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改正 勤勞基準法 解說 曺 正 燦 +-------------------------------------- -----------------------------------------+ | 一. 개정배경 나. 법정근로시간의 단축 | | 二. 주요개정 내용 다. 연차유급휴가일수의 연장 등 | | 1. 근로시간의 단축과 휴가·휴일의 확대 2. 기타 개정내용 | | 가. 근로시간의 개념 및 의의 三. 운영전망 | +----------------------------------------------------------------------------------------+ 一. 개정배경 근로기준법은 최근 노동조합법을 등 이른바 집단적 노사관계법의 그늘에 가려 일반의 관심이 줄었다고 하겠으나, 국가가 강제적인 방법으로 노사간의 근로관계에 개입하여 근로자들의 근로조건을 개선하기 위한 법으로서 사용자에게는 처벌의 위험이 따르는 경제적 부담을 떠맡기는 반면 근로자에게는 국가에서 설정한 최저기준으로서의 권익을 누리게 한다는 점에서 그 중요성은 결코 약화될 수 없다. 그런데 우리나라의 근로기준법은 1953년 법제정시부터 최저기준이라고 하기에는 지나치게 이상적인 내용을 담고 있었으며 그후 기회 있을 때마다 근로자에게 유리한 조항이 추가되었거나(예컨대 1961년 해고예고제도와 퇴직금제도의 신설, 1974년 임금채권 우선변제조항 신설 및 재해보상의 강화 등) 근로기준법의 부속법규라고 할 수 있는 새로운 법률들이 제정되었는 바(예컨대 1981년 산업안전보건법의 제정, 1986년 최저임금법의 제정, 1987년 남녀고용평등법의 제정 등), 이는 정부 입장에서 볼 때 집단적 노사관계를 안정시키기 위하여 노사분규의 원인을 근본적으로 제거하고 또한 노동조합 활동의 억제에 따른 불만을 해소하기 위한 보상적 차원에서 이루어졌던 것이며 사용자의 부담 내지 지불능력에 대하여서는 충분한 배려가 없었다고 할 수 있다. 다행히 1960년대 이후 급속한 경제성장으로 인하여 사용자측에서 부담을 감당할 능력이 생겼기 때문에 평균적으로는 법이 지켜질 수 있었으나 영세기업이나 성장과정에서 발생한 기업의 부침으로 인한 한계기업 등에서는 도저히 지켜질 수 없는 수준을 요구하고 있는 부분도 포함하고 있었다. 1987년말에 노동법을 개정함에 있어서는 그 동안 억제되어 왔던 노동조합의 설립 기타 활동을 자유스럽게 하기 위하여 노동조합법과 노동쟁의조정법 등을 대폭적으로 개정한 것과 대조적으로 근로기준법은 개정주장도 미약했을 뿐만아니라 별로 개정할만한 사항도 없다고 보아 변형근로시간제도의 개선, 3개월분 임금의 최우선변제 신설만이 반영되었던 것이다. 그런데 제13대 국회가 여소야대의 정국구조를 형성하게 되자 야당측에서 각종 법률안 개정작업을 활발하게 추진하게 되었으며 노동관계법에 대하여서도 1987년 여야합의에 의하여 마련된 법률이 제 기능을 발휘할 시간여유를 갖고 거기에서 미비한 점을 찾아 개정논의를 하여야 한다는 정부측의 주장에도 불구하고 당장에 개정하자는 노조등 민간노동단체 측의 입장을 대변하여 근로기준법의 경우 1988년 11월 25일에는 평화민주당이, 같은 해 12월 5일에는 통일민주당이, 다음 해 1월 25일에는 신민주공화당이 각각 개정안을 국회에 제출하는 등 노동관계법의 개정 제안이 이루어졌다. 3당의 근로기준법 개정안의 내용을 살펴보면 [표1]과 같다. [표1] 야당제안 근로기준법개정안의 내용 +---------------------------------------------+-------------------------------------------+--------+ | 항 목 | 제 안 내 용 | 비고 | +---------------------------------------------+-------------------------------------------+--------+ | ○ 폭행의 금지(§7) | ○ 내용보완 | 미반영 | | - 사용자는 어떤 이유로든 근로자 폭행금지 | - 사용자가 폭행행위를 사주·방조·묵인 | | | | 하는 행위도 금지(민주당) | | | ○ 적용범위(§10, 시행령§1) | ○ 적용범위 확대 | 반 영 | | - 10인이상 사업장 : 전면적용 | - 5인 이상 : 전면적용 | | | - 5인∼9인 : 일부규정만 적용 | - 1인∼4인 : 일부규정만 적용 | | | | (평민당, 공화당) | | | ○ 해고의 예고(§27의2) | ○ 예고기간 연장, 해고예고 제외사유한정 | 미반영 | | - 30일전에 해고 예고 | - 90일전에 해고 예고(민주당) | | | - 근로자 귀책사유 있을 때 예고생략 | - 근로자 귀책사유 명시 | 평민당 | | (§27의2) | · 고의로 사업에 막대한 지장을 초래하거나 | 안 | | | 재산상 손해를 끼친 경우로 한정(평민당) | 반 영 | | | · 범법행위로 형사상 소추를 받아 형이 확 | | | | 정된 경우와 기타 근로자의 귀책사유로 | | | | 규정(공화당) | | | ○ 부당해고에 대한 구제신청제도 : 규정 없 | ○ 구제신청제도 신설(§27의3) | 반 영 | | 었음(사용자 처벌규정만 있었음) | -정당한 이유없이 해고등을 당한 경우 노 | | | | 동위원회에 구제신청(민주당) | | | ○ 일용근로자의 상용화 : 규정없었음. | ○ 규정신설(§29의2) | 미반영 | | - 3개월이상 사용 일용근로자등 에게 해고 | - 임시 사용중인 근로자가 3개월 계속근 | | | 제한규정 적용(§29, 시행령§11) | 로시 상용근로자로 고용계약체결 의무 | | | | 화(민주당) | | | ○ 임금채권 우선 변제(§30의2) | ○ 최우선변제대상 확대 | 수 정 | | - 최종 3개월분 임금만 최우선 변제 | - 최종 6개월분 임금, 퇴직금·재해보상금| 반 영 | | | - 다만, | | | | · 채권총액의 2분의 1을 초과하지 않는 범 | | | | 위내(평민당) | | | | · 담보 목적물 가격의 2분의1을 초과하지 | | | | 않는 범위내(공화당) | | | ○ 사용증명서에 비밀기호 표시등 금지 | ○ 블랙리스트 작성금지 강화 | 반 영 | | (§31) | - 사용자 외에 제3자도 금지(평민당, 공 | | | | 화당) | | | | - 통신행위 등도 금지(평민당) | | | ○ 휴업지불(§38) | ○ 휴업지불 인상 | 수 정 | | - 사용자 귀책사유 휴업시 평균임금의 60% | - 통상임금으로 지급, 노동위원회 승인시 | | | 지급 | 통상임금을 범위 이하로 지불가능 | | | - 부득이한 사유로 노동위원회 승인 시 지 | (평민당, 민주당) | | | 불면제 | - 평균임금의 80%지급(공화당) | | | ○ 폐업지불 : 규정 없었음. | ○ 폐업지불의 신설(§38의2) | | | | - 사용자의 고의 또는 귀책사유로 폐업시 | | | | 근속연수 1년에 평균임금 50%이상의 수 | | | | 당지불(민주당) | | | ○ 근로시간(§42) | ○ 근로시간 단축 | | | - 1주 48시간 초과 금지 | - 1주 44시간(3당) | 수 정 | | - 1주 12시간 한도로 연장근로 | - 연장근로 한도 | 반 영 | | - 특별한 사정이 있는 경우 노동부장관의 | ·주당 11시간(평민당) | | | 인가로 연장가능 | · 1일2시간, 주당10시간(민주당) | | | | · 주당 16시간(공화당) | | | | - 노동부장관의 인가와 근로자 본인의 동 | | | | 의로 연장가능(평민당, 민주당) | | | ○ 유해위험작업에서의 근로시간(§43) | ○ 연장근로 제한강화등 | 수 정 | | - 1주 36시간 | - 주당 연장근로 한도 | 반 영 | | | · 주당 11시간(평민당) | | | - 1일 2시간, 1주 12시간 한도를 연장근로 | · 주당 10시간(민주당) | | | | - 지하작업에 있어서 입갱·출갱 소요시 | | | | 간도 포함(3당공통) | | | ○ 연차 유급휴가(§48) | ○ 휴가일수 연장 | 평민당 | | - 개근시 8일 9할 이상 출근시 3일 | - 개근시 10일, 9할이상 출근시 8일 | 공화당 | | | (평민당, 공화당) | 안반영 | | | - 9할이상 출근시 10일, 8할이상 출근시 | | | | 6일(민주당) | | | ○ 근로시간규정 적용제의(§49) | ○ 적용제외대상에서 감시적·단속적 업무는 | 미반영 | | - 농림수산업등 | 삭제(민주당) | | | - 감시적·단속적 업무 | | | | ○ 여자와 소년의 야업(§56) | ○ 야업요건강화 | 반 영 | | - 노동부장관의 인가 필요 | - 근로자 본인의 동의도 필요 (평민당, | | | | 공화당) | | | ○ 생리휴가(§59) | ○ 생리휴가 청구요건 삭제(3당공통) | 반 영 | | - 청구시 월 1일 | | | | ○ 민사소송제한(§90) | ○ 제한규정 삭제(민주당) | 반 영 | | -재해보상에 관한 민사소송은 노동위원회 | (민주당) | | | 심사·중재 거쳐야 가능 | | | | ○ 취업규칙작성의무(§94) | ○ 작성의무자 범위확대 | 미반영 | | - 상시근로자 10인 이상 사용 | - 상시 근로자 5인 이상 사용(평민당) | | | ○ 취업규칙 작성·변경 절차(§95) | ○ 취업규칙 변경절차 강화 | 평민당 | | - 근로자 과반수 대표자의 의견 청취 필요 | - 불이익 변경시 근로자 과반수의 동의 | 안 | | | 필요(평민당) | 반 영 | | | - 변경시 근로자 과반수 대표자의 동의 | | | | 필요(공화당) | | | ○ 벌 칙(§107이하) | ○ 벌칙 강화 | 일 부 | | | | 반 영 | +---------------------------------------------+-------------------------------------------+--------+ 여기에서 나타난 개정안의 내용은 사용자측의 사정을 별로 고려하지 아니한 인상을 주며, 정부·여당은 집행에 상당한 무리가 있다는 이유로 심의과정에서 그 내용을 완화시키는데 노력을 기울였다. 그 결과 국회노동위원에서 마련한 대안이 일단 여야합의를 의결되었으며 정부에서는 대안의 내용도 여전히 집행상의 곤란이 예상된다는 일부에서의 우려에도 불구하고 여야합의의 정신을 존중하여 1989년 3월 29일자로 공포·시행하였던 것이다. 二. 주요개정내용 1. 근로시간의 단축과 휴가·휴일의 확대 가. 근로시간의 개념 및 의의 근로시간은 좁은 의미에서는 근로기준법 제42조에 규정된 내용, 즉 1일 및 주당 법정근로시간을 의미하지만, 넓은 의미로 사용할 때에는 휴일·휴가 및 휴게시간(근로기준법 제4장의 제42조 내지 제49조와 제5장의 제55조 내지 제57조, 제59조 내지 제61조)까지를 포함하는 개념으로 이해할 수 있다. 이번 근로기준법 개정의 핵심은 넓은 의미에서의 근로시간에 관한 대폭적인 근로조건 향상에 있었다. 근로시간을 임금과 더불어 근로조건의 가장 중요한 요소로서 이는 임금산정의 기초를 이루고(예컨대 총임금 = 단위시간당 임금 × 근로시간) 생산량을 결정하는 요소이기도 한 바(예컨대 총생산량 = 단위시간당 생산량 × 근로시간) 근로자의 입장에서는 사용자의 지휘·감독 아래 종속노동에 종사하는 시간을 의미하기 때문에 근로자가 근로관계를 계속 유지해 나가기 위해서는 사용자의 지휘·감독에서 벗어나 휴식을 취하고 다음 근로에 대비할 수 있는 시간의 확보로서의 의미를 갖는다(노동력의 유지·재창출) 또한 최근 임금수준의 전반적 향상 등에 비추어 근로자는 임금의 수령을 위한 근로보다 여가생활을 즐길 수 있는 시간의 확보를 더 원하는 경향을 보이고 있다. 반면 사용자의 입장에서는 막대한 시설투자가 필요한 오늘날의 기업활동에 있어서 투자자본을 조기에 회수하고 투자비용과 산출량을 비교하여 투자효율을 극대화시키며 납품기한의 준수 등 고객의 용구에 응하기 위해서는 사업장의 가동율을 최대한 끌어 올려야 하며 이를 위하여서는 교대제 근무를 도입하는 경우도 있으나 인건비의 절약을 고려하여 결국 근로시간의 연장을 선호하게 되는 경향을 보이게 된다. 노동운동사에 있어서 근로시간의 단축은 중요한 쟁점이 되어 왔으며 최근 생산력이 증대하고 복지에 관한 정책의 비중이 커짐에 따라 임금보다 근로시간에 대한 관심이 높아졌고 선진국의 경우 주 5일 근무제의 일반화, 시차근무제·탄력적 근무제 등 근무형태에 있어서도 다양한 양상을 보여주고 있다. 이와같은 관점에서 이번 근로기준법 개정에서 근로시간의 단축이 이루어진 것은 중요한 의미를 갖는다. 나. 법정근로시간의 단축 법정근로시간은 근로기준법에서 근로조건의 최저기준으로 정해 놓은 최장근로시간으로서 1일 또는 1주 동안의 근로시간으로 규정하고 있다. 종전의 우리나라는 1일 8시간근로제와 주당 1일의 유급휴가제를 채택하고 있었다(근로기준법 제42조 제1항 제45조), 그리하여 법정 근로시간은 48시간이었으며 48시간 근로에 56시간분의 임금을 받는 체제를 유지해 왔던 것이다. 그러나 실제에 있어서 관공서나 많은 사무직종의 경우에는 토요일에는 오전근무(4시간 근무제)를 실시하여 왔다. 한편 당사자가 합의한 경우에는 주 12시간의 범위 안에서 연장근로를 실시할 수 있고 연장근로에 대하여는 통상임금의 50%를 가산지급 하도록 하였는 바(법 제42조 제1항단서, 제46조), 근로자들의 실제 평균근로시간은 주당 50시간을 훨씬 넘는 실정이었다. 그리고 생산시설의 가동률을 높여 투자효율을 극대화시키기 위하여 흔히 교대제 근무를 채액하고 있는데 1일 8시간 근로제 아래에서는 3개조를 편성하고 이들이 교대로 근무에 투입되어야 하는 바, 주 1일 휴일과 연월차휴가 등으로 인하여 3개조 3교대제에서는 연장근로가 불가피하게 되며 특히 심야근로조(grave yard shift)는 통상임금의 50%를 심야근로수당으로 더 받게 하였고(법 제46조) 연장근로와 심야근로가 겹치면 통상임금의 100%를 가산하게 된다. 임금의 지급에 관하여 우리 근로기준법은 매월 1회이상 일정한 기일에 지급하도록 하였는데(법 제36조), 이에 따라 임금지급시기를 기준으로 월급제·주급제·일급제·시간급제 등이 있을 수 있으나 통상 월급제의 형태를 채택하고 있다. 여기에서 임금지급시기와 임금산정기초로서의 기간 개념이 서로 다르다는 점에 유의하여야 한다. 즉 1개월간 근무하면(이때 주휴일, 법정휴가 등은 근무한 것으로 보고 근무시간은 평일 8시간, 토요일 4시간 등의 방식으로 약정하게 된다.) 얼마를 지급한다는 경우에는 양자가 일치하지만 다만 그때그때 지급하기 어려운 점을 고려하여 월 1회 일정시기에 한꺼번에 지급한다는 경우에는 임금지급시기로서는 월급제이지만 임금산정기초로서는 시간급제에 해당하는 것이다. 이와같은 점들을 참고로 하여 이번 개정내용을 살펴보면 우선 법정근로시간을 1일 8시간 근로제를 유지하되 주당 근로시간은 44시간으로 단축하였는 바, 이는 주 1일(통상 토요일)은 4시간 근무를 전제로 한 것이었다.(법 제42조 제1항). 주당근로시간을 갑자기 4시간이나 단축하는 것은 기업활동에 막대한 지장을 초래하기 때문이다. 