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引渡와 明渡등 이 세 훈 39. 인도(引渡)와 명도(明渡) 인도라함은 넓은 의미에 있어서는 일반적으로 물건 또는 사람에 관한 지배를 이전하는 것을 말한다. 즉 물건의 인도뿐만 아니라 사람의 인도까지 포함하는 뜻으로 사용되고 있다. 예를 들면 형사소송법 제213조에서 "체포된 현행범인의 인도"라고 한 것은 이러한 의미로 사용된 것이다. 그러나 대부분의 경우에는 물건의 인도만을 의미한다. 다시 말하면 인도라는 말은 물건에 대한 사실상의 지배 즉 점유를 이전하는 것을 말한다. 바꾸어 말하면 점유권을 양도하는 것이다. 따라서 단지 현실의 인도 즉 물건에 대한 현실의 지배를 이전하는 것(민법 제188조①) 뿐만 아니라 간이인도(簡易引渡-민법 제188조②), 점유개정(占有改定-민법 제189조) 및 반환청구권의 양도에 의한 인도(민법 제190조)를 포함한다. 이와 같이 인도라고 할 때에는 현실의 인도뿐만 아니라 이들 변칙적인 인도 방법까지도 포함해서 의미하는 것이 보통이지만, 때로는 현실의 인도만을 가리키는 경우도 있음을 주의하여야 한다. 즉 가장 좁은 의미의 인도는 현실의 인도만을 의미하는 것이다. 민법 제188조 제1항의 인도가 그것이다. 민사소송법 제689조 이하에서 말하는 인도도 이러한 의미이다. 인도가 있으면 그 효과로서 점유권이 이전된다. 그러므로 인도를 권리의 측면에서 보아 점유권의 양도라고도 하는 것이다. 명도라 함은 가옥등을 일정한 권원(權原)에 기하여 점유하고 사용하던 자가 그 권원을 잃은 경우에 그 가옥등의 점유를 권리자에게 이전하는 것을 말한다. 대체로 "인도"라는 말이 단순한 점유이전을 의미하는데 대하여 "명도"라는 말은 가옥등의 안에 있는 동산을 모두 철거하여 안을 비우고 완전한 점유권을 이전한다고 하는 뉴앙스를 가진 말이라고 할 수 있다. 법령상 명도라는 말을 쓴 예로는 민사소송법 제69조 등이 있으나 용례가 그렇게 많지는 않다. 40. 알선(斡旋), 조정(調停), 중재(仲裁) 및 중개(仲介) 노동쟁의조정법 제3장, 제4장 및 제5장에 보면 차례로 알선, 조정, 중재에 관하여 정하고 있다. 즉 노동쟁의가 발생한 경우에 행정관청이 알선을 행하고 이것이 성립되지 않는 때에는 노동위원회가 조정, 중재하도록 되어 있다. 이와 같은 "알선", "조정", "중재"라고 하는 말은 이러한 노동법령뿐만 아니라 재판관계의 법령이나 일반행정법령에도 사용되는 용어인데 일상용어로서는 이들 3가지의 용어사이에는 별로 큰 의미상 차이는 없지만 법령용어로서는 다소 구분하여 사용하고 있다. 우선 알선이라 함은 어떤 사람과 그 상대방과의 사이에 교섭을 한다든지 대화할 일이 있는 경우에 그 교섭이나 대화가 원활히 행하여지도록 제3자가 중간에 들어서 주선하고 중개하는 것이다. 법령상의 용례도 위에 말한 노동관계법령의 경우를 포함하여 대체로 이와 같은 의미로 사용되고 있다. 당사자간에 교섭하여야 할 것 또는 현재 교섭은 하고 있지만 그 교섭이 성립되지 않고 있는 중에 제3자가 개입하여 쌍방의 의견을 듣고 이를 각각 상대방에게 중개하고, 필요에 따라 자기의 의견도 진술하여 양자의 의견의 일치점을 발견하려는 것이 알선이다. 경우에 따라서는 중간에 개입한 제3자가 독자적인 알선안을 작성하여 제시하는 일도 있지만 본래는 교섭이 원만히 성립되도록 중개하고 주선할 뿐인 것이므로 이 알선은 법률에 기하여 행하여진다는 점에서는 사적인 것이 아니라 법적인 것이지만 이에는 처음부터 법적구속력이 없음은 당연하다. 