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行政行爲와 內部業務的 法的行爲① (Verwaltungsakt und Innerdienstlicher Rechtsakt) 鄭 準 鉉 +--------------------- ----------------------------------+ | 第1章 問題提起 | | 第2章 行政行爲의 法的性質 | | 第1節 目的槪念으로서 行政行爲 | | 第2節 文獻, 立法 및 判例上 行政行爲의 意味 | | 1.槪 觀 | | 가) 오토마이어(Otto Mayer) : 司法判決에 | | 나) 코르만(Kormann) : 民法上 意思表示에 대한 側面 | | 다) 플라이너(Fleiner) : 法律行爲論의 영향 | | 라) 발터 엘리네크 : 高權的 意思表示 | | 마) 學說槪觀의 意義 | | 2.法的定義 | | 3.文獻上의 立場 | | 4.判例의 立場 | | 5.通說의 立場 | | 第3節 基本法 第19條第4項에 근거한 行政行爲의 法治國家的 機能 | | 1.基本法 第19條第4項의 意義 | | 가. 公權의 本質 | | 1)憲法的活動의 除外 | | 2)裁判權의 除外 | | 3)法定立의 除外 | | 4)國庫分野에의 不關與 | | 5)積極的 定義 | | 나.保護된 人의 範圍 | | 1)保護된 權利主義 | | 2)特別權力關係에 있어서의 保護 | | 2. 行政行爲의 成果 | | 가. 訴訟法制度로서 行政行爲 | | 나. 오늘날 行政行爲의 目的定義 | | 다. 從前學說과의 對立 | | 1)法院判決과의 區別 | | 2)意思表示와의 區別 | +--------------------------------------------------------------------+ 第1章 問題提起 法學方法論이 一般的 學說의 意義를 重視한(주석1) 이래로 獨逸行政法體係에 있어서 行政行爲가 重要한 地位를 차지하게 되었다. 여기서 國民에 對하여 特히 重要한 公法作用의 類型(Gattung)을 共通的 特徵의 考察을 통해 槪念上으로 確定시켜야 한다는 課題가 行政行爲에 주어지게 되는 것이다. 구체적으로 어떠한 行爲(Akt)가 行政行爲의 槪念에 歸屬되어야 하는가 하는 問題는 오랫동안 硏究의 對象이 되어 왔던 것이다. 高權的 權力表現(hoheitliche Machtau βerungen)의 이와 같은 外觀形式의 本質은 특히 今世紀에 들어와서 行政法文獻의 계속적인 論究의 對象이 되어 왔던 것이다. 行政行爲가 가장 論亂이 많은 法槪念(주석2)이라고 본다면 行政行爲가 行政法總論上의 核心(주석3)이 되어야 할 것이며 行政法學은 行政行爲의 終局的 理論確定에 努力해야 할 것이다. 行政行爲는 1945年 이후 新憲法이 施行될 때까지는 學文的 對象에 不過하였음을 否認할 수 없다.(주석4) 列記主義(Enumerationsprinzip) 또는 制限的 一般條項(eingeschrankten Generalklausel)의 支配下에서 行政行爲는 公節次法에 대하여 아무런 역할도 하지 못하였다.(주석5) 無制限의 一般條項의 도입과 同條項의 憲法上의 定着으로 비로서 根本的인 變化를 맞이하게 되었던 것이다. 광범위한 理論上의 問題點들이 하나의 特徵에 의해 현저한 實際性을 갖게 된 것이다. 市民이 모든 行政行爲에 對하여 原則的으로 (주석6) 法院의 保護를 要請할 수 있다면 行政行爲의 實體에 관한 문제는 결국 순수한 理論的 考察의 視角과는 決別하게 될 것이다. 마찬가지로 市民, 行政廳 및 法院은 이의 對答에 關心을 가지고 있는 것이다. 과거에는 行政行爲에 관한 支配的 見解를 「法的關係의 强制」로 이해하였다고 하더라도 지나친 것은 아니다. 學界, 立法 및 司法은 모두가 이러한 發展을 가속하였다. 오늘날에는 學者들에 의해 여러 가지의 槪念定義가 提案되고 있어 이들간의 差異는 表現上의 지엽적인 것에 불과한 반면 대체적인 一致를 보고 있는 것이다. 特記할만한 것은 行政行爲를 다른 高權的行爲(Hoheitsakten) 특히 法秩序(Rechtsordnungen)와 司法的行爲(richterlichen Akten)에서 個別化하고자 하는 問題이라고 할 것이다. 行政行爲와 內部的 措置를 區別하는 것도 매우 큰 어려움이 있다. 그 근거로 지금까지 學界는 內部的 領域의 行政作用을 體系的으로 파악할 아무런 要因을 찾지 못하였다는 것을 들 수 있다. 소위 外部關係(Auβenverhaltniss)에서 市民에 對하여 發해지는 高權的行爲는 오래전부터 알려진 法槪念인데 반하여 內部的 措置는 精緻性이 缺如되어 있다. 여기에서 法槪念을 문제삼고자 하는 것은 아니다. 內部關係에 있어서는 內部的 措置의 法的 意義를 따르고 同時에 그의 直接的 또는 間接的 外部效를 살펴야 할 必要性이 인정되어 오지 않았던 것 같다. 行政行爲에 對立되는 內部的 措置의 法的性格에 관한 妥協을 얻으려고 노력하지 아니하는 限, 行政行爲와 內部的 措置間의 關係를 파악한다는 것은 無益하게 보인다. 內部的 措置의 法的性格을 살펴 봄에 있어서 우리가 直面하게 되는 것은 무엇보다도 당혹감이라 할 것이다. 왜냐하면 公行政에 있어서 初創期부터 이런 식으로 特徵지을 수 있는 作用(Handlungen)이 存在하지 않았기 때문이다. 그러나 新憲法은 하루 이틀에 살펴 볼 수 없는 그러한 問題를 法學에 부여하고 있음을 간과해서는 안 될 것이다. Otto Mayer의 "憲法은 사라져도 行政法은 存在한다"는 말은(주석7) 大多數의 경우에 一般的인 政治的·國家的關係의 發展的일 뿐만 아니라 革新的인 發展傾向을 立證하고 있는 것이다. 獨裁에서 行政權(dritte Gewalt)의 우위를 特徵으로 하는 法治國家에로의 急激한 憲法變遷에 의해서 憲法이 行政法에 先行한다는 事實을 否定할 수 없게 되었다. 결국 公行政의 內部領域에서 從前에는 없었던 問題들이 갑자기 發生하게 된 것이다. 內部的 行爲의 複雜한 問題를 本質的으로 解明한 것은 Menger가 지적한 바대로 (주석8) Bachof의 功勞인 것이다. 그러나 對立하는 司法(judikatur)를 살펴보면 當然히 알 수 있듯이 던져진 問題들이 理論과 實務 양자를 만족케 하는 解決을 찾기까지는 아직도 상당한 기간을 요한다. 이러한 점에서 行政行爲와 內部的 措置間의 關係를 根本的으로 살펴 볼 必要性이 재확인되었다고 할 것이다. 이하의 諸考察은 行政行爲에 대해서 뿐만 아니라 內部的 措置에 대해서도 確固한 基準을 發見해야만 所定의 成果를 이루게 될 것이다. 이러한 課題들은 3개의 節에서 다루어져야 할 것이다. 즉, 첫째로 오늘날의 法秩序 속에서 行政行爲가 갖는 法的性格을 밝혀야 할 것이다. 이 경우 行政行爲는 무엇보다도 司法上의 目的槪念(Zweckbegriff)으로 사용되고 있다는 事實을 發見하게 된다. 과거나 現在의 行政行爲에 주어진 重要한 定意를 살펴보게 되면 오늘날 行政行爲의 槪念定立에 기준이 될 수 있는 하나의 視點을 發見하게 될 것이다. 行政行爲의 個個의 本質的 徵表를 들어서 通說의 基本的 立場을 反駁해 가야 할 것이다. 그 다음으로는 行政行爲에 比肩할 만한 內部的 措置에 관하여도 明白한 槪念的 徵表를 發見할 수 있는지 與否의 問題를 다루어야 할 것이다. 行政行爲는 法傾向的 行爲(rechtserheblicher Akt)이기 때문에 內部的 措置의 本質에 관한 연구는 설사 그의 法的 效力이 내부적 業務領域에만 미친다고 하더라도 마찬가지로 法傾向的(rechtserheblich)인 內部的 措置에 局限하게 된다. 이러한 內部的 措置는 "內部業務的인 法的行爲(innerdienstliche Rechtsakte)"라고 特徵지울 수 있으며 이 때에 이러한 槪念의 使用에 對한 正當性 역시 提示되어야 할 것이다. 行政行爲에 대해서 뿐만 아니라 法傾向的인 內部的 措置 즉 內部的인 法的行爲에 대하여서도 理論的인 根據를 인정할 때 兩高權行爲를 相互 區別할 수 있게 되는 것이다 .여기에서 行政行爲와 內部業務的 法的行爲의 兩立이 可能함을 엿볼 수 있다. 즉 行政行爲가 아니면 內部業務的 法的行爲라고 하는 兩者擇一에 만족하지 아니하고 行政行爲의 性質과 內部業務的 法的行爲의 性質이 同時에 同一한 高權行爲에 해당하지 않는지 與否를 검토해야 할 것이다. 이 論題를 다룸과 관련하여 法規命令(Rechtsverdnung)과 內部業務的 法的行爲間의 關係에 관한 약간의 생각들도 언급되어야 할 것이다. 