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履行强制金 鄭準鉉 +---------------------------------- -----------------------------------+ | 1. 서 바. 권리구제문제 | | 2. 서독법상 강제금과 대체강제유치 3. 건축법상의 이행강제금 | | 가. 개념과 적용범위 가. 이행강제금의 특질 | | 나. 강제금과 과태료의 차이 나. 이행강제금의 반복결정 | | 다. 강제금의 결정과 집행 다. 이행강제금의 징수 | | 라. 대체강제유치 라. 이행강제금에 대한 권리구제 | | 마. 집행의 장애 | +------------------------------------------------------------------------------+ 1. 서 건설부는 "시장·군수·구청장은 건축물이 건축법 또는 동법에 의한 명령이나 처분에 위반하게 된 경우에는 시정명령을 내리도록 되어 있는 바, 그 시정명령에 응하여 시정을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 종전에는 과태료를 반복부과 징수할 수 있는지의 여부에 관하여 의문이 있어 반복 부과·징수가 법리론적으로 가능한 집행벌(강제금)제도로 전환하려는 것"(주석1)을 이유로 개정건축법 제83조에 서독법상의 강제금(Zwangsgeld)(주석2)제도를 도입하고 있다. 이하에서는 서독법상 강제금과 이 강제금을 대신하는 수단으로서 대체강제유치(Ersatzzwangshaft)를 살펴본 후에 개정 건축법상의 이행강제금제도와 관련한 문제점을 살펴보기로 한다. 2. 서독법상 강제금과 대체강제유치 가. 개념과 적용범위 대집행 및 집적강제는 물리적 작용으로 사물의 외형적 상태 또는 인의 외면적 상태를 변경하여 의무에 적합한 상태를 직접적으로 실현하고 그것을 의무자에게 수인시키는 것인데 비하여 강제금이나 대체강제유치는 의무이행자에게 금전적 부담을 과하거나 자유를 제한하여 상대방의 심리를 일정한 방향으로 유도하는 「의사에 대한 영향」을 통해 의무자의 의무이행을 강제하는 수단을 말한다(주석3). 이러한 강제수단은 대체적 행위 뿐만 아니라 비대체적 행위에도 적용되나 대부분의 독일행정절차법은 대체적 행위에 대해서는 대집행을 선호하고 있다. 그리고, 대체적 행위에 있어서 강제금과 대집행간의 선택은 행정청의 의무에 합당한 재량에 따르도록 되어 있다(주석4). 나. 강제금과 과태료의 차이 강제금은 연원적으로 볼 때 종래의 강제벌(Zwangsstraf)에서 발전된 것이기는 하지만, 오늘날에는 「벌Stafe)」이 아니라 순순한 복종수단(Beugemittel)으로 보고 있는 점에서 벌적 성격을 가진 과태료와는 구별된다(주석5). 부연하자면 (i)강제금은 과거의 불법에 대한 제재가 아니라 장래의 행위를 강제하는 수단이다. 그렇기 때문에 그것은 -모든 강제수단과 같이- 의무자에 의해 요구된 행위가 이행되었거나 요구된 상태가 의무자의 관여없이 실현된 경우에도 더 이상 그 수단의 적용은 없게 된다. (ii)강제금은 -벌금 또는 형벌과 달리- 고의여부에 관계없이 부과되며 요구된 작위 또는 부작위의 의무자의 의사에 좌우되고 그에게 법적으로나 사실적으로 불가능한 것이 아니어야 한다는 것을 전제로 한다. (iii)강제금은 동일한 사건에 있어서 과태료 또는 형사벌과 병과될 수 있으며 필요한 경우에는 반복·증액하여 부과되거나 다른 강제수단과 대체하여 적용될 수도 있다. 이러한 때에도 「二重處罰의 禁止」에는 반하지 아니한다(주석6). 다. 강제금의 결정과 집행 일반적으로 강제금은 비례원칙에 따른다(주석7). 다시 말하자면 위반의 정도와 의무자의 경제적 상태를 감안하여 의무자가 자신의 의무이행을 예측적으로 선택할 수 있을 정도의 범위 내에서 강제금이 결정되어야 하는 것이다. 