이미 수립해 놓은 생산계획에 차질이 생김은 물론 납품기한이 정해져 있는 경우(예컨대 대규모 선박건조등) 기업의 신용도에도 영향을 미치게 되며 교대제 근무를 하던 기업이나 시간외근무가 일반화되었던 기업의 경우 근로자의 증원이 불가피하여 기업의 인건비 부담이 크게 늘어나고 또 단기간에 걸쳐 숙련근로자를 양성하기 어렵기 때문에 인력수급에 차질을 빚게 되는 것이다. 정부·여당에서는 이와같은 점을 들어 일단 44시간근로제를 채택하더라도 유예기간을 두어 몇 년 후에 시행하도록 하는 것이 좋다는 의견을 제시했다. 사실 가까운 일본의 경우에도 1987년에 종전 48시간을 40시간으로 단축시키는 법개정이 있었으나 경제 기반에 미치는 충격을 최소화하기 위하여 구체적인 시행시기는 정령(대통령령)에 위임하였고 이에 따라 1991년까지는 사업의 종류에 따라 주당 48시간 또는 46시간으로 운영하도록 하였던 것이다. 결국 야당에서도 이러한 합리적인 주장을 받아들여 경과규정을 두었는데 이에 따라 공포일로부터 1990년 9월 30일까지는 주당 46시간으로 운영하고 특히 상시사용 근로자 300인미만인 사업 또는 사업장 중 노동부장관이 지정하는 업종은 1991년 9월 30일까지 46시간으로 운영하게 되었다(법 부칙 제3조). 그렇다고 하더라도 공포일로부터 바로 종전보다 2시간이 단축된 46시간 근로제를 채택한 것은 사용자측의 부담과 불편은 물론 국민경제 차원에서도 상당한 타격이 예상된다. 참고로 우리의 경쟁상대국인 대만에서는 48시간이고 인도·태국·말레이지아 등 대다수 개발도상국도 48시간, 싱가포르는 44시간으로 규정하였으나 실제 평균근로시간은 50시간을 상회하는 등 근로시간의 측면에서는 우리나라의 현실과 대동소이하다. 심지어 서독과 같은 선진국도 법상으로는 48시간제를 유지하면서 운영에 있어서 40시간제로 유도하고 있는 실정이다. 한편 유해위협작업에 종사하는 근로자의 경우에는 종전에 1일 6시간, 주당 36시간으로 규정하고 있었는 바, 이 역시 1일 6시간, 주당 34시간으로 단축하고(법제43조), 부칙에 경과규정을 두어 1990년 9월 30일(300인 미만의 사업 또는 사업장 중 노동부장관이 지정하는 업종은 1991년 9월 30일)까지는 1일 6시간, 주당 35시간으로 운영하도록 하였다(법 부칙 제3조). 여기에서 논란이 되었던 것은 입갱 및 출갱시간의 근로시간 산입문제였다. 지금까지는 지하작업에 종사하는 근로자(광원등)의 입갱 및 출갱에 소요되는 시간을 근로시간에서 제외시켜 왔는바(시행령 제27조 제2항), 입갱이란 근로자가 사업장에 출근한 후 작업장까지 이동하는 것으로서 실질적인 생산은 이루어지지 않더라도 그 위험도나 제반여건이 실제 근로시간에 준하여 다루어져야 할 성질이고 출갱 역시 마찬가지로 보아야 할 것임에도 이번 개정에서 반영되지 않았다. 이는 석탄산업등이 사양화되고 있어 광원들이 실직사태등에 따른 대책마련에 부심하고 있는 현실여건 때문이라 할 수 있으나 근로자의 보호에 미흡했다는 지적은 면하기 어려울 것이다. 다음으로 연장근로시간에 관한 근로기준법의 규정을 보면 1987년 개정에서 변형근로시간제도는 폐지되었으나 일단 「당사자간의 합의」가 있으며 1주일에 12시간까지 연장근로를 시킬 수 있고 또한 사용자에게 「특별한 사정」(천재지변으로 인한 시설 피해복구등)이 있어서 노동부장관의 인가를 얻은 경우에는 추가 연장이 가능하도록 하였다(법 제42조제1항·제3항). 이번 개정에서는 「특별한 사정」이 있는 경우의 연장근로의 요건에 「노동부장관의 인가」외에 「본인의 동의」를 추가하였는 바, 이는 사실상 실익이 없는 개정이라고 할 수 있다. 즉, 천재지변 등을 당하여 본인의 동의를 구할 시간여유가 있을지 문제이며 복구등에 필요한 근로의 제공을 거부할 경우가 거의 없다고 보아야 할 것이다. 굳이 개정을 해야 할 사항을 찾는다면 1일 8시간 주당 44시간의 근로에 대한 연장근로의 요건이 「당사자간의 합의」로 되어 있기는 하지만 연장근로시간이 주당 12시간까지로만 제한되어 있을 뿐이고 1일을 기준으로는 제한규정이 없어서 예컨대 일감이 밀린 경우에는 당사자간의 합의에 의하여 1일 20시간의 근로도 허용되고 있기 때문에 근로자의 건강보호·재해예방 등 법정근로시간을 제한하는 본래의 취지를 충분히 살릴 수 없다는 점이라 하겠다. 1987년 법개정시 이른바 변형근로시간제도를 폐지한 이유도 근로자에게 과도하게 연속근로를 하게 할 경우 근로자 본인은 임금을 위하여 동의하고 있다고 하더라도 재해예방·건강보호 등 사회적·국가적 견지에서 바람직스럽지 못하다고 판단하였기 때문이며 또한 유해위험작업(법 제43조), 연소근로자(법 제55조), 여성근로자(법 제57조)등의 경우에는 연장근로에 대하여 1일 1시간 내지 2시간으로 제한을 두고 있는 점과도 균형이 맞지 않는다는 점을 고려한다면 이번에 법정근로시간이 가장 기본적인 조항인 법 제42조를 개정하면서 여기에 관한 논의가 없었다는 것은 아쉬움을 남기는 부분이라 하겠다. 그런데 법정근로시간을 단축한 이번의 개정 근로기준법이 시행되는 과정에서 가장 논란이 될 수 있었던 문제는 단축된 근로시간(2시간)분에 대한 임금을 지급하여야 할 것인지의 여부에 관한 문제였다. 다음에서 설명하는 바와 같이 단축된 근로시간분에 대하여 임금을 지급한다는 것은 법리에 맞지 아니하지만 노총등 근로자측의 주장이 워낙 강경하여 일부 사업장에서는 사용자측의 입장은 미쳐 제시해 보지도 못한 채 근로시간 단축에도 불구하고 종전과 같은 수준의 임금을 지급하는 사례도 있는 것 같다. 근로자측의 주장은 시간단축으로 임금이 저하되어서는 안되며 이는 근로조건의 개선이라고 보기 어렵다는 것이지만 우선 법정근로시간의 단축될 경우 근로자는 단축된 시간분에 대하여서는 쉬고 싶으면 쉬고 일하고 싶으면 일할 수 있는 권리를 갖게 되었다는 점에서 큰 의의를 찾을 수 있다. 즉, 종전에는 법정근로시간의 한도안에서도 근로자는 사용자의 지휘·감독 아래 놓이기 때문에 자기 마음대로 시간을 사용하지 못하였지만 이번 개정으로 단축된 근로시간에 대하여는 근로자의 선택에 따라 종전처럼 근로를 제공하고 임금을 받을 수도 있고 자신의 개인적인 용무에 그 시간을 사용할 수도 있게된 것이다. 더우기 법정근로시간 외의 연장근로에 대하여는 통상임금의 50퍼센트를 가산하여 지급하도록 하고 있기 때문에(법 제46조), 단축된 근로시간에 대하여는 근로의 제공만 있다면 종전보다 50퍼센트의 임금인상 효과를 누릴 수 있는 셈이 된다. 따라서 이번의 법정근로시간단축은 그 자체로서 근로조건 개선의 의미가 크다고 할 수 있다. 물론 이와같은 논리는 임금의 계산기초가 시간급으로 되어 있을 때에 타당한 것이다. 임금을 비록 월1회 월급 형식으로 받는다고 하더라도 임금산정의 방식이 시간당 임금을 정하고 월간 근무한 시간수를 곱하여 월 급여액을 정하기로 한 경우라면 이번의 근로시간 단축에 따라 근무하지 않게된 시간에 대하여는 임금이 지급되지 아니함은 당연한 것이다. 이는 근로 계약의 본질이 임금의 지급과 근로의 제공을 쌍무적으로 규정한데 있기 때문에 이를 일반적으로 무노동 무임금(no work, no pay)원칙이라고 부르고 있다. 이를 구체적인 예를 들어서 설명하면 다음과 같다. 시간당 1000원씩 법정근로시간에 따라 1일 8시간을 근무하기로 약정한 경우, 이번 개정으로 1일 근무시간이 6시간으로 줄어든 날의 임금지급 문제를 보면 시간급이기 때문에 1시간 근무 후 1000원씩 임금을 지급받는 셈이 되므로 임금채권이 발생할 때마다, 즉 매시간 근무가 끝날 때마다 임금을 즉시 즉시 지급할 경우 그날의 임금총액은 6000원이 되는 것이며, 만일 종전처럼 8000원을 받아야 한다고 한다면, 시간당 임금이 인상되었다고 생각하기 전에는 설명할 방법이 없게 된다. 