第2章 行政行爲의 法的性質 第1節 目的槪念으로서 行政行爲 行政行爲의 槪念定立은 2개의 基本單語 즉 "行政(Verwaltung)"과 "行爲(Akt)"에서 出發하고 있다. 따라서 行政行爲는 "行政의 行爲(Akt der Verwaltung)"라고 할 수 있으며 이 경우 行政이라고 하는 多意的인 單語를 어떤 意味로 파악하여야 할 것인가 하는 問題가 發生하게 된다. 그러나 그와 같은 圖式的인 槪念定立으로는 아무것도 얻을 수 없다. 그리고 行政行爲를 明白하게 異質的인 行爲로 이해하게 된다면 一 高權行爲와 國庫行爲(Fiskalakte), 法定立行爲(Rechtsetzungsakte)와 그 밖의 處分, 行政廳의 行爲와 法院의 行爲, 法傾向的 行爲와 단순한 事實的 作用 一 方法論的인 勝利를 얻지 못하게 될 것이다. 行政法學上 重大한 기능을 하는 行政行爲는 이미 언급한 바와 같이 目的創造이며 단순히 "行政의 行爲"로 판단되어서는 아니된다. 目的拘束性(Zweckgebundenheit)이 理論的 分野 또는 實務上의 分野에 있든지 간에 行政行爲의 目的拘束性에서만 理解될 수 있는 槪念만을 이곳에서 다루고자 한다. 이러한 目的槪念의 成立과 行政法과 憲法의 끊임없는 發展을 통한 同槪念의 變遷을 이하에서 살펴보기로 한다. 第2節 文獻, 立法 및 判例上 行政行爲의 意味 1. 槪觀 이곳에서 學說上 行政行爲槪念의 發展을 빠짐없이 언급하고자 하는 것은 아니다. 서로 다른 觀點들을 일일이 검증하려고 하는 것은 이글의 취지를 벗어난 것이라고 할 것이다. 그러나 오늘날의 法秩序에 의해 設定된 制度(Wesen)에서 行政行爲를 살핀다면 과거에 行政行爲의 意義에 基準이 된 重要한 學說을 쉽게 상상 할 수 있게 될 것이다. 가. 오토 마이어(Otto Mayer) : 司法判決에 對한 側面 行政行爲가 獨逸行政法學에 처음으로 자리를 잡게 된 것이 Otto Mayer의 功勞임을 부인할 수 없다. 물론 그 이전에도 公法文獻에 行政行爲가 언급되어 있었지만 그것은 아직도 不確定한 狀態에 있었다. 오토 마이어는 行政行爲를 이러한 不確定性에서 벗어나도록 하여 行政行爲에 대하여 法的槪念에 속하는 윤곽을 부여하였던 것이다. 法治國家란 "잘 정비된 行政法의 國家"라는(주석9) 것을 證明하려는 努力中에 오토 마이어는 行政行爲에서 國民에게 確固한 根據를 保障하는 行政活動의 基準點을 發見하였던 것이다. 오토 마이어에 있어서 行政行爲는 "市民에 대해 「무엇이 그에게 있어서 法인가(Was fur ihn Rechtens sein soll)」를 個別的으로 定해 주는 行政官廳의 宣言"(주석10)인 것이다. 周知하는 바와 같이 行政行爲에 관한 이러한 學說은 프랑스法의 行政行爲(acte administratif)에 근거하고 있는 것이다. 오토 마이어는 일찌기 19세기初의 프랑스 公法文獻에서 行政行爲란 "法院判決에 대한 側面(Seitenstuck zum richterlichen Urteil)"에 불과하다는(주석11) 事實의 확실한 단서를 발견하였다고 믿고 있었다. 따라서 行政行爲도 法院判決을 모범으로 해야 했던 것이다. 行政行爲는 民法分野에 있어서 法院判決과 같은 機能을 行政法의 分野에서 갖는 法制度(Rechtseinrichtung)임을 증명해야 했던 것이다. 앞서 언급한 定義의 要諦는 무엇이 法인가를 정해야 한 다는 事實에 있다. 오토 마이어는 어느 경우에나 高權的 權威(hoheitlieher Autoritat)로 法的決定(rechtliche Entscheidungen)을 내린다는 사실에 착안하여 法院判決에 유추하였던 것이다. 이에 대하여 오토 마이어는 法院의 判決에 특유한 節次인 訴訟(Prozeβ)을 行政行爲의 成立에 必須不可缺의 것은 아니라고 보았다. 확실히 行政司法(Verwaltungspflege)의 領域에서 發하는 行爲에 있어서와 비슷하다고는 할 수 있다. 그러나 어떤 特別한 訴訟과 結付하지 않는다면 行政行爲는 바로 判決上의 公權力을 갖는 "主文의 本體(Wesentliches von der Form)"이라고 할 수 있다. 오토 마이어에게 있어서는 執行府의 活動에 行政行爲를 구축함으로써 個個人에게 보다 광범위한 權利保障을 인정하고 個個人이 公權力(Offentlichen Gewalt)으로부터 기대해야 할 權利保障을 그에게 제공하는 것만이 문제인 것이다. 그렇게 될 때 行政法이 잘 정비된 國家가 바로 法治國家이고 法治國家가 理論的인 기둥으로 되어야 한다고 한다. 이에 대하여 訴訟節次와 法院審査는 副次的 意味를 가진다고 한다. 중요한 것은 "도대체 行政內에 個人에 대하여 法的으로 拘束하는 決定을 내릴 수 있는 地位(Stellen)가 存在하는가"하는 것이다. 그리고 民事訴訟에 對應하는 裁判節次도 要求되지 아니할 경우에 行政廳은 法院과 對等한 位置에 서 있게 된다. 原則的인 對等地位를 방해하지 않음이 명백한 몇 가지의 주목할 만한 차이점은 어떤 경우에는 民法이 또 어떤 경우에는 公法이 적용된다는 事實에서만 發見되었다. 오토 마이어의 槪念定義는 학파를 이루었고 오늘날에 이르기까지 그의 개념정의는 行政法의 基本的認識의 必須要素로 인정되고 있는 것이다.(주석12) 일부학자는 그의 槪念定義를 약간 修正하여 자신의 學說體係를 세우는, 예컨대 셰크(Hatschek)는 行政行爲를 「當該事件에서 個人에게 그의 權利를 指定하는 行政의 官憲的 宣言(Obrichkeitlichen Ausspruch)」이라고 규정하고 있다.(주석13) 나. 코르만(Kormann) : 民法上 意思表示에 대한 側面 오토 마이어에 따르면 行政行爲는 法院判決에 對한 側面이지만 다른 입장에서는 行政行爲를 民法上 意思表示(Willenserklarung)에 대한 側面(Seitenstuk)으로 판단하기도 한다.(주석14) 여기에서는 "法律行爲적 國家行爲의 體系(System der rechtsgeschaftlichen Staatsakte)"에서 코르만(Kormann)이 주장하고 있는 理論을 고찰하기로 한다. 라반트의 생각에 따르면 그는 아직 解決되지 아니한 公法上의 問題點들을 克服하기 위하여 私法, 私法의 範疇와 그의 用語 등에의 依存을 모색하고 있었던 것이다. 그의 4가지의 行政行爲槪念을 살펴보면 그는 國家와 公共團體의 모든 作用을 포함하는 넓은 의미의 行政行爲에서 出發하고 있음을 알 수 있다. 私法行爲와 事實上의 行爲를 제외하고서 公證(Beurkundung)과 通知(Mitteilung)와 같은 소위 準法律行爲를 제외함으로써 그는 자신이 法律行爲的 國家行爲(rechtsgeschaftlichen Staatsakt)라고 한 特有의 좁은 의미의 行政行爲槪念을 얻고 있는 것이다. 그는 法律行爲的 國家行爲를 公法的 法律行爲(publizistischen Rechtsgeschafte)에 속하는 것으로 보고 訴의 提起나 許可申請과 같은 國家行政廳에 對한 私人의 請求도 公法的 法律行爲에 포함시키고 있다.(주석15) 다른 한편으로 그는 公法的 法律行爲를 法律과 令을 포함하는 公法的 意思表示의 特別한 方法으로 파악하고 있다.(주석16) 法律行爲와 意思表示의 槪念을 公法分野에 도입함으로써 私法에의 依存은 결코 사소한 것이라고 할 수 없게 되었다. 問題된 私法行爲를 法的 意味로 意思表示 즉 效果意思(Erfolgwillen)의 表示로, 그에 있어서 特定의 法效果發生을 目的으로 하는 行爲者의 意思인 行爲(Handlungen)로 간주되기 때문에 私法에의 依存은 內部的 根據를 갖고 있다고 한다.(주석17) 코르만(Kormann)은 行政行爲에 대한 自身의 見解가 民法上의 法律行爲와 重要한 點에서 一致하기 때문에 固有한 意味의 行政行爲를 法律行爲(rechtsgeschaftlichen Akt)로 간주하였다. 私法上의 法律行爲와 公法上의 法律行爲間의 差異에 대하여는 表意者가 私法上의 權利·義務의 主體로서 意思表示를 하였는가 아니면 公法上의 權利·義務의 主體로서 意思表示를 하였는가에 의해서 決定된다고 한다. 이러한 理論의 法的인 收獲은 法律行爲的 國家行爲의 內容, 成立(行爲의 締結(Geschaftsbeschluβ)), 특히 瑕疵(Fehlerhaftigkeit)에 대하여 一般的 學說을 세웠다는 데에서 찾아 볼 수 있다. 違法한 行政行爲에 對한 國民의 權利保護에 관한 問題가 論究되었지만 副次的 意義만이 인정되었던 것이다. 