법률상 허용될 수 있는 최고 액의 강제금 결정은 의무자의 상습성이 인정되는 경우라야 한다. 그리고 강제금의 징수는 공법상 금전채권의 집행에 관한 규정에 따른다. 라. 대체강제유치 대체강제유치는 원래 강제수단이 아니다. 이것은 강제금의 징수에 이용되는 것이 아니라 강제금의 징수가 의무자의 지급불능등을 이유로 여의치 못한 경우나 강제금의 징수가 처음부터 기대되지 아니하는 경우에 강제금을 대신하는 행정집행의 수단이다. 이런 이유로 동수단은 「대체강제유치(Ersatzzwangshaft)」라는 명칭을 갖게 되었다(주석8). 비례원칙은 상이한 강제수단간의 선택에 대하여도 적용되기 때문에 「대체강제유치」는 침해의 과중성을 이유로 다른 강제수단과의 관계에서 "최종적인 수단"으로 인정되고 있다. 대체강제유치명령은 원칙적으로 강제금의 납부불가능외에 대집행 및 직접강제의 실효성을 기대할 수 없는 때에 허용된다(주석9). 순수한 강제수단으로서 대체강제유치는 벌적 성격이 없는 복종수단(Beugemittel)이다. 따라서 그것은 요구된 행위의 실현을 통하여서 또는 -그의 보충적 성격상- 강제금의 납부를 통하여서도 회피될 수 있다. 대체강제유치는 기본법 제104조, 제2항과의 관계에서 법관에 의해서만 명령될 수 있다. 즉, 관할 행정청의 신청이 있으면 동행정청의 처분에 대한 취소소송의 관할법원이 유치명령의 판단결정권을 갖게 되는 것이다. 그리고 의무자에 대한 대체강제유치의 집행은 집행청의 신청에 있으면 민사소송법 제904조 내지 제911조의 규정에 따라서 법무부에 의해 행하여지게 된다(독일 행정집행법 제16조 참조). 그러나 개정건축법에는 강제금제도로서 이행강제금제도만을 도입하였을 뿐 강제금의 징수가 불가능한 경우의 대체수단인 대체강제유치는 규정하고 있지 않다. 기본권침해의 우려가 큰 만큼 신중성이 요구되는 제도라고 하겠다. 마. 집행의 장애 행정강제의 모든 조치는 그의 목적이 달성된 때 즉시 중단되어야 한다. 의무자의 관여없이 제3자에 의해 행정이 요구하는 목적이 달성되었거나 그밖의 다른 방법에 의해 달성되었는지 여부에 관계없이 행정 강제조치가 중단되어야 하는 것이다(주석10). 수인의무자와 부작위의무자에게 있어서는 더 이상의 위반행위가 발생하지 않게 되면 목적달성이 있게 되는 것이다. 독일의 통설은 「정해진 기한 내에 어떠한 작위 또는 부작위가 취해져야 한다면 그 기한의 경과후라도 -처분의 목적달성이 설사 불가능하게 되더라도- 그 강제금은 집행되어야 할 것이다. 만약 그러하지 않다면 강제금은 복종수단(Beugemittl)으로서 처음부터 효과없는 것으로 될 것이기 때문이다」는 견해를 표명하고 있다(주석11). 바. 권리구제문제 행정강제의 집행조치가 행정행위의 성질을 갖는 한, 이에 대하여는 취소쟁송이 허용된다. 이 경우에 대다수의 독일연방의 주는 행정법원법 제80조제2항제3호와 관련한 제187조제3항의 수권에 근거하여(주석12) 집행행위에 대한 쟁송제기에 있어서 집행정지적 효력을 배제하고 있다(예컨대 §8 AusfGNW zur VwGO)는 점에 유의해야 한다. 연방행정청에 의한 집행조치로서 행정법원법 제80조제2항제2호에 의해 집행정지력이 배제되는 것으로는 즉시집행(주석13)이 있을 수 있다. 강제수단의 계고가 기본처분과 결합되어 있으면 기본처분에도 그 효력을 미친다(§18 Abs. S.2 SVwVG). 따라서 기본처분을 다룰 수 없게 되면, 개별 집행행위에 대한 쟁송을 통하여도 그 기본처분의 하자는 더 이상 다툴 수 없게 된다(§18 Abs. S.3 BVwVG). 그러나, 기본처분의 무효, 행정절차법 제79조제2항제2문 또는 행정법원법 제183조제2문에 따른 집행금지의 경우 또는 행정행위의 재심사 및 그의 폐지를 구하는 경우에 기본처분의 하자는 원용할 수 있다(§51 48Abs.1 VwVfG, §22OBGNW)(주석14). 