이것이 노동관계법령에 의한 알선의 경우도 마찬가지로 노동쟁의가 발생한 경우에 행정관청이 설사 알선안을 노사(勞使) 쌍방에 제시하는 경우라 하더라도 처음부터 이를 받아들이지 않으면 안되는 것과 같은 법적구속력은 없고 이를 받아 들이느냐 아니냐는 전혀 노사쌍방의 자유인 것이다. 다음에 조정이라 하는 말도 당사자간에 분쟁이 있는 경우에 제3자가 사이에 들어서 그 해결에 노력하는 것을 의미한다. 알선과 다른 것은 알선이 반드시 분쟁의 존재를 전제로 하지 않는데 대하여 조정은 원칙적으로 분쟁의 존재를 전제로 하고 또 알선보다는 조정이 보다 깊이 개입하여 분쟁의 해결에 노력하고 더욱이 조정자가 스스로 해결책(조정안)을 제시하는 것을 전제로 하고 있는 것과 같은 뉴앙스를 갖는다. 법령용어상에 있어서도 알선과 조정은 대체로 위에 말한바와 같은 뉴앙스의 차이를 가지고 사용되고 있다고 하겠다. 법령상 나오는 조정의 예로서는 위에 말한 노동관계법외에 가사심판법(家事審判法), 차지차가조정법(借地借家調整法), 광업법(鑛業法 제66조)등에 의한 조정이 있다. 또 법령상의 조정이 법령상의 알선과 다른 하나의 특색으로서는 제3자로서 분쟁에 개입하여 해결에 노력하는 자의 입장이 조정의 경우는 알선의 경우에 비하여 보다 공적인 보다 정식(正式)의 것으로 되어 있다고 하는 것이다. 예를 들면 노동쟁의조정법에 의한 알선은 행정관청이 그 소속공무원중에서 지명한 알선공무원에 의하여 행하여지지만 동법에 의한 조정은 노동위원회가 설치하는 노(勞)·사(使)·공익의 3자로 구성되는 조정위원회에 의하여 행하도록 되어 있고 또 그 절차면에서 보아도 알선에 있어서는 별로 형식적인 제약이 없지만, 조정에 있어서는 법령상 일정한 형식이 있고, 보다 공적으로 행하여지도록 되어있는 등의 차이가 있다. 조정의 경우도 조정기관에 의한 조정안의 작성, 쌍방 당사자에 대한 그 안의 제시, 권고라고 하는 단계까지 진행하여 이루어지는 것이 전제로 되어 있으나 이와 같이 권고, 제시된 조정안은 분쟁의 양 당사자에 대하여 법적인 구속력을 갖는 것은 아니고 당사자는 자유로운 의사로 수락하느냐 아니냐를 결정할 수 있다. 그러한 의미에서 법적구속력이 없다는 것은 알선의 경우와 같은데 알선의 경우는 양 당사자가 알선안을 수락하여도 수락에 따르는 사법상(私法上)의 계약적인 효과는 별 문제로 하고 그 이상 별단의 법적구속력은 생기지 않는데 대하여 조정은 그것이 양 당사자에 의하여 수락된 때에는 수락에 따르는 사법적인 효과외에 다시 법률상 무엇인가 강한 공적인 법적 구속력이 부여되는 일이 많다고 하는 점에서 알선의 경우와 다르다. 예를 들면 가사심판법 제19조는 조정이 성립된 때에는 그 기재(記載)는 재판상의 화해와 동일한 효력이 있다고 하고, 노동쟁의조정법 제28조는 조정안이 수락된 후 그 해석 또는 이행에 대하여 의견의 불일치가 생긴 경우의 절차에 관한 규정을 두고 있다. 또한 동법 제29조는 조정서의 내용은 단체협약과 동일한 효력을 가지며 조정서의 내용에 대한 조정위원회의 해석 또는 견해는 중재 재정과 동일한 효과를 가진다고 규정하고 있다. 법률적으로 말하면 이러한 점이 법률상의 알선과 조정이 크게 다른 점이라 하겠다. 중재는 일반용어로서는 위에 말한 조정과 그렇게 큰 차이가 있는 것은 아니지만 법령용어로서는 분명히 알선·조정과 달리 단순한 권고적인 것이 아니라 당사자간의 분쟁을 제3자의 판단에 의하여 유권적으로 해석하도록 하는 경우 즉 분쟁의 해결을 위하여 중간에 개입한 제3자의 판단이 분쟁 양 당사자에 대하여 법적인 구속력을 갖도록 하는 경우에 이 용어를 사용하고 있다. 노동쟁의 조정법(제5장), 중재법 등에 의한 중재가 그 예이다. 