個別的 法規範에 의하여 正式의 權利救濟手段이 國民에게 인정되지 아니한 경우에 當事者取消(eine Parteianfechtung)는 허용되지 않을 것이다.(주석18) 8코르만도 法院判決을 本來의 의미에서 行政行爲에 포함시키고 있다는 事實을 주목해야 할 것이다. 그는 이러한 事實의 法的 취급이 모든 行政法上의 法律行爲에 共通的인 그러한 法規에 근거한다는 것을, 특히 無效論(Nichtigkeitslehre)을 감안할 때, 이와 같은 입장을 정당화할 수 있다고 믿고 있는 것이다. 그래서 코르만은 자신의 論文題目도 周知의 단어인 "行政行爲"에서 "法律行爲的 國家行爲"로 바꾸었는 바 그것은 訴訟專門家들도 行政行爲라는 用語에서는 그들의 判斷을 추정해 내지 못하였기 때문이라고 한다. 다. 플라이너(Fleiner) : 法律行爲論의 영향 "法律行爲的 國家行爲(rechtsgeschaftliche Staatsakt)"는 - 用語에서 볼 수 있듯이 - 학문상으로는 관철될 수 없다고 할 것이다. 이와 달리 많은 학자들은 行政行爲의 意味를 "公法에 근거하는 法律行爲"로 파악하고 있다. 이에 관한 대표적 인물로 플라이너를 꼽을 수 있다. 그가 좁은 의미의 行政行爲를 "法的效果를 目的으로 하는 行政廳의 作用(eine auf einen rechtlichen Erfolg abzielende Handlung einer Verwaltungsbehorde)(주석19)"이라고 定義하였다면 이러한 개념에 의하여 파악되는 作用을 고려할 때 그는 코르만과 反對의 입장에 있는 것으로 될 것이다. 그는 좁은 의미의 行政行爲에 職權通知와 公證을 포함하여 그 한계를 확대하였다. 다만 그는 중요한 제약을 꾀하였던 바 그는 行政廳에 의해 發해지지 아니한 行爲는 제외시켰던 것이다. 그러나 그럼에도 불구하고 그는 私法上의 法律行爲에의 類推를 고집하고 있다. 이것은 그가 法的效果에로의 目的을 行政行爲의 本質的 判斷基準으로 간주한 사실에서 明白하게 드러나 있다. 그 밖에 그는 行政行爲와의 關係에서 法令과 마찬가지로 行政廳의 "官憲的 意思表示(Obrigkeitliche Willenserklarung einer Behorde)"를 포함하고 있는 "法律行爲的 性格의 官憲的 處分(Obrigkeitlichen Verfugungen rechtsgeschaftlicher Natur)"에 관하여 언급하고 있다.(주석20) 더욱이 코르만(Kormann)에 의해 確立된 "公法的 法律行爲(publizistisches Rechtsgeschaft)"가 연상되는 것이다.(주석21) 라. 발터 옐리네크(Walter Jellinek) : 高權的 意思表示 이와 關聯하여 "行政內에서 特定人에 對하여 취하여진 官憲的 意思表示(eine einer bestimmten Person gegenuber vorgenommene obrigkeitliche Willensauβerung innerhalb der Verwaltung)를(주석22) 行政行爲로 보는 발터 옐리네크도 언급되어야 할 것이다. 그는 高權活動(die Betatigung hoheitlicher Gewalt)을 行爲(Geschaft)로 판단하고 있는 것이다. 그는 예컨대 公用收用(Enteignung) 또는 警察處分을 法律行爲로 생각하였던 것이다. 물론 그도 意思表現(Willensauβerung) 즉 公法的 意思表示(Offentlich-rechtlichen Willenserklarungen)에 관하여 언급하고 있다. 行政行爲가 옐리네크에게 官憲的 意思의 發露로 보였을 때 그가 官憲的 意思(obrigkeitlichen Willen)를 私法上 意味의 法律行爲的 意思로 規定하지 않았다 하더라도 그는 行政行爲의 意義에 對하여는 오직 自然人에게만 展開될 수 있는 範疇를 설정하고 있다. 이러한 점에서 法律行爲說과의 類似性이 發見된다. 왜냐하면 兩者에 있어서 行政行爲는 意思에서 出發하고 그 意思는 槪念的으로 살과 피로된 人間이 아닌 知覺力, 思考力 및 意志力을 가진 人間과 分離될 수 있는 것이란 事實에 立却하고 있기 때문이다. 그 밖에 옐리네트도 특히 行政行爲의 有效(Gultigkeit)와 無效(Ungultigkeit)에 관한 一般的 規律을 얻는데 自身의 理論을 使用하고 있다. 마. 學說槪觀의 意義 앞에서 살펴 본 槪觀은 前記의 學說들 모두가 公法의 보다 폭넓은 完成을 위해 중요한 寄與를 하였기 때문에 정당화 될 수 있을 것이다. 行政行爲에 관한 앞서의 定義 중에 몇가지는 典型的 價値를 가진다. 어쨌든 方法論的 觀點하에서도 모든 學說을 살펴보는 것이 必要하다. 모든 學說의 出發點과 그의 目標設定을 오늘날 行政行爲에 속하는 모든 目的定義(Zweckbestimmung)와 비교한다면 行政行爲의 本質을 明白하게 파악하게 될 것이다. 公法의 發展은 Otto Mayer 이래로 始作된 것이다.(주석23) 여러 가지 點에 있어서 强調할 것이 變하고 行政法制度의 基準이 되는 標識도 變化하였던 것이다. 어떤 의미에서는 오늘날 行政行爲는 定義되어야 한다는 것이 現行法秩序에 의해 强制되어 있다고도 할 수 있다. 우선적으로 行政行爲는 法治國家的 機能을 具現하여야 하는 것이다. 우리가 行政行爲를 알고 나면 이와 같이 지극히 현실적인 法槪念을 들어서라도 오늘날에 뒤지는 定義를 포기할 수 밖에 없게 되는 것이다. 2. 法的定義 우리가 오늘날의 法秩序下에서 行政行爲의 本質을 明白히 하고자 할 때 이러한 課題를 덜어 줄 法的定義(Legaldefinition)가 存在하지 아니하지 않는가 하는 의문에 접하게 되는 것이다.(주석24) 먼저 1931年 헤겔마이어(Hegelmaier)에 의해 作成된 뷔르템베르크 行政法草案 第61條를 생각해야 할 것이다. 이에 따르면 "이 法律에서 말하는 行政行爲는 個別的 事件의 特定한 關係를 整序하기 위한 公權力(Offentlichen Gewalt) 行使에 있어서 行政廳에 의하여 發하여진 處分(Verfugung)과 決定(Entscheidung)을 말한다. 다만 特別權力關係(Besonderes Gewaltverhaltniss) 內部에서의 處分과 決定은 그러하지 아니하다." 上記의 草案은 正式으로 施行되지는 아니하였다. 뷔르템부르크 草案이 慣習法的으로 완전하게 適用되고 있는지 與否도 未定으로 두어야 할 것이다. 어쨌든 同草案은 獨逸行政法의 發展에 지대한 영향을 끼친 결과 同草案에 포함된 行政行爲의 定義를 간과할 수 없는 것이다. 오늘날 聯邦諸州에서 行政裁判上의 節次를 規律하는 法律中에서 軍政法令 第165號(MRVO 165)와 베를린 行政法院法(Berl·VGG)은 行政行爲의 法的定義(Legaldefinition)을 내세우고 있다. 軍政法令 第25條는 內容上으로는 베를린行政法院法 第23條와 一致하는 것으로 다음과 같이 규정하고 있다. 즉 "이 令에서 의미하는 行政行爲는 公法分野의 個別的 事件을 規律하기 위하여 行政廳에 의하여 내려진 모든 處分(Verfugung), 命令(Anordnung), 決定(Entscheidung) 또는 기타의 措置(sonstige Maβnahme)를 말한다. 民事訴訟分野와 刑執行(Strafvollzug), 非訟事件(Freiwilligen Gerichtbarkeit) 및 나치스 추방절차(Entnazifizierungsvenfahren)를 포함하는 刑事訴訟節次分野上의 行政行爲는 例外로 한다." 聯邦共和國의 모든 分野에 適用될 行政行爲의 法的定義를 고려하고 있지는 않았다. 여러 州의 서로 다른 行政法院法을 대신하는 聯邦行政法院法(BVGO)의 施行으로 이러한 行政行爲의 法的定義가 도입되리라는 것을 거의 인정하지도 아니하였다. 基本法 第19條第4項을 背景으로 하는 草案Ⅰ과 Ⅱ에서는 行政行爲가 "公權力의 措置(Maβnahme der Offentlichen Gewalt)"내지는 "公權力의 個別的 措置(Enzelmaβnahme der Offentlichen Gewalt)"로 설명되고 있는 반면에 當時에 審議하기 위해 提出된 草案Ⅲ에서는 상세한 規定을 포기하고 있었다. 3. 文獻上의 立場 當時에 文獻上으로는 "個別事件의 規律(주석25)"이라고 하는 行政行爲의 槪念定義가 强調되고 있다. 포르스트호프(Forsthoff)에 따르면 行政行爲는 行政行爲가 規律하거나 形成한 "個別的이고 具體的인 個別事件(Einen besonderen konkreten Einzelfall)"을 目的으로 한다.