계고가 불가쟁력을 갖게 된 경우에 강제수단의 계고에 대한 쟁송을 통하여서도 기본처분의 하자는 원용할 수 없게 된다. 이러한 경우에 앞서 언급한 무효등의 경우를 제외하고는 당해 행위의 하자만이 쟁송을 통해 주장될 수 있다. 집행수단의 적용이 종료되었으면 행정청은 행정법원법 제113조제1항제1문과 제3문에 따른 권리구제절차에서 그 결과를 제거할 의무를 갖게 된다(주석15). 만일 결과제거가 불가능하게 된 경우에는 행정법원법 제113조제1항제4문에 따라 그 강제수단의 위법확인을 소구하고 사정에 따라서는 직무위반을 이유로 하는 손해배상을 구할 수 있다. 기본처분 또는 계고처분의 불가쟁력발생 후에 집행이 허용되지 않게 된 경우(예컨대, 의무의 이행 또는 이행불능을 이유로 하거나 행정절차법 제51조, 제49조제1항에 따라 사실상태 및 법상황의 변경을 이유로 하는 행정행위의 재심사 또는 폐지청구를 이유로 하는 경우)는 이것으로부터 엄격히 구분되어야 한다. 이러한 경우에는 집행조치의 기초를 이루는 행정행위가 더 이상 관철될 수 없기 때문에 그 집행조치는 위법하게 된다. 이와같은 집행가능성의 소멸은 통설의 견해에 따르면 당해 집행조치에 대한 취소쟁송을 통하여 주장되거나 -존속력의 발생후에는- 당해결정의 폐지를 구하는 의무화쟁송을 통하여 주장될 수 있다고 한다(주석16). 3. 건축법상의 이행강제금 개정건축법은 제82조에 과태료에 관한 규정을 두고 있으면서도 과태료의 반복부과처분에 대한 시비를 벗어나기 위한 수단으로서(주석17) 동법 제83조에 이행강제금 조항을 신설하여 「위반건축물등에 대한 시정명령을 받은 후 일정한 시정기간내에 당해 시정명령의 이행을 하지 아니한 건축주등에 대하여는 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 1년에 2회이내의 범위안에서 당해 시정명령이 이행될 때까지 시장·군수·구청장은 반복하여 이행강제금을 부과·징수할 수 있도록」하고 있다(동조제1,2,3,4항 참조). 그밖에, 제5항에서는 이행강제금의 징수를 중지하여야 할 경우를,제6항에서는 이행강제금에 대한 권리구제방법을 규정하고 있다. 이하에서는 (i)이행강제금특질, (ii)이행강제금의 반복결정, (iii)결정된 이행강제금의 징수, (iv)이행강제금결정에 대한 권리구제의 순서로 살펴보고자 한다. 가. 이행강제금의 특질 앞에서 살펴본 바와 같이 이행강제금은 집행벌이 아닌 "복종수단(Beugemittel)이다(주석18). 즉, 이행강제금은 현재 존재하고 있고 장래에도 존속하게 될 불복종을 타파하여 장래에 대행 복종을 강제하는 것을 직접목적으로 하는 복종수단임에 비하여 집행벌은 과거의 위반에 대한 속죄이며 청산이라는 점과 집행벌에 의한 의무이행의 강제는 그것의 간접목적에 불과하다는 점에서 서로 구별되는 것이다. 그결과 과거의 의무위반에 대한 제재로서 그 위반상태가 현재 소멸되어 있어도 부과가능한 집행"벌"과는 달리, 이행강제금은 현재 존재하고 있는 의무위반을 목적으로 하고 있기 때문에 의무의 이행이 있는 경우에는, - 설사 의무의 이행이기간을 경과하여 있은 경우에도 -이행강제금의 결정(부과)은 허용되지 않게 된다. 나. 이행강제금의 반복결정 과태료와 같은 "벌"적 성질을 갖는 행정벌은 一事不裁理(ne bis in idem)의 원칙을 적용받게 되어 동일한 의무위반사항에 대해 반복부과될 수 없지만 순수한 복종수단으로서 이행강제금은 동원칙의 적용을 받지 않기 때문에 동일한 의무위반사항에 대해 의무의 이행(시정명령의 이행)이 있을 때까지 반복하여 부과될 수 있다. 확정된 개정건축법 제83조제4항은 "1년에 4회 이내의 범위안에서 반복부과할 수 있도록"한 원안을 수정하여 "1년에 2회 이내의 범위 안에서 반복부과할 수 있도록" 규정하고 있다. 