중재는 이와 같이 제3자인 중재기관의 판단이 당사자를 법적으로 구속하고 당사자는 이에 따르지 않으면 안되는 것이지만 중재는 재판과는 다르므로 어떤 분쟁문제를 중재에 부칠 것이냐 아니냐는 원칙적으로 분쟁당사자의 자유로운 의사에 맡겨져 있다. 만약 그렇지 않다면 사항에 따라서는 누구든지 법관에 의하여 재판을 받을 권리를 가진다는 헌법 제24조와의 관계에서 문제가 생길 여지가 있다. 그러나 특수한 문제 예를 들면 운수·체신·수도·전기등 공공의 이해에 중대한 영향을 미치는 공익사업에 있어서는 예외적으로 당사자의 의사에 불구하고 강제적으로 중재 절차에 부치도록 하는 경우도 있다(노동쟁의조정법 제30조3(3)). 끝으로 위에 말한 알선, 조정, 중재와 유사한 용어로서 중개, 仲介, 라는 말도 법령상 사용되고 있는데 알선과 같은 뜻으로 쓰이는 경우도 있지만 특히 상법상의 중개는 특별한 의미를 갖는다. 상법상 중개라 함은 타인간의 법률행위를 중매, 仲媒, 하는 것을 말한다. 중개 자체는 사실행위이지만 이것을 인수하는 것은 영업적상행위에 속한다(상법 제46조(11)). 41. 분쟁(紛爭), 다툼 및 사태(事態) 분쟁이라 함은 당사자간에 있어서 일정한 사항에 관한 주장 또는 의견이 일치하지 아니함으로써 그 사이에 생기는 다툼을 말한다. 이 다툼은 양 당사자간의 관계 내지 상태로서 실력행위를 의미하는 것은 아니다. 예를 들면 국제관계에 관하여는 "어떠한 국제적 분쟁이라도…해결하고…"(대한민국과 미합중국간의 상호방위조약 제1조), 노동관계에 관하여는 "노동관계 당사자간의 주장의 불일치로 인한 분쟁"(노동쟁의 조정법 제2조), 민사관계에 관하여는 "당사자간의 분쟁을 종지(終止)할 것을 약정"(민법 제731조), "사법(私法)상의 분쟁"(중재법 제1조)등의 용례가 있다. 이 분쟁이라는 용어는 다소 뉴앙스의 차이는 있으나 "다툼"이라는 말로 쉽게 표현되는 경우도 있다. 예컨대 민사소송법 제139조는 "상대방이 주장한 사실을 명백히 다투지 아니한 때에는"이라고 하고 있다. 분쟁이라는 용어는 또한 국제관계에 있어서 특히 사태(事態)와 구분하여 사용하는 예가 있다. 즉 국제관계에 있어서는 당사자간에 존재하는 의견의 불일치로서 요구와 반대요구가 충분히 형성된 단계에 도달한 것을 분쟁(disputes)이라고 하는데 대하여 사태(situations)라고 하는 것은 아직 충돌의 성질을 갖지 않으나 필연적으로 충돌의 성질을 갖게 될 수 있는 사건의 상태로서 분쟁의 특징인 요구와 반대요구의 형식을 취하는 일이 없이 중대한 평화위협으로 발전할 수도 있는 것을 말한다. 분쟁과 사태와의 구별은 특히 국제연합헌장에서 구분 사용되고 있음이 발견된다(동 헌장 제1조①, 제12조①, 제34조, 제35조①, 제36조①등). 그러나 그 구별의 절차는 확립되어 있지 않고 실제에 있어서도 그 구별은 명백하지 않다. 42. 안(案), 안건(案件) 및 사건(事件) 안(案)이라 함은 일개의 고안(考案)으로 생각해 낸 사상(思想)으로서 아직 확정되기에 이르지 아니한 것 또는 이것을 기재한 문서를 말한다(예컨대 헌법 제66조⑶ ⑷의 헌법개정안, 국민투표안, 예산안등). 안건(案件)이라 함은 처리되어야 할 사항, 의제로 되는 사안(事案)을 말한다. 예를 들면 국회법 제75조에서 "특별위원회에 회부된 안건"이라고 한 것과 같다. 특히 회의의 의제로 되는 사안은 의안(議案)이라고도 한다. 최근의 용례를 보면 어떤 회의에 회부되거나 상정되는 사항에 대하여는 의안이라는 용어를 더 많이 사용하고 있다. 예를 들면 "국회에 제출된 법률안 기타의 의안"(헌법 제86조), "의안을 발의할 수 있다"(국회법 제73조) "의안의 의결이 있은 후"(국회법 제90조)등과 같다. 