(주석26) 그에 따르면 法定立(Rechtssetzung)과 判例를 제외하고 그로부터 直接的인 法的效力이 나오는 行政廳의 "모든 一方的·高權的 行爲(Alle einseitigen Hoheitlichen Akte)"는 行政行爲에 속하게 되는 것이다.(주석27) 기이제(Giese)에 따르면 다음의 槪念徵表가 行政行爲에 해당한다. 즉 "個別事件을 위한 公法關係를 直接的으로 形成하기 위하여 特定人 또는 不特 定人에(주석28)에 對하여 公的團體의 機關이 公權力으로 發하는 一方的 高權的 行政措置(주석29)" 네빙거(Nebinger)에 따르면 行政行爲는 "當事者에게 個別的 事件에 있어서 法이 무엇인지를 決定하는 行政廳의 意思通知(Willenskundgebung)"인 것이다.(주석30) 바호프는 南獨逸의 行政法院法上의 行政行爲와 軍政法令第165號(MR VO165)上의 行政行爲를 區別하였다. 그는 南獨逸의 行政行爲를 "個別事件 또는 처음부터 特定할 수 있는 數의 事件을 規律하기 위하여 發하는 官憲的이고(Obrigkeitliche) 法傾向的인(rechtserhebliche) 活動"에 制限하여 파악하였다.(주석31) 그는 더 나아가 軍政令第165號의 의미의 行政行爲를 받아들이려고 한다. 왜냐하면 여기에는 官憲的 動機인 拘束性(Verbindlichkeit)이 없기 때문이다. 어쨌든 그는 "非官憲的 性質의 效果意思(Willensauβerungen nicht obrigkeitlicher Natur)"도 특히 單純한 高權行政의 領域에 있어서 軍政令第165號의 意味의 行政行爲로 간주하였던 것이다.(주석32) 망-베르너(Mang-Berner)는, 公權을 부여 받은 行政主體의 機關으로서 行政廳이 特定人 또는 特定多數人 또는 特定할 수 있는 多數人에 對하여 法傾向的 方法(rechtserheblicher Weise)으로 直接 이러한 公權을 行使하는 경우에는, 언제나 行政行爲를 주어진 것(Gegeben)으로 보았다.(주석33) 울레(Ule)는 行政行爲의 槪念을 모색함에 있어서 軍政令第165號第25條上의 法的定義에서 出發하고 있다. 이러한 規定의 의미에서 그는 公法分野의 個別事件을 規律하는 법적 效力을 가진 모든 措置를 行政行爲로 보았다.(주석34) 아이어만과 프뢸러(Eyerman - Frohler)는 行政行爲를 "特定의 個別人 또는 規律할 수 있는 個別人의 範圍에 向하여진 行政廳의 法規範을 執行하고 官憲的 權威(Obrigkeitliche Autoritat)로 취하여지며 法的效果를 目的으로 하는 그러한 作用"이라고 定義하였다.(주석35) 멩거(Menger)는 實質的 行政行爲와 形式的 行政行爲를 區別하고 있다(주석석36). 그는 實質的 權利關係(Rechtslage)를 形成하거나 確定하는 行爲 즉 프로이센 上級行政法院의 用語上 意味인 命令(Anordnung)을 行政行爲로 이해하고 있다. 그는 行政節次에 관여한 主務官廳의 外部行爲(auβeren Akt), 예컨대 實體法的 命令을 낳고 同命令의 終局的 形式에 까지 미치는 모든 行政作用을 形式的 行政行爲로 보고 있다. 實質的 行政行爲에 관하여 그는 實質的 行政行爲 그 자체는 行爲의 受範者에게 問題된 具體的 事件에 있어서 그에게 무엇이 法인지를 알리는 公法上 行政廳의 處分(Verfugung), 命令(Anordnung), 決定(Entscheidung),또는 그 밖의 措置들만을 말한다는 結論에 이르고 있다.(주석37) 確實을 기하기 위하여 同定義가 지금까지 인용한 것들과 상당한 차이를 보이는 경우에는 페터(Peters)와 예루살렘(Jerusalem)의 定義도 살펴보아야 할 것이다. 페터는 行政行爲를 단순히 "公法分野에 있어서 行政廳의 法律行爲"라고 설명한다.(주석38) 예루살렘은 行政行爲를 "行政廳이 자신의 管轄權內에서 法律을 根據로 臣民(Untertanen)에게 내리는 命令(Gebot) 또는 禁止(Verbot)"에 限定하려고 한다.(주석39) E·R Huber가 經濟行政行爲(Wirtschaftsverwaltungsakt)에 對하여 내린 槪念定義는 著者가 어떠한 本質徵表를 行政行爲에 관하여 決定的인 것으로 보고 있는지가 그로부터 나오기 때문에 언급할 必要가 있다. 즉 具體的 個別事件 또는 限定된 數의 具體的 個別事件에 대하여 直接的 效力을 갖는 公法 또는 私法的 內容의 經濟的 法關係를 確定하거나 形成하는 法的 根據 위에서 發하는 公行政主體의 모든 高權的 決定(Hoheitliche Entscheidung)이 經濟的 行政行爲라고 하고 있는 것이다.(주석40) 4. 判例의 立場 法院이 行政行爲의 法的性質에 關聯하는 限, 法院은 軍政令第165號의 第25條에 의한 法的定義를 强調하고 있다. 뮌스터 上級行政法院은 의문을 除去하기 위하여 行政廳이 上位置의 關係에서 (in Verhaltnus der Uberordnung) 活動하는 경우에만 個別事件의 規律을 말할 수 있다는 事實을 明白하게 언급하고 있다. 上位置(Uberordnung)는 행정청의 선언(Ausspruch)이 受範人을 잠재적으로 구속하는 事案에 대한 決定(eine fur den Empfangen potentiell verbindliche Entscheidung Zur Sache)을 포함하는 경우에 成立한다. 法院도 軍政令第165號 내지는 베를린 行政法院法(BerlVGG)의 적용범위 외에서는 통상 同一한 立場을 취하고 있다. 예컨대 바이에른 行政法院은 美國占領地域의 行政法院이 公法分野의 個別事件을 規律하기 위한 處分을 行政法院法 第22條 및 第35條上의 行政行爲로 간주하고 취급하는 한도에서 軍政令第165號의 第25條에 의하여 英國占領地域을 規律하는 것과 一致한다고 확인하고 있는 것이다. 行政行爲의 本質에 보다 接近하는 많은 判決에 관하여는 에센 行政法院의 2개의 判決을 인용해 볼 수 있을 것이다. 그 하나에서는 國民과 公團體間의 公法的 關聯을 生成·消滅·變更케 하는 모든 行政廳의 行爲가 行政行爲로 說明되어 있다. 다른 하나에서는 法規範을 執行하며 官憲的權威로 取하여 지고 特定의 個別人 또는 一定範圍의 個別人을 對象으로 하고 個別事件을 規律하는 行政廳의 모든 作用이 行政行爲로 언급되고 있다. 5. 通說의 立場 當時의 實定法, 새로운 文獻과 當時의 判例에 行政行爲로 確定되어 있는 여러 가지의 槪念定義는 여러 가지 觀點에서 서로 구별된다(주석41). 文字上의 表現뿐만 아니라 內容에 대하여도 구별되는 것이다. 그럼에도 많은 共通的 特徵을 감안할 때 通說의 存續을 승인할 수 있을 것이다. 일반적으로 行政行爲는 公行政의 遂行者에 의하여 取하여진 個別事件 또는 多數의 特定되거나 特定할 수 있는 個別事件의 規律로 이해된다고 하는 事實에 관하는 一致를 보고 있다. 法定立行爲와 裁判行爲는 그것이 槪念定義上 특별히 表現되지 아니하더라도 行政行爲에 해당하지 아니한다. 이 경우에 立法機關에 의한 法律뿐만 아니라 實質的 意味의 모든 法規命令은 法定立行爲에 해당한다. 行政行爲가 어떠한 경우에나 行政廳에 의하여 發하여져야만 하는지 與否는 分明하지 않다. 그 밖에 個別事件의 規律을 (주석42) 어떻게 이해하여야 할 것인지 다시 말하자면 個別事件規律을 特定數의 國民과 統合시켜야 하거나 具體的 事實關係가 규율되면 그것으로 충분한 것인지 與否는 의문이 있다. 第3節 基本法第19條第4項에 근거한 行政行爲의 法治國家的 機能 1. 基本法第19條第4項의 意義 通說의 成果와 個別著書를 검토하기 전에 오늘날의 法秩序의 테두리 內에서 行政行爲가 實現하여야 할 個別的 法治國家的 機能을 먼저 살펴보아야 할 것이다. 모든 法律生活이 最上位의 憲法에 實體法上으로 관련된 그러한 原理의 근거를 두고 있기 때문에 과연 行政行爲의 意味와 目的도 이미 내려진 憲法上의 根本決斷(Grundentscheidung)(주석43)으로부터 必然的으로 얻어지는 것인가 하는 의문에 봉착하게 되는 것이다. 이 경우에 대략 4개의 문제가 提示될 수 있다. 첫째로는 어떠한 方法으로 公權(Offentliche Gewalt)을 한계지을 것인지를 밝히는 것이다. 왜냐하면 이것을 한계지울 때 權利侵害的 高權行爲의 種類에 관하여 말할 수 있기 때문이다. 두 번째의 문제는 權利保護를 받아야 할 權利主體에 관한 것이다. 