그리고 만일 이 날 근로자가 2시간 연장근로하게 된 경우 6시간 법정근로시간에 대하여 종전처럼 8000원을 지급 받아야 한다면 연장근로수당 2시간 × 1000원 × 1.5 = 3,000원을 가산한 11,000원을 지급받게 되는데 이는 명백히 연장근로시간에 대하여 임금이 이중으로 계산된 것임을 알 수 있다. 이와같은 점을 미루어 살펴볼 때 근로자측의 주장을 합리적으로 설명하기 위하여서는 단위시간당 임금이 인상되었다고 보아야 한다. 즉, 주1일은 8시간 근무에서 6시간 근무로 단축되었음에도 임금총액은 종전수준을 유지하기 위하여서는 시간당 임금이 인상된 것을 전제로 해야 하는 것이다. 그런데 법정근로시간은 법률의 규정에 의하여 단축할 수 있지만 시간당 임금은 한번 정해지면 일정기간 동안 적용되는 것으로서 법률의 규정에 의하여 인상할 수 없는 것이다. 대표적인 예로서 단체협약의 경우를 보면 단체협약에서 시간당 임금을 정하게 되면 이 단체협약은 통산 1년간 효력을 갖게 되는 바(노동조합법 제35조 제1항 참고), 단체협약의 유효기간 동안에는 노동조합과 사용자 쌍방이 여기에 구속을 받게 되고 그 개정을 요구하지 못하게 된다. 이를 단체협약에 따른 「평화의무」라고 하며 단체협약이 노사간의 분쟁을 방지하는 기능을 수행하는데 관건이 되는 요소이다. 다만 단체협약의 유효기간이 만료되기 전이라도 사용자가 자발적으로 근로자에게 유리하도록 협약을 갱신해 주는 것은 가능하지만 노동조합측에서 마치 자신의 권리인 것처럼 협약의 갱신을 주장 할 수 없는 것이다. 그리고 사용자측에서 이와같이 시간당 임금을 인상하여 새로운 단체협약을 체결해 주었다면 그 유효기간은 새로 시작되며 임금 인상율에도 근로시간 단축에 따른 인상분까지가 포함되어 원래보다 높아지기 마련이고 이는 다음번 단체협약 체결시 임금결정에 있어서 충분히 참작되어져야 한다. 특히 최저임금법이 시행되고 있으므로 이번 근로시간의 단축과 최저임금과의 관계를 살펴볼 필요가 있다. 최저임금도 현재 시간급을 기초로 하고 있기 때문에 최저임금의 적용기간 중에 근로시간이 단축될 경우에는 일단 임금의 감소가 필연적이며 다음 연도에 최저임금을 새로 결정 고시할 때 근로시간 단축으로 인한 임금감소분을 감안하여 시간급을 책정하는 것을 기대할 수 있는 것이다. 이와같은 논리에 비추어 보건대 우리의 근로현장의 일각에서 근로자측이 자신들의 요구를 강압적으로 관철하고 사용자측은 제대로 항변도 해보지 못한 채 근로자측 요구에 따르는 사례가 발생하고 있다는 점은 바람직스럽지 못하다고 할 것이다. 근로시간의 단축에도 불구하고 근로자측의 주장에 못이겨 종전의 임금총액을 그대로 지급할 경우 또 한가지 유의해야 할 사항은 연장근로에 대한 시간급도 인상된다는 점이다. 즉, 1개월에 평균 200시간을 근무하고 월급으로 20만원을 지급받기로 한 경우 법정근로시간의 단축으로 1개월에 8시간을 뺀 192시간만 근로를 제공하였음에도 임금은 20만원을 그대로 받기로 하였다면 종전에는 통상임금이 20만원 ÷ 200시간 = 1000원이었으나 앞으로는 20만원 ÷ 192만원 ≒ 1042원이 되므로(시행령 제31조 참조) 연장근로에 대한 시간외군무수당도 종전에는 1500원이었으나 앞으로는 1563원이 되는 것이다. 이번의 근로시간 단축은 지금까지 살펴본 것처럼 여러 가지 예상하지 못했던 파급효과를 불러 일으켜 그 의미가 크게 증폭되었다. 이와 관련하여 노동부에서는 5월초 「근로기준법개정에 따른 업무지침」을 작성하여 각급 노동관서에 내려보냈는 바, 여기에서는 「기본 근로시간을 주48시간에서 46시간으로 단축하도록 개정한 것은 근로시간 단축에 목적이 있으므로 임금결정에 관한 문제는 근로시간 단축과는 별개」라는 내용으로 되어있었다. 그러자 한국노총에서는 박종근 위원장이 노동부장관을 방문하여 「근로기준법 개정의 정신은 근로시간이 단축되어도 현행 임금을 그대로 유지함으로써 근로조건을 개선하자는 것」이라고 주장하고 또 5월 16일, 여야 4당에 대하여 여기에 관한 유권해석을 요청하는 한편 5월 19일에는 각산별연맹쟁의부장회의를 소집하여 노동부가 상기 지침을 5월중 철회하지 아니하면 6월부터 각 연맹별로 잔업거부등 이른바 준법투쟁에 들어가기로 하였다고 한다(한국노동문제연구원 발행, 현대노사 89년 6월호 135면). 이와같은 한국노총의 견해는 앞에서 살펴본 바와 같이 일반적인 노동법의 법리를 무시한 아전인수격의 해석이 아닌가 생각되며 또한 법령의 집행책임은 행정부에 있기 때문에 각 정당에서 입법취지를 제시한다고 하여도 이것이 「유권해석」은 될 수 없는 것이고, 「준법투쟁」이라는 용어는 불법적인 쟁위행위(노동조합의 주도하에 자신의 주장을 관철할 목적으로 업무의 정상적인 수행을 저해한다면 그것이 비록 잔업거부일지라도 쟁의행위에 속하는 거이며 쟁의행위는 노동쟁의조정법 소정의 절차에 따라 해하여져야 정당한 쟁의행위로서 보호받을 수 있는 것이다. 노동쟁의조정법 제3조등 참조)를 의미하는데 지나지 않는다고 볼 때 한국노총이 취한 태도는 필자의 입장에서 볼 때 선뜻 찬성하기 어렵다고 하겠다. 다. 연차유급휴가일수의 연장 등 근로자들의 권익향상을 위한 근로시간의 보호에는 법정근로시간 외에 일정한 법정휴일의 보장이 있다. 현재 우리나라 근로기준법은 주1일의 유급휴일(주휴일 : 법제45조)외에 월차유급휴가(법제47조)와 연차유급휴가(법제48)를 규정하고 있으며 그 밖에 「근로자의날제정에관한법률」에서는 근로자의 날을 유급휴일로 규정하였다. 또한 우리나라는 관행상 국경일과 관공서의 공휴일을 휴일로 정하는 것이 일반적인 바, 이 역시 무급휴일로 하는 경우보다 유급휴일로 하는 경우가 많다(「국경일에관한법률」과 「관공서의공휴일에관한규정」참조) 한편 여성근로자를 보호하기 위한 여러 가지 배려 가운데 휴가에 관한 것을 보면 월1일의 생리휴가(법제59조), 총60일의 산전산후휴가(법제50조)가 있다. 이번 개정에서는 연차유급휴가 일수록 대폭 늘리고 여성의 생리휴가제도를 보완하고자 하였다. 연차유급휴가는 전년도 근무성적과 장기근속에 대한 보상의 형식으로 규정하고 있었다. 즉 사용자는 1년간 개근한 근로자에 대하여는 8일, 9할이상 출근한 자에 대하여는 3일의 유급휴가를 주도록 하고 2년이상 계속 근로한 근로자에 대하여는 1년을 초과하는 계속근로연수 1년에 대하여 1일씩을 가산하도록 하되 그 휴가일수가 20일을 초과할 경우에는 초과일수에 대하여 통상임금으로 대처할 수 있도록 하였다. 그리고 이러한 유급휴가는 근로자의 청구가 있는 시기에 주어야 하지만 사용자는 사업운영에 커다란 지장이 있을 경우에는 그 시기를 변경할 수 있도록 하였다. 유급휴가의 사용은 1년동안 가능하며 1년이 경과하면 휴가청구권은 소멸하고 대신 임금지급청구권으로 변하게 되는데 이는 3년의 소멸시효을 갖는다(법제41호). 이번에 개정된 내용은 1년 근무에 대한 기본 휴가일수를 연장하는 것이었다. 즉 개근근로자는 8일에서 10일로 2일 늘렸고, 9할이상 출근한 근로자는 3일에서 8일로 5일을 늘여 주었으며 그 결과 근속연수에 따른 휴가일수도 자동적으로 늘어나게 되었다. 다만, 20일을 한도로 한 규정은 변함이 없으나 총 휴가일수가 늘어남으로서 통상임금으로 청구할 권리는 확대된 결과가 된다. 특히 종전에는 결근한 근로자가 개근한 경우에 비하여 5일을 손해보도록 했으나 이를 2일로 단축시켰다. 