事件이라 함은 법령상으로는 문제로 되어 있는 사항, 사실 또는 관계를 의미한다. 공증인법 제2조, 노동위원회법 제4조에서의 사건도 이러한 뜻으로 사용된 것이다. 민사소송법 제37조, 형사소송법 제17조, 특허법 제107조에서 사건이라 한 것도 이러한 뜻으로 사용된 것이며 구체적으로 말하면 소송 또는 심판절차의 대상으로 되어 있는 사항을 표현하는 것이다. 따라서 그러한 의미에서는 안건과 사건과는 뉴앙스는 좀 다르지만 서로 비슷한 의미를 갖는다고 하겠다. 43. 위원(委員), 회원(會員) 및 의원(議員) 위원이란 용어는 보통위원회, 심의회 등 합의제기관의 구성원이나 고문적 직원의 호칭으로서 많이 사용되고 있다(헌법위원회법, 문화재보호법 제2장 참조). 위원은 일반직원과 달리 한정된 사무를 처리하는 비상근의 직원인 것이 많지만 감사원의 감사위원과 같이 상근으로 되어 있는 것도 있다. 또 선거관리위원회, 노동위원회 등의 위원과 같이 위원중 약간인은 상근, 약간인은 비상근으로 한것도 있다(선거관리위원회법 제6조, 노동위원회법 제7조의 2). 회원이란 일정한 단체의 구성원인 것을 표현하는 말이다. 이러한 뜻을 나타내는 말로서는 사원(社員)이란 말이 널리 사용되고 있으나 법령상 특수한 단체의 구성원에 대하여는 회원이란 용어가 사용되고 있다. 예를 들면 변호사회의 회원(변호사법 제27조 등), 사법서사회의 회원(사법서사법 제23조등) 공인회계사회의 회원(공인회계사법 제13조 및 공인회계사법시행령 제25조(8))등이 있다. 이러한 용례로부터 보면 일반적으로 회원이란 말은 동종의 사업 또는 업무를 영위하는 자가 모여 상호 연락 통일을 기하고 또 개선 진보 향상을 기할 것을 목적으로 하는 단체의 구성원에 대하여 사용되는 것이 많다. 회원이란 용어는 어떤 경우에는 일정한 자문적 기관의 구성원의 명칭으로 사용될 때도 있다. 자문기관의 구성원으로서의 명칭은 위원이란 용어가 사용되는 것이 보통이지만 학술원, 예술원 등에 대하여는 회원이란 명칭을 사용하고 있다(문화보호법 제5조, 제18조). 이러한 기관에 대하여 회원이란 말이 사용되는 것은 학술원, 예술원 등의 경우에는 그 구성원인 지위는 특정한 행정에 참여한다기 보다는 오히려 과학 또는 예술부문에 있어서의 공적(功績)의 표창방법·수단이라는 색채가 강하다고 하는 점에 착안한 결과라 하겠다. 그리고 의원이라 함은 의결기관 또는 자문기관인 합의제 기관을 조직하고 그 의결에 참가하는 자를 말하는데 현행법에 있어서는 국회 및 지방의회(지방자치단체의 의회)의 구성원에 대하여 이 말이 사용되고 있다(헌법 제76조, 지방자치법 제2장 등). 그 밖에는 의원이란 용어를 사용한 것은 거의 없고 위원회, 심의회 등의 합의제기관의 구성원은 대부분 "위원"이란 용어를 사용하는 것이 통례이다. 결국 현행법상에 있어서의 위원, 회원, 의원은 모두 합의제기관의 구성원이라는 점에서는 공통되나 그것이 내포하는 뉴앙스는 위에서 말한 바와 같이 다소 차이가 있는 것 같다. 44. 위원회(委員會)와 행정위원회(行政委員會) 위원회라 함은 일반적으로 말하면 복수의 자연인(위원)으로 구성되는 합의제의 기관을 말한다. 국가기관이든 지방자치단체의 기관이든 그 밖에 공사(公私)의 단체이든 관계없으며 또 입법부에 속해 있거나 행정부에 속해있거나를 가리지 않는다. 사법시험위원회(사법시험령 제11조), 소청심사위원회(국가공무원법 제9조), 선거위원회(지방자치법 제64조), 국회의 상임위원회 및 특별위원회(국회법 제36조), 금융통화위원회(한국은행법 제7조)등 그예는 상당히 많다. 