그 세 번째는 소위 通常의 訴訟(ordentlichen Rechtswegen)의 意味하는 바가 무엇인가 하는 것이며 끝으로는 保護된 權利(geschutzten Rechte)를 좀 더 상세히 定義하는 일이다. 여기에서는 公權의 本質과 保護된 人의 範圍와 관련된 최초의 2問題點을 살펴보고자 한다. 가. 公權의 本質 공권(Offentliche Gewalt)은 그 자체가 포괄적인 國家法的이고 行政法的인 槪念으로 國家와 그 밖의 高權을 부여받은 權利擔荷者의 모든 高權的活動으로 이해되고 있음이 일반적이다. 그럼에도 불구하고 이 경우에 解釋의 方法으로 基本法 第19條第4項의 意味內容에 合致하는 制限的 槪念定義에 도달하는 것이 可能한 것이다. 1) 憲法的活動의 除外 그의 企圖가 行政法의 法規에 의하여 判斷되어야 하는 그러한 作用만이 公權에 속한다는 事實은 問題가 되지 아니한다. 憲法에만 예속되어 있는 國家作用은 一般的 權利保護條項(allgemeinen Rechtsschutzklausel)에 의하여 파악되지 아니한다. 2) 裁判權의 除外 法宣言的 權力 즉 순수한 司法權으로서 公權이 排除된다는 事實에는 異論이 없다. 司法行爲 즉 裁判節次의 範圍內에서 發하는 措置에 대하여 個別的인 權利保護를 保障하여야 할 아무런 動機도 存在하지 아니한다. 이러한 司法行爲가 내려질 수 있는 한 獨立된 法官이 國民의 權利를 責任지고 있는 것이다. 여타의 裁判과의 연결을 꾀하고 있는 것은 아니지만 司法行爲도 어떠한 違憲이 있을 수 있다는 觀點에서 憲法裁判所의 統制에 용이할 경우에 그것은 憲法裁判所의 裁判事項으로 規律된 그러나 基本法第19條第4項의 一般的 權利保護條項과는 無關한 그러한 事件인 것이다. 3) 法定立의 除外 基本法 第19條第4項에서 말하는 "公權(Offentliche Gewalt)은 그것이 설사 固有의 立法機關이 아닌 自治的 代議機關 또는 行政官署에 의하여 行使된다고 하더라도 法定立의 범위를 정함으로써 계속 제한되어야 한다. 一般拘束的 判決에 의하여 效力 없는 것으로 宣告될 수 있는 그러한 結果를 가진 法定立行爲에 대한 直接的 侵害는 從前의 國家法의 發展을 고려할 때 非定規的인 權利手段(Rechtsmittel)을 의미한다. 따라서 이를 허용하기 위해서는 法律이 明文으로 規定하고 있을 것이 要求된다. 이러한 要求는 基本法 第93條第2號, 第100條 및 聯邦憲法裁判所法 第90條와 第93條에서 충족되고 있다. 이곳에서는 一義的이고 모든 의문을 排除하는 그러한 法律規定에 의하여 抽象的 또는 具體的 規範統制의 여러 가지 可能性이 規律되고 있는 것이다. 그러나 基本法 第19條第4項이 法定立行爲에 對하여도 出訴의 길을 開放하고자 한다고 할 根據는 없다. 베르니케(Wernicke)에 의하여 代表되는 反對立場은 個別的 法律의 規律에 의하여 立法(Gesetzgebung)은 聯邦憲法裁判所法 第90條上의 公權에 해당하게 된다고 말함으로써 아무런 지지도 얻지 못하고 있다. 왜냐하면 聯邦憲法裁判所法에 있어서 公權의 槪念이 처음이자 마지막으로 確定되어졌다고 假定할 아무런 根據도 없기 때문이다. 한편에 있어서는 聯邦憲法裁判所法第90條上의 公權에 속하는 그러한 判決(Rechtsprechung)을 基本法第19條第4項上의 公權에서 排除하면서 다른 한편으로는 聯邦憲法裁判所法第93條第2項을 根據로 하여 判決을 基本法第19條第4項의 公權에 歸屬시키는 것이 一般的이다. 聯邦憲法裁判所法第93條第2項이 定하고 있는 것을 "公權"의 法的定義로 이해하여서는 안된다. 同條項의 課題는 聯邦憲法裁判所法 第90條에서 말하는 公權을 說明하는 것이다. 法定立的 權力으로서 公權은 一般的 法統制를 받지 아니한다는 이러한 見解의 妥當性은 基本法第19條第4項의 成立歷史를 통해서도 强調되고 있다. Herren-Chiemsee草案의 이에 해당하는 規定에 따르면 다음과 같다. "行政廳의 命令 또는 不行爲에 의하여 自身의 權利를 侵害받았거나 自身에게 責任지워지지 아니한 義務를 부담하고 있다고 믿는 者는 法院의 救濟를 請求할 수 있다." 同規定이 法定立行爲와는 관계없다는 것은 自明하다. 基本法에 있어서 外見上으로 진행하고 있는 本文(Fassung)을 굳이 택한다면 내용을 改正할 事由로서가 아니라 "公權力에 의하여 자신의 권리를 침해받았다고 믿는자는 누구나……"라고 하는 에센주 헌법 제2조제3항의 本文이 모범으로서 기능하기 때문에 이는 명백한 것으로 보인다. 그 밖에 여기에서는 權利保護의 對象이 되는 高權行爲와의 關係에서 基本法 第19條第4項의 意味內容(Sinngehalt)을 法比較的解釋으로 밝힌 클라인(Klein)의 硏究를 들 수 있다. 클라인이 다른 憲法典의 該當條項 또는 單一法律을 評價하여 얻은 그러한 成果는 前記한 基本法條項의 權利保護保障은 이것이 설사 立法機關 또는 行政廳에 의하여 發하여진다 하더라도 어떠한 法定立行爲도 포함하지 아니한다는 事實을 입증하고 있다.(주석44) 法定立行爲는 基本法의 一般條項(Generalklausel)에 의하여 파악되지 아니한다는 立場은 文獻과 判例上 주장되고 있는 見解를 고려할 때 통설로 간주될 수 있다. 4) 國庫分野에의 不關與 최근에 바호프(Bachof)는 "公權의 槪念은 國庫分野에의 不關與를 통해서 校正될 필요가 있다"는 見解를 表明하였다.(주석45) 사실 公權의 槪念은 侵害行政의 槪念世界에 그 根源을 두고 있으며 오늘날에도 종전의 의미에서 이를 이해할 것과 이것을 命令(Gebot), 禁止(Verbot) 또는 허가(Erlaubnis)에 국한 할 것등이 강제되지 아니한다. 給付承諾 또는 그 拒否도 公權의 表現으로 보아야 한다. 특히 行政이 給付의 授與者인 경우 또는 行政이 法律上으로나 事實上으로 獨占하고 있는 경우에 給付는 私法의 形式으로도 提供될 수 있는 것이다. 법률상의 獨占과 單純한 事實上의 獨占間을 區別하는 것은 양자가 同一한 權力에 基礎하고 있다는 事實을 看過한 것이다. 그밖에 課稅權과 기타의 高權(Hoheitsbefugnissen)에 基한 公的 公同體(Offentlichen Gemeinwesen)의 權力的地位(Machtstellung)와 經濟的으로 통일된 財貨를 갖고서 獲得한 私企業의 獨占的地位(Monopolstellung)間에는 根本的인 差異가 있다. 바호프(Bachof)는 國庫的 給付行政도 公法의 特殊한 拘束力의, 동시에 平等原則 및 目的과 手段間의 比例原則등의 支配를 받도록 하는 데에서 그와 같은 意味變邊遷 意義를 찾고 있다. 언뜻 보기에는 대담하고도 時宜適切한 듯이 보이는 이러한 立場에 대하여 의문이 제기되고 있다. 이러한 立場을 시종일관 慣徹한다면 결국에 가서는 公行政作用의 高權的分野와 國庫的分野間의 明確한 限界가 없어지게 될 것이다. 뒤리히(Durig)는 國庫論에 있어서의 革命은 基本法에 의하여 꾀하여진 것이 아니라는 事實을 일찍이 지적하였다. 諸基本權이 行政을 자신의 國庫的活動에 拘束한다는 事實이 일반적으로 인정된다면, 基本法第19條第4項의 形式的 基本權의 意味에서의 公權을 지금까지는 순수한 私法的인 것으로 判斷되었던 國庫分野에 까지 확대시킬 필요는 없게 될 것이다. 여기에서 提起되는 問題는 순수한 實體法的 問題이다. 實體的基本權은 私法의 規範-특히 契約自由의 原則-을 制限한다는 事實에서 出發하는 것이 一般的이다. 私法上, 自然人과 法人의 法律生活(Rechtsverkehr)에서 民法(BGB)第138條, 第242條 및 第826條에 의하여 保障된 獨占的 地位의 濫用에 대한 實體法的 防止는 公法上國體에 있어서는 - 私權이 侵害를 받은 한도에서 - 實體的基本權에서 直接的으로 결과하는 것이다. 裁判上의 承認(Richterliche Sanktion)은 - 私經濟에 있어서 獨占的地位를 濫用하는 경우와 같이 - 訴訟의 對等命令의 方法으로 請求될 수 있을 것이다. 民事法院 - 當事者訴訟의 範圍에서 - 또는 行政法院이 裁判權을 갖는가의 與否는 좀 더 검토되어야 할 별도의 問題이다. 5) 積極的 定義 公權의 槪念은 司法과 法定立을 除外한 高權行政分野上의 모든 活動을 포함한다. 이러한 意味의 正當性은 基本法 第19條第4項에서 오랜 역사적 發展의 終結을 보게 되었다는 사실에서 찾아 볼 수 있다.(주석46) 중요한 것은 行政의 法律適合性의 원칙에 그의 司法的承認을 부여하기 위해 國民에게 내려지는 行政의 個別的處分(Einzelmaβnahmen)에 대한 가급적 완전한 權利保護를 實現시키는 것이다. 