휴가일수에 관한 선진외국의 입법례나 ILO의 권고를 살펴보면 주휴일과 연차휴가는 일반적으로 규정하고 있으나 월차휴가에 관한 입법례는 우리나라를 제외하고는 찾아볼 수 없다. 연차휴가일수도 서독은 18일, 일본은 6일∼20일, 프랑스·스웨덴·대만은 대개 7일∼30일의 수준으로서 우리나라와 대개 비슷한 수준으므로 결국 우리나라 근로자등은 휴가에 관한 한 세계 최고의 수준을 누리게 되었다. 그런데 이번 개정에 의하여 늘어난 휴가일수는 언제부터 적용되느냐에 관하여 논란의 있는 것 같다. 이는 어떻게 보면 전혀 논의될 소지가 없음에도 불구하고 근로자측의 발언권이 강한 극소수 사업장에서 일어나고 있는 문제이다. 즉 이들은 이번 개정규정은 작년도 근로에 대한 올해의 휴가부여에 대하여서도 적용해야 한다고 주장하며 그것은 올해 연말까지 그 권리를 주장 할 수 있기 때문이라고 한다. 그러나 이번 개정규정은 이미 발생한 권리에 대해서는 소급 적용되지 않으며 앞으로 발생할 권리에 대해서만 적용된다고 보아야 한다. 따라서 이번 개정법률이 3월말에 공포되었기 때문에 1월 1일에 입사한 근로자를 기준으로 할 때 올해 1월부터 3월까지의 근로분에 대하여서는 종전의 규정에 따라 개근근로자는 8일 × 3/12, 9할이상 출근한 근로자는 9일 × 3/12를 휴가일수를 갖게되며 4월부터 연말까지의 근로분에 대하여는 각각 10일 × 9/12, 8일 × 9/12를 계산하여 합산하는 방식을 채택하는 것이 옳다. 특히 연말까지 사용할 수 있는 권리이기 때문에 작년도 근로분에 대해서 소급적용해야 한다는 주장은 연차휴가의 권리가 임금청구권으로 변경되어 3년간 존속할 수도 있다는 점을 간과한 주장으로서 앞뒤가 맞지 않다고 하겠다. 즉 그러한 논리라면 3년전에 근로한분에 대해서도 연간 2일∼5일씩의 추가 연차 수당지급청구권을 소급행사할 수 있다고 하여야 할 것인바, 이러한 주장이 터무니 없음은 자명하다고 할 것이다. 한편 월차휴가는 매월마다 하루씩이지만 근로자의 선택에 따라 1년간 적치하여 사용할 수 있는 데 연차휴가에서는 사용자가 휴가사용시기를 조절·통제할 수 있으나 월차휴가는 이러한 규정이 미비되어 있어서 근로자들이 탈법적인 쟁의행위 수단으로서(예컨대 냉각기간 중의 일제휴가 또는 방위산업체에서의 일제휴가등) 월차휴가를 사용할 경우에도 사용자에게 대항수단이 없는 관계로 최장 12일의 불법 쟁의행위가 시도될 소지를 안고 있다. 이번에 근로기준법을 대폭 손질하면서 여기에 관한 언급이 전혀 없었다는 것도 입법미숙이라고 비난받을만 하다. 다음으로 생리휴가에 있어서는 종전에는 생리휴가를 청구하는 경우에 월1일의 유급휴가를 주도록 하였던 바, 현실적으로 여성근로자들이 부끄럽다는 이유로 청구를 하지 않는 경향이 있었고 사용자는 청구가 없었다는 이유로 휴가를 부여하지 않는 사례가 있었기 때문에 이번 개정에서는 「청구하는 경우」라는 문구를 삭제함으로써 여성근로자의 청구가 없더라도 월1일의 유급휴가를 부여하여야 한다는 점을 나타내고자 하였다. 그러나 구제적으로 한달 동안 언제 휴가를 부여할 것인가에 관하여 각자의 생리일이나 생리주기가 다르기 때문에 기술적으로 곤란한 문제에 부딪히며 여성근로자 본인이 선택한 날에 임의로 쉬게 할 경우 작업계획 등에 막대한 영향을 끼칠 수 있어 시행에 어려움이 예상된다. 이와같은 점은 부끄러움등 개인의 감정에 관한 문제까지를 입법으로 해결하려는 입법만능의 풍조에서 비롯된 것으로서 종전의 규정에 의하더라도 여성근로자들이 스스로 권리의식에 눈을 뜨게 되면 아무 문제없이 해결될 수 있었던 것을 공연히 건드린 게 아닌가 싶다. 그밖에 근로시간과 관련된 개정내용으로서는 감시적·단속적 근로에 대하여 근로기준법의 일부 규정(법 제5장의 근로시간, 휴가와 휴일에 관한 규정)을 적용하지 않도록 하는데 있어 종전에는 노동부장관의 인가를 받도록 하였던 것을 노동위원회의 승인사항으로 변경한 점과(법 제49조제3호), 여자와 18세미만 근로자의 휴일 및 심야(22:00∼익일 06:00)근로는 노동부장관의 인가 외에 근로자 본인의 동의까지 얻도록 한 점(법 제56조 단서)을 들 수 있다. 근로자 본인의 동의에 관한 문제는 뒤에 취업규칙에 관한 개정내용을 설명할 때 다시 살펴보기로 한다. 2. 기타 개정내용 가. 근로기준법의 적용대상 근로기준법의 적용대상은 사업의 규모와 사업의 성질에 의하여 결정된다. 먼저 사업의 성질이라 함은 종속노동관계에 대하여서만 적용된다는 것과 그밖에 동거의 친족만을 사용하는 경우라든지 가사사용인의 근로관계, 국가·지방자치단체에서의 근로관계에 대한 적용여부에 관한 문제이다(법 제10조, 제11조, 제14조 내지 제17조 참조). 보다 중요한 관심을 끄는 것은 사업의 규모에 따른 적용여부인 바, 여기에 대하여 종전에는 법에서 모든 사업 또는 사업장에 적용하되 대통령령으로 정하는 사업 또는 사업장에는 적용하지 않는다고 하였으며(법 제10조) 이에 따라 시행령에서는 상시 4인이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 전면적으로 적용을 배제하고 상시 5인이상 16인미만의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여서는 퇴직금제도, 근로시간과 휴식에 관한 제반규정, 여자와 소년의 보호에 관한 일부 규정, 기능습득에 관한 제반 규정, 취업규칙에 관한 규정 등은 적용을 배제하도록 하고 있었다(시행령 제1조). 이번 개정에서는 상시 5인이상의 근로자를 사용하는 모든 사업 또는 사업장에 대하여서는 근로기준법을 전면적으로 적용하고 상시 4인이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여서는 대통령령이 정하는 바에 따라 근로기준법의 일부규정을 적용할 수 있도록 하였다. 앞으로 시행령이 나올 예정인 바, 그 적용범위는 현재의 시행령에서 상시 5인이상 16인 이하의 근로자를 사용하는 사업 또는 사업장에 대하여 적용하고 있는 정도로 규정하는 것도 고려할 수 있겠으나 당해 기업의 영세성을 감안하여 그보다 축소적용하고 연차적으로 적용범위를 확대시켜 나가는 방안이 보다 바람직스럽다고 하겠다. 다만, 동거의 친족만을 사용하는 사업 또는 사업장과 가사사용인에 대하여서 적용 배제됨은 종전과 같다. 나. 즉시해고요건인 근로자 귀책사유의 내용 명시 사용자는 근로자를 해고할 경우에 근로자가 다른 직장을 찾을 수 있는 시간을 확보해 주기 위하여 해고 30일전까지 예고를 하도록 하였으며 해고의 예고를 하지 아니한 때에는 30일분 이상의 통상임금을 지급하도록 하였다. 이러한 해고예고제도의 적용을 면할 수 있으려면(이를 즉시해고라 한다) 일정한 요건이 있어야 하는 바, 이번에 이 요건을 개정하였다. 종전에는 「천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동부장관의 승인을 받은 경우」 또는 「근로자의 귀책사유로 인하여 해고하는 경우」로 규정하고 근로자의 귀책사유에 관하여는 노동위원회의 인정을 받도록 하고 있었다(법 제27조의 2). 이번 개정에서는 「천재·사변 기타 부득이한 사유로 사업계속이 불가능한 경우 또는 근로자가 고의로 사업에 막대한 지장을 침해하거나 재산상 손해를 끼친 경우」로서 근로자의 귀책사유로 관하여 노동부장관의 승인을 받은 경우로 규정하였는 바, 이는 근로자의 귀책사유를 엄격히 제한하여 해고예고의 규정을 가급적 넓게 적용할 수 있도록 하려는 취지라고 보여진다. 참고로 1982. 