이 제도는 널리 각계의 이해관계자의 이견을 반영시켜 행위의 결정을 신중히 하는 등의 장점이 있는 반면, 단독제기관이 가지고 있는 책임의 통일성, 결정의 신속성등이 결여되어 있다. 다만 국회의 상임위원회, 특별위원회 등은 본회의의 의제로 되기 전에 사전검토를 시켜 심의를 능률적으로 하게 할 목적을 가지고 있는 것으로 행정관계의 다른 위원회와는 그 목적을 달리하고 있다. 위원회는 흔히 일반행정과는 어느 정도 독립된 분야에서 기획, 조사, 입안, 권고, 쟁송의 판단, 규칙의 제정 등을 담당하는 기관으로 설치되어 있다. 위원회에는 자문기관으로서의 위원회, 의결기관으로서의 위원회, 집행기관으로서의 위원회가 있는데 위원회의 제도는 특수한 행정분야에서 일반행정청의 권한에 분속시키는 것이 적당하지 않은 행정사무를 관장하기 위하여 생긴 제도이다. 이 제도의 발달이유는 첫째 기술적 전문가의 등용이 요청된 것 둘째 각계각층의 이익과 각당 각파의 세력의 대표자로 심의 기관을 구성함으로써 행정사무의 민주화를 도모하는 것 셋째 정당정파로부터 초월한 공정 중립의 입장에 있는 자로써 구성된 기관이 필요하게 된 것 등이다. 우리나라에도 위원회라는 명칭을 가진 기관이 많이 있지만, 거의 모두가 자문적 조사적 기관이고 하나의 책임있는 행정을 담당하고 집행하는 권한을 가진 기관이 아니다. 그러나 최근에 와서는 행정이 점차 복잡 다기해짐에 따라 1개의 책임있는 행정부문을 담당하는 행정관청의 성질을 가지는 위원회가 생겼다. 예를 들면 금융통화위원회가 그것이다. 이와같은 것을 특히 행정위원회라고 부른다. 행정위원회에 관하여 좀더 상세히 설명하면 행정위원회라 함은 일반행정권으로부터 어느 정도 독립된 지위를 가진 합의제 행정기관으로서 처분권한등의 행정적 권능외에 쟁송의 판단 등 준사법적권능과 규칙제정 등의 준입법적권능을 가지는 위원회를 말한다. 특히 미국·영국에서 발전한 독립규제위원회(independent regulatory Comission)가 그 전형적인 예이다. 행정위원회의 특색은 ① 일반행정 기관으로부터 어느 정도 직무상 독립성이 인정되어 있는 것 ② 행정적 권한외에 준입법적·준사법적 권한까지를 통합하여 행사하는 것 ③ 독자적 책임하에서 행정사무를 집행하는 권한을 가지는 관청적 기관인 것 ④ 위원의 신분이 보장되는 것 등에 있다. 그 구성에 있어서는 ① 정당적 이해관계없는 공정중립의 제3자로서 구성되는 것 (예:선거관리위원회) ② 기술적전문가로서 구성되는 것(예: 금융통화운영위원회) ③ 각계각층의 이익 또는 세력을 대표하는 자로서 구성되는 것(예:노동위원회) ④ 위의 여러 가지 요소를 혼합한 형태로 구성되는 것 등이 있다. 우리나라 현행법상의 위원회는 위에서도 말한바와 같이 대부분 자문기관 또는 의결기관(예: 각종 공무원 징계위원회)이고, 행정위원회의 성격을 가진 것으로는 감사원, 각급 선거관리위원회, 금융통화운영위원회, 각급 노동위원회, 각급 토지수용위원회 등 소수에 불과하다. 이와같이 "위원회"라는 같은 명칭을 사용하면서 성격이 전혀 다른 것들이 있어서 명칭만으로는 구분하기 곤란하다. 따라서 행정위원회적 성격을 가진 행정관청적 합의제기관은 "위원회"라고 하고, 자문적, 조사적성격을 가진 합의제기관은 위원회라 하지 않고 "심의회" 또는 조사회"라는 명칭으로 구분 사용하는 나라도 있다 (예:일본의 국가행정조직법 참조). 우리나라에도 "심의회"라는 명칭을 사용한 합의제기관도 있으나 극히 드물고 또 이것은 예외없이 자문적·조사적 합의제기관이다. 이 밖에 "협의회"라는 명칭을 사용하는 기관도 있는데 이것 역시 행정위원회적 성격은 없는 것이고 자문기관 또는 의결기관에 불과한 것이다.