이러한 맥락에서 公法과 私法間의 限界를 私法에 유리하도록 可能한 넓게 잡아서 최소한 몇몇의 경우에 民事法院에 의한 保護를 保障하려고 하는 모든 努力을 염두에 두어야 할 것이다. 이러한 方法으로는 部分的 成果만을 얻을 수 있을 뿐이라는 事實은 처음부터 明白하였다. 司法行爲와 法定立行爲의 法的統制問題가 아무런 역할도 하지 못하는 行政의 領域에서 法治國家를 實現하고자 하는 鬪爭은 行政裁判制度를 獨逸의 諸州에 도입한 후에야 비로서 연구되기 시작하였다. 論爭의 過程을 거쳐서 例記主義(Enumerationsprinzip)보다는 가능한 포괄적인 一般條項이 낫다는 결론을 얻게 되었다. 이와 같이 완전한 訴訟은 無制限의 一般條項을 憲法的으로 根據를 갖게 함으로써 基本法에 定着하게 되었다.(주석47) 나. 保護된 人의 範圍 保護된 人의 範圍는 "누구나"를 어떻게 해석하는가에 따라서 決定된다. 이것이 自然人만을 意味하는 것인지 아니면 法人도 포함하는 것인지가 문제인 것이다. 一般權力關係에 있는 人만을 의미하는 것인지도 의문인 것이다. 이러한 양문제에 관한 論議는 오늘날 原則的인 결말을 보고 있는 것 같다. 1) 保護된 權利主體 保護된 權利主體를 감안할 때 프리젠한(Friesenhahn)의 見解를 代表的인 것으로 들 수 있다. 즉"敎會와 自治團體와 같은 公團體는 國家에 대한 그의 法律爭訟에 있어서 基本法第19條第4項에 해당한다고 주장할 수 없는데 그것은 이들 團體에 있어서는 어떠한 個人的權利도 문제되지 않기 때문이다."(주석48) 대부분의 學者는 이에 同調하지 아니하고 있다. 클라인은 "자신의 權利를 侵害받을 수 있는 자는 누구나 權利의 所持者(Trager)이다"고 적절하게 지적하고 있다.(주석49) 그밖에 오늘날의 法狀況에 있어서는 公團體도 個人的權利 즉 公團體의 利益을 위해 公團體에 주어진 그러한 權利를 處分할 수 있다는 것에 의문이 없다. 自治團體의 法治行政權을 두고 볼 때, 自治行政權을 辯護할 경우에 自治團體는 國家에 대해서 認可의 拒否를 다투는 國民과 同一한 狀態에 놓이게 되는 것이다. 2) 特別權力關係에 있어서의 保護 權利保護는 一般權力關係 뿐만 아니라 特別權力關係에 까지 미친다고 하는 見解는 오늘날 다툼이 되지 아니한다. 프리젠한(Friesenhahn)이 "基本法第19條第4項의 保護는 一般權力關係上의 個人的 保護에 속한다"는 견해를 처음으로 표명하였다.(주석50) 그는 基本法第132條第3項에서 취하고 있는 規律에서 基本法第132條第1項에 따른 파면의 경우에 公務員과 法官에게 基本法第19條第4項에 따라 出訴의 길을 開放하고 있는 "權利保護保障은 公務員關係에 적용하지 않는 것이 原則이다"는 結論을 도출하였던 것이다. 法治國家的으로 생각할 때는 이와 다르게 좀 더 진지하게 숙고되어야 할 것이다. 一般的으로는 오늘날 學說 및 判例上으로도 "基本法第19條第4項은 원칙적으로 特別權力關係를 포함하고 있다고 보아야 하며 例外에는 엄격한 要件이 必要하다"고 하는 입장이 慣徹되고 있다고 한다.(주석51) 결국 이러한 견해에 동조하여야 할 것이다. 어떠한 人이 앞서 언급한 의미의 權力에 종속된 경우에 그는 최소한 理論的으로는 完成된 法治國家에서 獨立된 法官에 의해 自身의 權利領域을 官憲的侵害(obrigkeitliche Ubergriffe)로부터 보호받을 수 있다. 이러한 점에서 오늘날에는 特別權力關係라고 하는 一般的 障碍物이 마침내 극복되었다고 보아야 할 것이다.(주석52) 이것은 特別權力關係의 原則的 파악만을 의미하는 것이라고 말한다면 좀더 명백해질 것이다. 이러한 맥락에서 特別權力關係를 일단 비판적으로 음미해 보아 오늘날의 法狀況에 妥當한 方法으로 定해 보아야 할 것이다. 이와 관련한 문제점들은 다른 각도에서 다시 검토되어야 할 필요가 있다할 것이다. 2. 行政行爲의 成果 가. 訴訟法制度로서 行政行爲 지금까지의 硏究로부터 基本法第19條第4項의 意味內容에 의하면 法定立외에 어떠한 人의 權利領域에 관계하는 公行政의 處分에 대하여는 權利保護保障이 存在한다고 結論지울 수 있는 것이다. 이때에 그와 같은 處分이 이미 發하여졌는지 與否 또는 同處分이 拒否되는지 與否는 중요하지 않다. 一般的權利保護에 따르는 이러한 行爲를 公通的特徵을 기초로 하여 正確한 槪念으로 파악하는 일은 理論的이고 實務的인 숙고가 선행되어야 할 것이다. 그리고 조만간 的確한 槪念을 모색하여야 할 것이다. 行政裁判權의 확대로 訴訟的 法制度의 性格을 갖는 行政行爲에 있어서는 的確한 槪念이 이미 주어져 있다고 할 것이다(주석53). 따라서 한때는 論亂이 심하였던 이러한 法槪念이 오늘날에는 基本法 第19條第4項에 의하여 提示된 課題를 떠맡게 되었다. 行政行爲를 모든 基本權條項에 관련시키고 있는 聯邦行政法院法草案에서도 이를 明白히 하고 있다. 法文에 行政行爲를 언급하면서 第1案과 달리 第3案에 해당하는 언급이 없다하더라도 그 근거는 行政行爲를 어떠한 의미로 이해하여야 할 것인지에 관하여는 전과 다름없이 아무런 의문도 남기지 아니한다. 여기에서는 公權의 處分에 의하여 自身의 權利를 侵害받은 者는 누구나 行政法院에 出訴할 수 있기 때문에 모든 公法上의 紛爭에 대하여 行政訴訟을 開放함으로써 - 그것이 當事者訴訟(Parteistreitverfahren)이 아닌 抗告訴訟(Anfechtungsverfahren)이 문제인 限 - 基本法第19條第4項을 고려하게 된다는 것이 화제로 되는 것이다. 이로써 憲法一般條項(Verfassungsrechtliche Generalklausel)이 적용되어야 할 경우에는 發하여졌거나 최소한 請求된 그러한 行政行爲를 문제삼아야 한다고 말할 수 밖에 없다. 이러한 생각들은 문헌에서도 발견된다. 프리젠한(Friesenhahn)은 "다툼이 된 行爲는 좁은 의미의 行政行爲이어야 한다."는 주장을 대표하고 있다.(주석54) 클라인(Klein)은 "技術的·專門的意味의 行政行爲만이 다툴수 있는 擧動(anfechtbares Verhalten)으로 고려된다."고 詳述하고 있다.(주석55) 기이제(Giese), 만골트(Mangoldt), 바호프(Bachof) 및 그레버(Grewe)등은 基本法第19條第4項이 抗告事件(Anfechtungssachen)을 포함한다고 强辯함으로써 결과에 있어서는 同一한 立場을 취하고 있다. 基本法의 形式的 主基本權이 100년전부터 주장된 法治國家的 思想에 승리를 가져다 주었다는 점을 생각할 때 基本法第19條第4項은 行政行爲에도 자신의 終局的 形象을 부여하고 있으며 그외에 憲法的 價値(Verfassungsrechtliche Wurde)를 동 행정행위에 부여하고 있다는 정도의 이러한 確認을 補完할 수 있을 것이다. 이러한 定義는 行政行爲에 관한 從來學說에 직접 연결되며 同學說과는 不可分의 關係를 가지고 있다. 따라서 同定義는 오늘날의 法秩序의 範圍內에서 行政行爲의 意味에 相應하는 考慮를 함에 있어서도 유지되어야 한다. 나. 오늘날 行政行爲의 目的定義 行政行爲는 오늘날에도 目的拘束的인 法制度임이 밝혀지고 있다. 行政行爲의 課題는 基本法第19條第4項에 合憲的으로 確定되어 있는 그러한 法治國家的 理念에 의하여 우선 決定된다. 이 規定의 適用으로 行政行爲는 國民이 그의 合法的 發給을 裁判上 强制할 수 있는 그러한 모든 官憲的 作用으로 파악하여야 한다. 行政行爲는 그 자체가 公權力의 處分에 대한 權利保護에 관한 學說의 中心點에 위치하는 것이다. 行政行爲에 연결되어 있는 여러 가지의 法規制에 관하여 가장 중요한 것은 어떠한 行政行爲의 發給 또는 不作爲(Unterlassung)에 대하여 - 그 밖의 要求할 수 있는 節次要件이 發生한 경우에 - 出訴가 開放되어 있다는 事實이다.(주석56) 現行의 行政法院法에 포함되어 있는 一般條項에 의하여 訴訟方法으로서는 原則的으로 行政訴訟이 고려된다는 것으로 修正되었다. 裁判節次에 있어서 行政行爲는 法適合性에 따라 審査되기 때문에 行政行爲는 行政節次上 그의 適法한 內容 및 適法한 廢止(取消)에 관계하는 여타의 規定에 따르게 된다. 同規定들은 行政行爲의 瑕疵와 관련된 모든 論亂있는 問題圈을 대상으로 한다. 行政行爲는 行政行爲論의 實質的利用을 目的으로 하는 考察의 主對象이 되어 왔다. 오늘날의 憲法的 狀況에 있어서는 法適合性(實體法的인) 問題가 밀접하게 결부되어 있는 그러한 權利保護承認의 形式的 則面을 중시하여야 할 것이다. 