3.13 근로기준법시행령 개정전까지는 시행령에서 근로자의 귀책사유를 규정하고 있었는 바 , 그 내용은 「① 범법행위를 하여 형사상 소추를 받은 경우 ② 고의 또는 중대한 과실로 사업에 막대한 지장을 초래하게 하거나 재산상 손해를 끼친 경우 ③ 고의 또는 중대한 과실로 사업의 위신을 추락시키거나 사회적 물의를 일으킨 경우 ④ 기타 사회통념상 근로를 계속할 수 없다고 인정되는 경우」이었는데 여기에 대하여서는 여러 가지 비난이 있었기 때문에 이를 삭제하였던 것이며 그 후에도 논란의 소지를 남기고 있었기 때문에 이번에 법에서 직접 규정한 것으로 볼 수 있다. 다. 부당해고시 구제신청제도 신설 근로기준법에서는 사용자가 정당한 이유없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 하지 못하도록 하고 여기에 위반한 사용자는 처벌하도록 하고 있었다(법 제27조제1항, 제110조제1호). 한편 노동조합법에서는 근로자가 노동조합의 설립 및 운영과 관련하여 해고 기타 불이익을 당하는 경우를 부당노동행위로 규정하고 여기에 대하여는 사용자를 처벌함과 동시에 근로자의 권리 회복을 위한 구제절차를 마련하고 있었다(노동조합법 제39조 내지 제44조). 즉 노동조합법상의 부당노동행위에 해당하는 해고 기타 불이익 처우에 대하여는 처벌주의와 원상회복주의를 동시에 규정함으로써 근로자 보호에 만전을 기하고자 하였다(원래 1953년 노동조합법에서는 처벌주의만을 규정했으나 1963년 개정시 원상회복주의를 규정하고 1986년 개정에서는 처벌주의를 다시 추가하였다. 원상회복을 위한 구제명령에 위반한 때에는 사용자를 처벌하도록 한 규정은 1963년에서 1986년 사이에도 유지되었었다). 근로기준법에서의 정당한 이유 없는 해고 기타 불이익에 대한 구제조치로서는 사용자를 형사고발하거나 민사상 해고무효화인소송을 제기하는 방법이 있었는 바 미사소송의 번거로움 등으로 노동조합법상의 구제절차를 근로기준법에 도입할 필요성이 있었다(여기에 관하여는 필자가 쓴 「근로감독제도 및 근로조건자율점검제도의 현황과 개선방안(하)」 법제 제258호 89년 2월 28일 23면∼24면 참조). 그러하여 이번 개정에서는 이와같은 점을 반영하여 사용자가 근로자에 대하여 정당한 이유없이 해고·휴직·정직·전직·감봉 기타 징벌을 한 때에는 당해 근로자는 노동위원회에 그 구제를 신청할 수 있도록 하고 구제신청과 심사절차 등에는 노동조합법 제40조 내지 제44조를 준용하도록 하였다(법 제27조의3). 라. 최우선변제대상 임금채권 범위 확대 근로자가 사망 또는 퇴직한 경우의 임금채권에 대하여서는 지급사유가 발생한 때로부터 14일이내에 임금·보상금 기타 일체의 금품을 지급하도록 하고 있으나(법 제30조) 사용자에게 지급능력이 없는 경우에는 근로자의 보호에 아무런 도움이 되지 못한다. 대부분의 경우 사용자에게는 기업이 도산할 경우에도 기업시설이 남아 있고 또한 미수금 등 근로자의 임금을 청산해 줄 재원이 있기 마련이다. 그러나 기업이 도산할 경우에는 또한 금융기관에 대한 부채와 국세 등의 체납액도 있는 바, 이들은 민법상의 담보물권을 설정해 놓았거나 국제기본법 등 법률에 의하여 우선특권이 인정되기 때문에 사용자의 잔여재산을 이들 부채의 청산에 사용하고나면 남는 것이 없게 된다. 이러한 점을 고려하여 임금채권 우선변제조항이 1974년 신설되었다(1980년 약간 개정), 즉 「퇴직금·재해보상금 기타 근로관계로 인한 채권은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권을 제외하고는 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다. 다만, 질권 또는 저당권에 우선하는 조세·공과금에 대하여는 그러하지 아니하다」라고 규정하였는데 이것만으로는 사실상 근로자의 보호에 별로 도움이 되지 않았기 때문에 1987년에 다시 「최종 3월분의 임금은 사용자의 총재산에 대하여 질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권, 조세·공과금 및 다른 채권에 우선하여 변제되어야 한다」라는 조항을 신설하였다. 여기에 따라 우선변제순서를 나타내 보면 최종 3월분 임금채권 → 질권·저당권에 우선하는 조세·공과금 → 질권·저당권에 의하여 담보된 채권 → 기타 임금채권 → 일반 조세·공과금 → 일반채권의 순서로서 최종 3월분의 임금채권은 대부분 경우 변제받을 수 있게 되었다. 그러나 이러한 제도는 사법상의 거래질서 내지 신뢰를 저해한다는 점에서 민법학자 등 학계의 달갑지 않은 시선을 받았고, 또한 금융기관에서는 담보가치가 저하되어 채권확보가 어렵다는 이유로 기업에 대한 자금융통에 난색을 표시하게 됨으로써 충분히 회생할 수 있는 기업이 도산하게 되는 사례도 생기게 되었다. 그럼에도 불구하고 이번 개정에서는 근로자의 권익을 보다 강화한다는 취지에서 최우선변제대상에 「퇴직금 및 재해보상금」까지를 추가하였다(법 제30조의2 제2항). 그런데 부칙에서는 이 조항의 개정에 대하여는 「이 법 시행이후 발생된 분」에 한하여 적용한다는 적용예를 두었는 바(부칙 제2조), 이는 퇴직금의 경우 근속연수에 따라 그 금액이 증가하기 때문에 퇴직금 전액에 대하여 최우선변제를 인정할 경우 종전에 퇴직금이 질권·저당권에 담보된 채권보다 하위에 있었을 때 금융기관 등에서 이를 전제로 담보가치를 평가하고 기업에 자금을 빌려주었다면 새로 신설될 법률조항에 의하여 퇴직금의 우선순위가 올라가 예측하지 못했던 손해를 입게 되고 법적 안정성을 크게 해친다는 점을 고려한 것이었다. 따라서 퇴직금의 경우 이법 시행전의 근무에 따라 이미 발생해 있는 퇴직금채권(이는 일종의 「기대권」에 해당하는 바, 기대권의 성질에 관한 확실한 설명은 아직 없는 것 같다)은 최우선변제대상이 아니고 이 법 시행후의 근무에 대한 퇴직금에 대하여서만 최우선변제가 인정된다고 보아야 할 것이다. 이처럼 당연한 문제에 대하여도 노사간에 견해가 엇갈려 현재 관계부처에 유권해석을 의뢰해 놓고 있는 형편이다. 마. 블랙리스트 작성금지의 강화 근로자가 퇴직한 후 다른 기업에 취직하기 위하여 경력증명서를 필요로 할 때 사용자에 대하여 사용기간, 업무종류, 지위와 임금 기타 필요한 사항에 관한 증명서를 청구할 수 있고 사용자는 당해 사실을 사실대로 기입하여 즉시 교부하여야 한다. 이 때 사용자는 근로자의 요구사항만을 기입하여야 하며 특히 사용자가 근로자의 취업을 고의로 방해할 목적으로 비밀기호를 사용하거나 허위행위를 하지 못하도록 하고 있었다(법 제3조). 이와같은 행위는 이른바 블랙리스트 작성행위라고 하여 근로현장에서 종종 논란이 되고 있는 사항인데 특히 노동조합운동의 탄압수단으로 사용자들 사이에 사용된 사례가 있었다. 이번 개정에서는 이와같은 블랙리스트 작성행위를 보다 철저히 근절하기 위하여 「취업방해의 금지」라는 별도의 조문을 신설하고 「누구든지」근로자의 취업을 방해할 목적으로 비밀기호 또는 「명부를 작성, 사용」하거나 「통신」을 하지 못하도록 하였다. 그리고 여기에 위반할 경우 형량을 더욱 강화하였다(5년이하의 징역, 3,000만원 이하의 벌금 : 법 제107조). 바. 휴업수당의 인상 사용자의 귀책사유로 인하여 휴업하는 경우 사용자는 일종의 채권자 지체에 대한 책임을 져야할 것인 바, 근로기준법은 휴업기간중 당해 근로자에 대하여 평균임금의 60퍼센트 이상의 수당을 지급하도록 하고 다만 부득이한 사유로 인하여 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 예외로 하였다. 휴업수당제도는 외국에서도 일반화되어 있는 바, ILO의 권고기준은 통상임금의 67퍼센트이고 일본·이태리에서는 60퍼센트, 미국·프랑스에서는 67퍼센트를 유지하고 있다. 