이 그 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 발하는 명령을 말한다.(헌법 제69조). 법률 또는 대통령령의 위임에 의한 명령은 위임명령이고 직권에 의한 명령은 집행명령이며 이는 직권명령이라고도 한다. 법령의 명칭중에 "정당법" 또는 "법령등공포에 관한 법률"등과 같이 그 끝이 "법" 또는 "법률"이라고 하는 용어로 되어 있는 것은 모두 법률이지만 "통일주체국민회의법시행령", "총무처직제", "공무원임용령", "공무원복무규정"등과 같이 그 끝이 "시행령", "직제", "령", "규정"등으로 표시된 것은 거의 다 대통령령이며 "공무원증규칙"과 같이 "규칙"으로 표시된 것은 그 대부분이 총리령 또는 부령이다. 그러나 "규칙"으로 표시된 것중에는 대법원규칙이나 국회규칙도 있으며 예외적으로 대통령령도 있다. 또 "규정"으로 표시된 것 중에도 부령인 것이 있다. 따라서 뚜렷한 원칙이 정립되어 있는 것은 아니나 대체로 그렇게 표시되고 있다. 22. 전문개정(全文改正)과 폐지제정(廢止制定) 어떤 법률이나 명령의 내용을 전면적으로 개정하고자 하는 경우에 입법기술로서는 전문개정의 형식과 폐지제정의 형식의 두가지 방법이 있다. "전문개정"이라 함은 어떤 법률, 명령을 형식적으로 존속시키면서 그 내용을 전면적으로 개정하는 것이고 "폐지제정"이라 함은 어떤 법률명령의 내용을 개정하는 경우의 수단으로서 기존의 그 법률, 명령을 먼저 형식적으로 폐지하고 그 대신 그에 갈음하는 새로운 법률·명령을 제정한다고 하는 방법으로 예컨대 법인세법을 폐지하고 다시 같은 명칭의 법인세법을 따로 제정하는 것과 같은 방식이다. 어떠한 경우에 "전문개정"의 방법이 사용되고 어떠한 경우에 "폐지제정"의 방법이 사용되는가에 대하여는 특별히 정하여진 어떤 기준이 될만한 것은 없다. 대체로 어떤 법률제도에 대하여 그 제도자체의 근본은 계속 유지하면서 그것을 중심으로 하는 법률규정을 여러 가지 사정에 의하여 전면적으로 또는 대부분을 고치고자 하는 경우 예컨데 소득세라는 제도는 그대로 두면서 그 과세의 방법을 대폭 개정하고자 하는 것과 같은 경우등에는 흔히 전문개정의 방법이 사용되고, 이에 대하여 어떤 법률의 내용을 전면적으로 또는 대부분을 고치고자 하는 경우로서 신·구 양법률제도의 계속성이 비교적 희박하고 별도의 법률로 하는 편이 적당하다고 생각되는 때에는 보통 폐지제정의 방식이 사용된다. 특히 법률명칭이 바꾸어지는 때에는 대체로 이 방법을 택하고 있다. 예컨데 종전의 계리사법(計理士法)을 폐지하고 공인회계사법(公認會計士法)을 제정한 것과 같다. 이 경우 그 양법률의 내용은 종전의 계리사(計理士)가 공인회계사(公認會計士)로 명칭이 바뀌었을 뿐 그 성격은 거의 같은 것이었고 단지 자격요건이라든지, 등록절차등이 보완되었을 뿐이므로 그 계속성을 인정할 수도 있으나 명칭도 바뀌고 그 규정체제를 많이 수정하였으므로 별도의 법률로 제정함이 적당하다고 본 것이다. 그러나 이것도 대체론(大體論)에 불과하고 반드시 모든 입법이 이와 같은 기준으로 행하여진다고 할 수는 없다. 예컨데 종전의 "국민의료법"을 "의료법"으로 개정한 것과 같이 법률의 내용뿐아니라 법률의 제목까지 변경한 경우에도 전문개정의 형식을 취한 예가 있다. 특히 최근에는 폐지제정의 형식보다는 좀 더 간편한 전문개정의 형식을 취하는 경우가 압도적인 것 같다. 전문개정과 폐지제정은 입법형식면에서 보더라도 사실상 큰 차이는 없다. 부칙중에 구법(舊法)을 폐지한다고 하는 규정이 들어 가느냐 안들어가느냐 하는 점, 그리고 그 결과 부칙의 경과규정의 규정방법이 약간 달라진다고 하는 점만이 다를 뿐이다. 전문개정의 경우에도 법령번호는 새로이 부여되고(예컨데 소득세법(법률 제821호)을 법률 제1966호로 전문개정 함으로써 그 후 소득세법의 번호는 법률 제1966호로 된다. 개정전의 법률의 부칙은 개정전의 본법의 부칙·일부개정법률의 부칙을 다 포함하여 전부 소멸되는 것으로 보며 이와 같은 점은 구법을 폐지하고 신법을 제정하는 것과 다른 점이 전혀 없다. 다만, 전문개정과 폐지제정간에는 경우에 따라 신·구 양제도간의 연결관계에 관하여 해석상 미묘한 차이가 생길 수도 있음을 주의할 필요가 있다. 