오늘날의 權利保護體係에서 無效(Nichtigkeit)와 廢止(Aufhebbarkeit)間의 傳統的 區別에 어떠한 意義를 갖는지도 좀 더 論究되어야 할 것이다. 同區別은 構成要件的效力(Tatbestands Wirkung)(주석57)의 原則에 따라 中間審査(Inzidentprufung)에 있어서는 아니되는 것이라는 事實은 더 이상 논의를 요하지 아니한다. 문제는 同區別이 裁判節次의 導入에 의해 行政行爲에 대한 直接的 侵害에 - 許容性 또는 理由를 감안한다 하더라도 - 기능하는지 與否인 것이다. 이에 대하여 行政法院은 無效인 行政行爲와 廢止할 수 있는 行政行爲를 同一한 方法으로 廢止하며 이 경우에 無效인 行政行爲의 廢止는 엄밀히 말해서 權利外觀(Rechtsschein)의 廢止를 뜻한다고 주장되고 있다(주석58) 同區別은聯邦行政法院法(BVGO)의 도입에 따라 헌법상의 근거에서도 必要한 것으로 추정되는 바, 어떠한 期間을 고려하지도 않는 行政行爲의 無效確認을 구하는 訴가 허용되기 때문이다.(주석59) 그밖에 주목해야 할 것은 行政行爲의 無效는 現行法에 의해서 이미 어떠한 訴訟的意義를 갖고 있다고 하는 見解가 있다는 事實이다. 無效인 行政行爲는 形式的存續力(formellen Rechtskraft)과 관계없이 언제나 이를 다툴 수 있다.(주석60) 즉 異議(Beschwerde)가 懈怠된 경우에도 다툴 수 있는 것이다. 一部 法院은 行政行爲가 無效인 경우에는 行政法院法의 施行以前부터 同行政行爲에 대한 取消의 訴를 허용되는 것이라고 判示하였던 것이다. 바이에른行政法院(Bayer VGH)은 이와 같은 경우에 새로운 行政行爲를 유도하는 우회적 方法을 취하고 있다. 同法院은 行政法院法(VGG)의 施行前에 終結된 行政行爲의 無效를 當該行政廳이 實行할 그러한 可能性이 存在한다고 생각하였던 것이다. 無效의 認定(Anerkennung)이 却下된 경우에 이러한 裁判(Entscheidung)은 獨立的으로 取消될 수 있는 그러한 새로운 行政行爲를 나타내게 된다고 하며 이와 같은 경우에 最初의 行政行爲의 無效에 관하여 裁判을 하여야 한다고 한다. 끝으로 특히 Lerche에 의하여 주장되고 있는 다른 견해가 언급되어야 할 것인 바 그에 따르면 行政行爲의 無效에 관한 法院의 判決은 確認訴訟(Feststellungsklage)의 方法으로 달성하여야 한다고 한다. 다. 從前學說과의 對立 강조되는 行政行爲의 法治國家的 機能은 오늘날에도 그 槪念에 자신의 目的論的性格(Teleologischen Charakter)을 付與하고 있다. 이 目的論的性格은 다시 그와 結付되어 있는 法規律을 特定하는 것이다. 그로써 옛날에는 行政行爲에 붙여졌던 그러한 目的 및 槪念定義가 진부한 것이 되었다. 1) 法院判決과의 區別 現行法에 의하여 行政行爲를 다름아닌 法院判決의 一面으로 볼 수 있다는 것이 一般的이다. 官憲的權威(obrigkeitlicher Autoritat)를 갖고서 행하여진 國民에 대한 拘束性은 그것도 高權行爲이기 때문에 하나의 屬性이라고 할 수 있다. 그러나 오늘날 우리가 알고 있는 國家觀에 따라 다음을 유추케 하는 差異를 원칙적으로 살펴보아야 할 것이다. 즉 法院判決은 獨立的法官에 의하여 發하여지나 行政行爲는 그러하지 아니하며 후자는 裁判節次에서 처음으로 "그의 適法性에 관하여 審査받게 되는 것이다. 그리고 유의해야 할 것은 第2權力과 第3權力間의 限界는 현저하게 변하고 있다는 점이다. 法院判決의 價値(Wurde)는 오늘날 모든 獨立된 法院의 行爲에 귀속한다. 行政裁判權은 더 이상 執行府와 司法府間의 문제를 야기하지 아니한다. 즉 行政裁判權은 소위 通常裁判, 勞動, 財政 및 社會裁判權과 함께 國家의 第3權力에 속하는 것이다. 行政行爲와 行政法院의 行爲는 명백한 質的差異를 보여주고 있다. 따라서 行政裁判權의 法的行爲를 行政行爲에 歸屬시키는 것도 可能하지 않는 것이다. 2) 意思表示와의 區別 私法上의 意思表示(Willenserklarung)로 유추하는 것도 허용되지 아니한다. 私法上 意思表示가 成立하기 위한 要件인 效果意思(Eine rechtserheblicher Wille)는 行政行爲에 있어서는 아무런 기능을 하지 아니한다. 處分職務擔當者(Erlassenden Amtstragers)의 心裡的意思(psychische Wille)도 중요한 것이 되지 아니한다. 그렇기 때문에 포르스트호프(Forsthoff)가 行政行爲의 意味를 밝히면서 本質的인 것에 관련하는 限, 兩者同一思想(Anthropomorphismus)을 거부한 것은 타당하다 할 것이다. 결국 公權力(offentliche Macht)이 國民에 대하여 法傾向的方法(rechtserheblicher Weise)으로 행하여졌는가 하는 것이 기준이 될 것이다. 行政行爲는 "高權力의 一方的 流出(einseitige Emanation der hoheitlichen Gewalt)"일 따름인 것이다. (法制調査局 法制硏究擔當官) 註1) Forsthoff, Lehrbach des Verwaltungsrechts 4Bd, Allgemeiner Teil,3.Aufl S. 48. ; Fleiner Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl.S.44. 註2) Herrnitt, Rudolf Herrmann, Grundlehren des Verwaltungsrechtes 1921 S. 269f. 註3) Forsthoff. a.a. O. S. 171 註4) Bachof, Verwaltungsakt und innerdienstliche Weisung, in Verfassung und Verwaltung in Theorie und Wirklichkeit, Festschrift fu"r Laforet, 1952.S.285. 註5) 뷔르템베르크, 작센 및 튀링엔 등의 州와 自由한자동맹도시인 함부르크 및 브레멘 등의 과거 行政裁判上의 一般條項은 訴訟法의 規定에 의하여 制限 받게 되었는 바, 特定한 경우에는 法律에 의해서 行政法院의 事後審査를 받지 아니하거나 받지 못하게 된 것이다. 一部 裁量濫用의 提訴도 排除되었던 것이다. 그러나 實體法規에서의 制限도 特別權力關係를 여전히 法死角地帶(rechtsleere Ra"ume)로 보게 됨으로써 발생한 것이다. 그밖에 該當 規定에는 行政廳의 行政行爲가 아닌 命令, 處分 및 決定등이 使用되고 있다. 註6) 原則的으로, 즉 기타의 節次要件들 특히 權利保護의 必要性이 있는 경우 註7) Otto Mayer Deutsches Verwaltungsrecht . 3. Aufl, Vorwort ; Vgl. Forsthoff, Lehbuch des Verwaltungsrechts, 3. Aufl. S. 15. 註8) Menger, System des Verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes. S. 111. 註9) Otto Mayer, a.a.O.S. 58. 註10)Otto Mayer, a.a.O.S. 93. ; 이와 같은 내용은 西獨行政節次法(第35條)에 明文化 되어 있다. 즉 「行政行爲란 行政廳이 公法의 領域에서 個別的 事件을 規律하기 위하여 行하며 直接的 效果를 外部에 發生케 하는 處分, 決定, 기타의 高權的 措置를 말한다」고 規定하고 있다. 註11)Otto Mayer, a.a.O.S. 59 註12)이에 관하여는 金 南辰, 行政法의 基本問題, 經文社 1985. 183면 이하 참조. 註13)Hatschek, Lehrbuch des deutschen und Preuβischen Verwaltungsrechts. 8.Aufl. S.7. 註14)李尙圭 敎授도 行政行爲를 法律行爲的行政行爲와 準法律行爲的行政行爲로 分類하고 同分類는 民法上의 法律行爲의 分類의 아날로기에 의한 것임을 밝히고 있다. 新行政法論 (上) 法文社 1987·265면 이하 참조. 註15)Kormann, System der Rechtsgescha"ftlichen Staatsakte, S.21. 註16)Kormann, a.a.O. S.19. 註17)Kormann, a.a.O. S.18. 註18)Kormann, a.a.O. S.309. 