그런데 이번 개정에서 우리나라는 휴업수당을 평균임금의 70퍼센트 이상으로 인상하여 세계 최고 수준을 자랑하게 되었다(부득이한 사유로 사업계속이 불가능하여 노동위원회의 승인을 받은 경우에는 「그 범위 이하의」휴업지불을 할 수 있도록 단서도 개정하였는 바, 이는 별다른 의미를 부여하기 어렵고 경우에 따라서는 휴업지불을 면할 수도 있다고 보아야 한다). 더구나 문제되는 것은 휴업수당의 산정기준이 「통상임금」이 아닌 「평균임금」이기 때문에 상여금이 600%가 넘는 기업등 일부 특수한 경우에는 실제로 근로를 제공하는 근로자보다 집에서 쉬고 있는 근로자가 더 많은 임금을 받게되는 모순이 생기게 된다. 통상임금과 평균임금의 산정기준에 대하여서는 노동부의 예규와 법원의 판례가 다소 다른 양상을 보이고 있으나(특히 최근 서울민사지방법원에서 통상임금의 산정에 관한 중요한 판결이 나왔으며 앞으로 상급심의 태도가 주목된다 : 서울민사지법 합의제 17부 89. 6.21 판결) 평균임금에는 시간외근무수당, 제 상여금, 가족수당 등 대부분의 급여가 포함되며(노동예규 제30호, 제150호 참조) 휴업기간 중에는 시간외근무등이 없다고 보아야하기 때문에 평균임금을 기준으로 휴업수당을 지급하게 되면 통상임금을 받게 되는 실제 근무근로자보다 더 많은 금액을 받게 될 수 있는 것이다. 이와같은 점도 이번 개정에서 고려되었어야 옳았다고 본다. 사. 취업규칙 불이익변경 절차 개정 취업규칙은 사업장에서 근로자가 취업상 지켜야 할 복무규율이라든지 임금·근로시간 등의 근로조건에 관한 구체적인 세목을 정한 규칙을 의미하는 것으로서 노동조합이 결성되어있지 아니한 경우에는 단체협약에 갈음하는 기능을 수행하고 노동조합이 있는 사업장에서도 단체협약의 기능을 보완하는 역할을 담당한다(노동조합 법제 36조 참조). 취업규칙을 원래 사용자가 다수의 근로자를 지휘·감독하고 조직화하는데 필요한 복무규율에서 출발하였으나 오늘날에는 근로조건에 관한 사항의 비중이 높아져 가고 있다(법제 94조 각호의 기재사항 참조). 이와같은 취업규칙의 작성·변경절차에 관하여 종전에는 사용자가 당해 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 조동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자의 의견을 기입한 서면을 첨부하도록 하고 있었다(법제95조). 그런데 판례에서는 종전부터 취업규칙의 내용을 근로자에게 불리하게 변경할 경우에는 「의견」을 듣도록 한 규정의 의미를 「동의」를 받도록 한 뜻으로 해석해 왔다(대판77 다1378 77.12.27등). 이번 개정에서는 이와같은 점을 명확히 하여 취업규칙을 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻도록 하였다. 취업규칙을 새로 작성한 경우에 대하여서는 언급이 없으나 종전의 관행보다 불리한 내용을 규정하려고 한다면 불이익변경에 준하여 취급할 필요가 있을 것이다. 그런데 이번 개정에서 문제되는 것은 근로자 과반수를 대표하는 노동조합이 없는 사업장에서 취업규칙의 작성·변경에 대한 의견을 듣거나 동의를 받아야 할 대상이 누구인가 또는 그 방법은 어떻게 할 것인가 하는 점이다. 즉 종전에는 「근로자의 과반수를 대표하는 자」의 의견을 듣도록 하였는데 이번 개정에서는 「근로자의 과반수」의 의견을 듣도록 하고 일정한 경우에는 동의를 얻도록 표현을 바꾼 것이다. 더욱이 제2항에서 취업규칙 신고시 의견을 기입한 서면을 제출하도록 하고 있어서 근로자 과반수의 한사람 한사람의 의견을 기입하여야 하느냐에 관한 문제가 생긴다. 오늘날 대규모 기업체에서 이러한 방식을 적용한다는 것은 넌센스라고 이나할 수 없으며, 그 밖에는 앞에서 본 여자와 18세 미만 근로자의 휴일 및 심야근로에 대한 본인의 동의(법제56조)에 있어서도 같은 난관에 부딪치게 된다. 이와같은 입법태도는 행정관청이나 근로자의 대표자에 대한 불신에서 비롯한 것으로 보여지며 바람직스러운 것이라고 보기 어렵다. 그리고 이 규정을 실제 적용함에 있어서 난관이 예상되기 때문에 시행령을 마련할 때 근로자 과반수의 의견 내지 동의와 연장근로 등을 하는 근로자 개개인의 동의를 간이하게 듣거나 받아내는 방식을 고안할 필요가 있다. 예컨대 당해 근로자가 모인 장소에서 구두로 의견을 듣고 근로감독관이 현장에 나가 이를 확인한 후 서면으로 작성하는 방법등을 들 수 있을 것이다. 아. 재해보상에 관한 민사소송 제기요건 완화 근로 도중에 재해를 입은 근로자는 민사상의 불법행위책임이나 채무불이행책임을 물어 사용자에게 손해배상을 청구할 수 있으나 그 입증등에 있어 어려움이 있으므로 근로기준법에서는 별도의 재해보상에 관한 규정을 마련하고 있다(법 제8장). 근로기준법에서 정한 재해보상을 사용자가 이행하지 않을 경우 소송을 제기하여야 할 것인 바, 업무상의 부상·질병 또는 사망의 인정, 요양의 방법, 보상금액의 결정 기타 보상 실시에 관하여 이의가 있는 자는 노동부장관에게 심사 또는 사건의 중재를 청구할 수 있고 노동부장관이 1월이내에 심사 또는 중재를 하지 않거나 심사 또는 중재의 결과에 불복이 있는 자는 노도위원회에 심사 또는 중재를 요청할 수 있도록 하고 있었다(법 제88조, 제89조). 그런데 종전에 근로기준법에서는 이 법에 의한 재해보상에 관한 사항에 대하여 민사소송을 제기함에는 노동위원회의 심사 또는 중재를 반드시 거치도록 하고 다만 예외적으로 노동위원회가 1월내에 심사 또는 중재를 완료하지 아니하는 경우에는 그러하지 아니하도록 하고 있었다(법 제90조). 이와같은 노동위원회 심사·중재 전치주의는 근로자의 입장을 최대한 배려하여 간편하게 재해보상을 받을 수 있도록 하려는 취지이었으나 불복이 있는 경우에는 불필요한 시간과 경비의 낭비가 따르므로 처음부터 바로 민사소송에 들어갈 수 있도록 이를 개선하여 종전의 제90조를 삭제하도록 하였다. 자. 벌칙의 강화 근로기준법은 강행법규로서 민사상의 강행적 효력 외에 형사처벌을 두어 그 실효성을 확보하고 있다. 그러나 근로기준법에서 정한 기준이 상당히 높고 또한 기업활동과정에서 본의 아니게 법을 위반한 사례도 많아 이를 집행하는 과정에서는 근로기준법 소정의 벌칙을 휠씬 완화하여 적용해 왔다(필자가 쓴 앞의 글 「근로감독제도 및 근로조건 자율점검제도의 현황과 개선방안 (상) (하)」 법제 제257호, 제 258호 89년 2월 20일, 2월 28일 참조). 그런데 이번 개정에서는 근로기준법의 실효성을 확보하기 위하여 벌칙을 대폭 강화하였는 바, 벌칙의 강화는 위하력에 의하여 예방적 효과는 있는지 모르겠으나 실제 적용상 절차를 기할 형편이 못 된다면 오히려 법의 권위만 실추시키게 되므로 신중한 검토가 필요하며 이번 개정에서 체형의 강화보다 주고 벌금액의 상향조정에 치중한 것은 이러한 점에서 타당하였다고 본다. 