그리고 여기서 한가지 부언할 것은 전문개정 즉 전부개정과 일부개정의 표시방법에 관한 것이다. 예컨데 법령중에는 "소득세법중개정법률"이라고 한 것과 같이 "중"이란 말이 들어가 있는 것도 있고 "소득세법개정법률" 이라고 한 것과 같이 "중"이란 말이 없는 것도 있는데 이것이 바로 전부개정이냐 일부개정이냐를 구분하기 위한 표시방법이라는 것이다. 즉 "중"이 있는 것은 일부개정을 뜻하는 것이고 그것이 없는 것은 전부개정을 의미하는 것이다. 23. 법령의 일부개정(一部改正) 법령의 일부개정이란 어떤 법령을 부분적으로 개정하는 것을 의미함은 말할 것도 그 형식과 효과에 대하여는 다소 설명이 필요할 것 같다. 외국의 입법형식을 보면 어떤 법령의 내용의 일부를 수정·변경하는 법령은 직접 기존의 법령 중에 가제식으로 끼어 넣지 아니하고 그대로의 형태로 후에까지 존속시키며 기존 법령에 대한 증보(增補)의 형식으로 뒤에 자꾸 자꾸 쌓아가는 방식을 취하고 있는 예가 많다. 그런데 우리나라의 입법형식에 있어서는 어떤 법령의 내용의 일부를 고친다고 하는 경우에는 이와 같은 증보의 형식을 취하지 않고 원칙적으로 가감삭제(加減削除)의 방식에 의하고 있다. 즉 "제몇조를 다음과 같이 한다"든가 "제몇조중 「무엇 무엇」을「무엇 무엇」으로 하고「무엇 무엇」다음에「무엇 무엇」을 삽입하며「무엇 무엇」을 삭제한다"라고 하는 것과 같은 내용으로 되어 있다. 어떤 법령의 일부를 개정하는 법령은 그 일부개정법령이 시행됨과 동시에 그 법령에서 제시된 바대로 기존 법령의 조항을 개정하고, 추가하고, 삭제하여 그 중에 끼워 넣고 마는 것이다. 그 결과 일부 개정법령의 실체적 부분은 시행과 동시에 흡수되고 말지만 그 개정법령의 부칙 부분만은 달리 흡수될 수 없으므로 그대로 기존 법령의 일부분로서 부치(附置)되어 뒤에 남게 되는 것이다. 이와 같이 잔존하는 일부개정법령의 부칙을 넓은 의미에서는 기존의 본체의 법령의 일부분이므로 기존의 본체의 법령이 폐지되거나 전문개정된다든지 하면 그 일부개정 법령의 부칙도 함께 소멸한다. 그러나 이와 같은 일부개정법령의 부칙이 아직 잔존하여 있는 상태하에서는 이를 인용하거나 개정하고자 하는 경우에는 기존의 본체의 법령을 인용하여서는 그 일부개정법령의 부칙을 바로 알 수 없으므로 그 경우에는 마치 이 일부개정법령의 부칙이 본체의 법령과는 다른 독립의 법령인 것처럼 취급하여 법령번호도 일부개정법령의 법령번호를 인용하고 있는 것이다. 24. "이를" 법령령중에는 "법률 제1286호 감사원법은 이법 시행과 동시에 이를 폐지한다" (감사원법 부칙 ②), "의료보조원법은 이 법 시행일에 이를 폐지한다"(의료기사법 부칙 ④)라고 한 것과 같이 문법상 반드시 주어(主語)의 목적격전용(目的格轉用)이라고 생각되지 않는 곳 까지 "이를"이라고 하는 목적격 대명사가 들어가 있는 것이 있다. 이것은 문어체시대(文語體時代)의 법령문중에서 전래된 것이다. 그런데 이와같은 문장중의 "이를"의 성격을 자세히 관찰해 보면 이는 주어의 목적격 전용이 아니라 단지 한문구(漢文句)식으로 어조(語調)를 잘 만들기 위하여 삽입된 것으로 볼 수 있으며 따라서 "이를"이란 말을 생략하더라도 국어로서 충분히 의미가 통하는 것이다. 즉 이 경우 주어로 되어 있는 "……은"이라고 한 문구는 사실은 본래의 의미의 주어가 아니라 목적어이고 따라서 이 문장은 우리 국어의 문장중에 흔히 있는 것과 같이 본래의 주어가 생략된 것이다. 영어라면 "이법은 공포한 날로부터 시행된다"라고 하는 것처럼 수동형으로 표현되어야 할 것이다. 그런데 우리법령의 부칙에는 거의 대부분 "이 법은 공포한 날로부터 시행한다"라고 하는 능동형의 표현으로 되어 있고 이 경우에는 "이를"이란 말도 없다. 즉 이 경우에는 문어체의 잔재인 한문구조의 "이를"이 빠져있고 따라서 현대식의 구어체로 정리가 되어 있는 것이다. 그런데 같은 부칙에 규정하면서도 법령의 폐지의 경우는 앞에서 든 예와 같이 흔히 "이를"이란 말을 쓰고 있는 것은 좀 이상한 일이다. 모든 법령이 이제는 다 구어체로 정리되고 있는 이상 이에 맞게 "이를"을 생략하는 것이 타당할 것이다. 처음에는 좀 생소할지 몰라도 습관화되면 그렇지도 않을 것이다.