註19)Fleiner, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, 8. Aufl., S. 183. 註20)Fleiner, a.a.O. S.185 註21)Fleiner, a.a.O. S.187 註22)Jellinek, Verwaltungsrecht, 3. Auf., S. 246. 註23)프랑스에서는 行政行爲가 당초 公法 및 私法上의 모든 行政措置를 의미하는 것으로 사용되었던 것인데 독일에서는 당초부터 公法上의 行政措置만을 의미하였으며, 그것은 Otto Mayer의 功勞라고 한다. 金南辰, 行政法의 基本問題, 183면 참조. 註24)우리의 경우 行政節次法(案) 第2條第2號에 "行政處分이라 함은 行政廳이 公權力을 行使하여 國民의 具體的인 權利 또는 義務에 직접적인 變動을 초래케 하는 個別的이거나 一般的인 公法上의 行爲를 말한다"고 규정하고 있다. 註25)이에 관한 상세는 金南辰 前揭書 180면 참조 註26)Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, erster Band, Allgemeiner Teil, 3 Aufl., S. 168 註27)Forsthoff, a.a.O., 170 註28)이 점은 不特定多數人을 受範者로 하는 一般處分(allgemeinverfu"gung)을 포함하고 있는 것으로 보인다. Vgl. 金南辰 前揭書. 196면 이하. 註29)Giese, Allgemeines Verwaltungsrecht, 2.Aufl., S. 86. 註30)Nebinger, Verwaltungsrecht, Allgemeiner Teil, 2. Aufl., S.197. 註31)Bachof, Die Verwaltungsrichtliche Klage auf Vornahme einer Amtshandlung, S.21. 註32)Bachof, a.a.O., S.35. 註33)Obermayer, Verwaltungsakt und innerdienstlicher Rechtsakt, S.33. 註34)Ule, Die Lehre vom Verwaltungsakt im Licht der Generalklausel, S.263. 註35)Eyerman - Frohler, Verwaltungsgerichtsgesetz fur Bremen, Hessen und Wu"rttemberg - Baden, Kommenten, S.66. 註36)Menger, System des Verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutzes, S.103f. 註37)Menger, a.a.OS.109f 註38)Peters, Lehrbuch des Verwaltung, S.151. 註39)Jerusalem, Grundriβ des Verwaltungsrechts, S.45. 註40)E·R Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Erster und Zweiter Band, 2.Aufl., S. 55. 註41)行政行爲(處分)에 관한 우리 大法院의 判例를 보면 "行政處分이라는 槪念은 行政廳이 實定法秩序의 구조내에서 일정한 目的下에 特定의 기능을 다하기 위하여 하는 일련의 行政作用을 總稱하는 것으로서 그 目的과 性質을 떠나서 추상적 또는 관념적으로 定義하기는 어려운 것이나 적어도 그것이 行政廳의 公權力行使에 관한 行爲인 點에 비추어 그 處分의 對象인 國民에 대하여 구체적인 사실에 관한 法律的 規制를 하려는 要件을 갖춘 行爲여야 할 것이다."고 하고 있다.(大判 1966.10.25. 65누23). 註42)이와 관련하여 金南辰, 「行政法의 基本問題」, 184면 이하 참조. 註43)Klein, Tragweite der Generalklausel im Art. 19 Abs. 4 des Bonner Grundgesetzes, in Vero"ffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtsleihrer, Heft 8. S.88. 註44)Klein, a.a.OS.78ff 註45)Bachof., Begriff und Wesen des sozialer Rechtsstaates, in Vero"ffentlichungen der Vereiningung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Heft 12, S.62ff. 註46)클라인에 의하면 基本法第19條第4項이 獨逸的 法治國家를 完成시켰다고 한다. a.a.O.,S.77f 註47)Obermayer a.a.O., S.40. 註48)Friesenhahn, Der Rechtsschutz im offentlichen Recht nach dem Bonner Grundgesetz, S. 481. 註49)Klein, a.a.OS.102. ; Zustimmend Wernicke, Kommentierung des Artikels 19 im Kommentar zum Bonner Grundgesetz, S. 10. 註50)Friesenhahn, a.a.O,. S.481. 註51)金道昶敎授님은 特別行政法關係에 있어서 司法審査와 관련하여 司法審査의 可能性與否는 法律的 爭訟에 해당하는가 아닌가 라는 訴訟問題라는 견지에서 特別行政法關係上의 行爲일지라도 法規에 의하여 自由裁量이 허용된 범위 안에서는 문제가 안되지만 自由裁量에 속하지 아니하는 行爲나 裁量의 限界를 逸脫 또는 濫用한 경우에는 出訴가 可能하다고 한다. 行政法論(上) 靑雲社 1987.206면 註52)Lerche, Wehrecht und Verwaltungsgerichtbarkeit, in DVBI, 1954. S.628. 註53)예컨대 "우리나라의 경우 비록 독립한 行政法院은 없다 하지만 行政活動 중 일정한 行爲에 대해서만 行政爭訟을 提起할 수 있으며……"에서 行政行爲의 訴訟的 法制度로서의 性格을 알 수 있다. 金南辰 行政法Ⅰ. 法文社 1987. 159면. 註54)Friesenhahn, a.a.OS.481. 註55)Klein, a.a.OS.107. 註56)다툼이 된 行爲가 객관적 관찰에 의해 行政行爲로 입증된 것이 중요하며, 문제의 行爲가 行政行爲라고 하는 원고의 단순한 주장으로는 충분하지 않다. Menger는 Ule와 判例(Wttbg. Bad. VGH V. 2.6.19.50)를 들어서 原告의 主張에 반하여 行政行爲가 發生하지 아니한 경우에는 訴를 理由없는 것으로 棄却하여야 한다고 주장하고 있다. 그는 行政行爲에 의하여 자신의 權利가 침해될 수 있다고 하는 결론을 도출할 수 있는 그러한 주장을 原告가 하여야 한다고 하는 것이다. 따라서 抗告訴訟의 許容性에 관하여 法院은 다툼이 된 行爲가 行政行爲인지 與否와 자신의 權利를 침해받았다고 原告가 주장하고 있는지 與否를 심사하게 되는 것이다. Menger가 인용하고 있는 判例는 후자의 訴訟要件만을 갖추고 있는 데 訴를 허용하기 위해서는 자신의 權利가 침해되었다고 하는 원고의 주장만으로 족하다는 것이 된다. 물론 행정청의 命令 또는 處分이 있었고 그로 인하여 자신이 침해를 받았다고 한다면 양 요건을 구비한 것이 될 것이다. 이를 종합해 보면 行政法院에 의하여 要件을 갖춘 주장이란 權利侵害(Rechtsverletzung)이며 命令(Anordnung)내지는 處分 - 즉 行政行爲 - 의 成立에 관한 것이 아님을 알 수 있다. 註57)이에 관한 상세는 金南辰 行政法Ⅰ, 205면 이하 참조. 註58)行政行爲의 無效라고 함은 行政行爲로서의 외형은 갖추고 있으나 行政行爲로서의 效力이 전혀 없는 경우를 말한다. 이러한 점에서는 行政行爲의 不存在와도 구별된다. 金南辰 前揭書, 213면. 註59)聯邦行政法院法草案第42條에 따르면 (1)原告가 卽時確認의 正當한 利益을 갖는 경우에 法關係의 存·否 또는 行政行爲의 無效의 確認은 訴의 提起로 한다. (2)確認의 訴는 原告가 形成의 訴 또는 履行의 訴로 자신의 權利를 追訴할 수 있거나 할 수 있었던 경우에는 허용되지 아니한다. 다만, 行政行爲의 無效確認을 구하는 경우에는 그러하지 아니하다. 註60)우리의 行政訴訟法도 無效確認의 訴에 대해 行政審判前置主義(第18條) 및 提訴期間(第20條)을 적용하지 아니한다(同法第38條第1項).