이번 개정으로 달라진 벌칙을 표로 나타내면 다음과 같다(표2). [표2] 근로기준법 위반에 대한 벌칙강화 +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 위 반 내 용 | 종 전 | 개 정 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 강제근로(§6), 폭행(§7), 중간착취(§8) | 5년 1,500만원 | 5년 3,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 부당해고(§27 ①, ②) | 2년 500만원 | 5년 3,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 취업방해(§31의2) | 신 설 | 5년 3,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 각종 금품 미청산(§30), 임금의 체불·부정기불·비통화불·간접불등 | 3년 500만원 | 3년 2,000만원 | | (§36), 직상수급인의 임금체불등(§36의2), 여자와 연소자의사용금지 | | | | 위반(§51), 여자와 연소자의 갱내근무(§58), 황린등 유해물 소지 | | | | (§67). | | | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 휴업수당 미지급(§38) | 500만원 | 3년 2,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 연장·야간·휴일근로수당 미지급(§46) | 250만원 | 3년 2,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 공민권 행사방해(§9), 강제저축(§26 ①), 해고예고절차미이행 | 2년 500만원 | 2년 1,000만원 | | (§27의2), 퇴직금제도 미설정(§28), 법정기준초과근로등(유해위험작 | | | | 업휴게시간 미부여·연소 근로자 18세이상 여자에 대한 법정근로시간 | | | | 위반 및 야간근무(§42, §43, §55, §56, §57), 최저연령 위반 | | | | (§50), 산전산후 휴가·육아시간 미부여(§60, §61), 위험방지시설 | | | | 미비(§64 ①), 안전장치미비(§65), 특히 위험한 작업에 관한 법규위 | | | | 반(§66), 기능 미보유자의 위험자업취업(§68),기능습득을 위한 연차 | | | | 유급휴가 위반(§76), 재해보상 미실시(§78∼§83), 위법사실 등 신 | | | | 고근로자에 대한 불이익 처우(§105 ②), 대휴명령위반(§42 ④), 공 | | | | 사위험방지계획서제출명령위반(§73), 기능자양성인가기준위반 | | | | (§75②) | | | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 주휴일 미부여(§45), 연월차 유급휴가 미부여(§47, §48) | 250만원 | 2년 1,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 비상시 임금 미지급 | 500만원 | 1,000만원 | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ | 차별대우(§5), 규칙의 게시의무위반(§13), 1년이상의 계약체결 | 250만원 | 500만원 | | (§21), 근로조건불명시(§22), 위약예정(§24), 전차금상쇄(§25), | | | | 저축금 인가사항위반(§26 ②), 사용증명서 미교부등(§31), 근로자 | | | | 명부 미비치(§32), 근로계약서류 보존의무 위반(§33), 도급근로자 | | | | 임금미지급(§39), 임금대장 미비치(§40),근로시간연장 사후승인 의 | | | | 무위반(§42 ③ 단서), 연소자 증명서 미비치(§52), 미성년자 근로계 | | | | 약 위반(§53), 생리휴가 미실시(§59), 귀향 여비미지급(§62), 연소 | | | | 근로자 교육시설 미설치(§63), 근로자의 위험방지사항 미준수(§64 ②| | | | ) 안전위생교육 미실시(§69), 병자취업(§70), 건강진단 미실시(§71)| | | | , 안전보건관리자 미확보(§72), 공사위험방지 계획서 미제출(§73), | | | | 기능습득자보호규정위반(§74), 기능자양성인가서 비치의무위반(§75 | | | | ③), 재해보상서류미보존(§92), 취업규칙미신고(§94), 취업규칙임의 | | | | 변경(§95), 감급제재위반(§96), 기숙사임원선거관여(§99 ②), 기숙 | | | | 사규칙미신고(§100), 기숙사안전위생미비(§101), 근로감독관의업무상| | | | 비밀엄수의무위반(§104), 취업규칙변경명령위반(§97), 근로감독거부 | | | | 등 | | | +-------------------------------------------------------------------+---------------+---------------+ [예시] 2년 : 2년이하의 징역 250만원 : 250만원 이하의 징역을 의미 三. 운영전망 이번에 개정된 근로기준법은 근로자측의 요구조건을 거의 충족시켜 주었다고 볼 수 있으나 운영한지 몇 달도 되지 않아 벌써 일부에서 자의적인 법 해석 및 이를 상대방에게 강요하는 사례를 보여주고 있어 앞으로 운영과정에 있어 상당한 곤란이 예상된다. 이와같은 현상은 법의 개정에 의해서도 근로자측의 기대욕구를 제대로 충족시키지 못할 만큼 근로자들의 요구사항이 날로 증대되기 때문이라 할 수 있다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 우리 근로기준법은 세계에 내어놓아도 별 손색이 없는 근로조건을 담고 있으며 실제 운영과정에서 이 법을 엄격하게 집행해 왔다면 한계기업이나 사양산업의 경우 보다 심각한 타격을 입었거나 국제경쟁력의 확보 등에 있어서 상당한 곤란을 겪었을 것이라고 보여진다. 또한 아무리 바람직스러운 제도개선이 이루어진다고 하더라도 충분한 준비기간을 부여하지 않을 경우에는 시행에 막대한 지장을 초래 할 수 있는 바, 이번의 근로시간단축이 바로 대표적인 사례라고 할 수 있다. 근로기준법에서 정한 근로조건을 최저기준이기 때문에 여건이 좋은 대기업의 경우에는 별 문제가 없으나 중소기업이라든지 불황에 놓여 있는 기업의 입장에서는 급격한 기업환경의 변화를 감당하지 못하여 아예 문을 닫게 될 수도 있는 바, 이 경우 근로자들의 실직등 또 다른 노동문제를 야기시키게 된다. 따라서 점차적으로 여건을 개선해 나가는 지혜가 필요하며 또한 과도기의 경과조치를 적절하게 취해나갈 정책적 뒷받침이 절실히 요구된다. 그러나 무엇보다도 중요한 것은 기업이 어려움에 처했을 때 노사가 혼연일체가 되어 이를 극복해 나갈려는 자세라고 할 것인데 최근 우리 사회에서 이와 정반대의 행태를 보이는 사례도 자주 목격할 수 있다. 경제여건이 좋을 때에는 아무리 분배구조에 문제가 있다고 하더라도 근로자측에도 보다 많은 몫이 돌아갈 수 있으나 경제가 악화될 경우 보다 고통을 받는 것은 저소득수준의 근로자측이라고 할 때 근로자들이 지나치게 무리한 요구를 내세우는 것은 자신을 위하여서도 결코 바람직스럽지 못하다고 하겠다. 다만 사용자측에서도 재투자등 건전한 기업활동에 이윤을 사용하는 것은 바람직스럽다고 하더라도 자신의 몫을 소비생활에 할애함으로써 근로자측에게 상대적 빈곤감을 느끼게 하는 것은 지양해야 할 것이다. 그리고 근로기준법의 내용이 아무리 훌륭하다고 해도 부동산투기 등 불로소득계층의 무분별한 행동이 사회 전체에 미치는 영향은 법개정의 효과를 상쇄시켜 버리고도 남을 가능성이 항상 존재하기 때문에 이와같은 문제에 대하여서도 보다 많은 관심이 필요하다고 본다. 어쨌든 이번의 근로기준법 개정은 경과규정에 약간의 배려가 있기는 했으나 기업활동에 미치는 충격이 상당히 클 것으로 예상되며 물가, 환율, 수출입등 기타의 경제여건 악화와 더불어 우리경제에 커다란 시련을 안겨주었다고 하겠으므로 이를 슬기롭게 극복하고 보다 굳건한 경제발전의 토대를 마련할 수 있도록 노사간의 이해와 협조가 절실히 요망된다고 하겠다. (제1국 법제관)