그리고 이행강제금을 반복하여 부과할 경우에는 선행조치로서 계고(제82조제2항참조)와 관련하여 하명의 경우와 금지의 경우를 구별할 필요가 있다. 즉, 하명을 내용으로 하는 시정명령의 경우에는 반복부과 때마다 새로운 계고가 선행되어야 할 것이나 금지를 내용으로 하는 시정명령의 경우에는 위반사항 각각에 대해 강제금이 부과된다는 취지의 계고가 있은 이상 그 계고를 전제로 위반이 있을 때마다 이행강제금의 부과·징수가 허용된다고 할 것이다. 그러나, 위반의 각일에 대해 이행강제금이 부과된다는 취지의 계고는 단순히 시간의 경과로 강제수단을 반복하는 것이 되어 허용되지 아니한다고 할 것이다(주석19). 개정건축법상의 이행강제금제도에 있어서는 하명을 내용으로 하는 시정명령으로 볼 수 있기 때문에(동법 제83조제1항제1·2호 참조) 동조제2항에 의한 계고는 이행강제금을 부과하기 전 각각에 대해 새롭게 선행되어야 할 것으로 생각된다. 다. 이행강제금의 징수 독일에서는 결정된 강제금의 징수여부에 대해 행정의 재량이 인정되는가에 관하여 다툼이 되고 있다. O. Mayer는 "일단 결정된 강제금은 이미 행정청의 자유로운 처분에 따르지 않고 새로운 법률관계를 형성하며 결정된 금액은 행정으로서는 포기할 수 없는 국가청구권의 목적이 된다"고 한다(주석20). 이에 반해 Hofacker는 "강제금은 행정의 재량에 속한다는 원칙에서 출발하여 기초가 되는 행정행위, 명령 및 강제가 행정의 재량에 속하는 한 그것은 개개의 부분에 대하여도 타당하게 된다"고(주석21) 하여 징수여부에 대해 행정의 재량을 인정하고 있다. 개정건축법 제83조제4항은 「시장·군수·구청장은 최초의 시정명령이 있은 날을 기준으로 하여 .... 제1항의 규정에 의한 이행강제금을 부과·징수할 수 있다」고 하여 후자의 입장을 따른 것으로 볼 수 있다. 그리고 이행강제금의 부과가 있은 후 시정명령이 이행되거나 어떤 이유로 위반상태가 소멸된 경우의 이행강제금의 징수문제에 있어서 학설은 「하명의 실현을 위하여 부과된 강제금에 있어서는 부과후 의무자가 하명에 복종하여 적극적 작위로 의무에 적합한 상태를 이룬 때에는 강제금의 징수가 허용되지 아니하나 금지의 실현을 위한 강제금의 부과에 있어서는 의무자가 금지에 복종하여 일단 의무에 적합한 상태를 이루고 있어도 다시 위반을 반복할 고도의 위험이 있는 경우에는 강제금의 실효를 위해 그 징수가 허용된다고 한다(주석22). 개정건축법 제83조제5항은 「이행강제금의 징수는 부과처분을 받은 자가 시정명령을 이행하는 경우에는 즉시 중지되어야 한다」고 규정하고 있어 이행강제금의 부과처분이 있은 날부터 30일의 경과 후에도 시정명령의 이행 또는 이행강제금의 납부가 없게 되면 권한 행정청은 조세체납처분의 예에 따라 이를 징수할 수 있게 되는 것이다(동법 제83조제6항, 제82조제3항 내지 제5항). 이행강제금이 갖는 복종수단으로서의 기능에서 볼 때 최초의 이행강제금의 부과처분에 대한 징수가 있은 후 새로운 이행강제금의 부과처분이 있었을 때야 비로서 의무자가 시정명령에 따라 의무를 이행한 경우에 최초의 이행강제금의 부과처분에 대한 징수는 영향받지 아니한다고 하겠다(주석23). 라. 이행강제금에 대한 권리구제 개정건축법은 이행강제금의 부과처분이 행정행위에 속함에도 불구하고 일반행정처분과는 달리 부과처분의 상대방인 국민의 편의를 도모한다는 취지에서 성질이 다른 법적 성격을 가진 과태료에 관한 이의절차의 규정을 이행강제금의 부과처분에 대한 이의에 준용하도록 규정하고 있다. 따라서 이행강제금에 관한 사건은 비송사건으로 되며 건축주가 이행강제금의 부과처분에 이의가 있으면 처분이 있은 날부터 30일 이내에 관할관청에 이의제기를 하여야 한다. 그리고 관할관청은 이의제기를 받은 즉시 관할법원에 그 사실을 통보하여야 하고 관할법원은 비송사건절차법 제277조에 따라 이유를 명시한 결정으로 재판을 하게 된다. (법제조사국 법제연구담당관) 註1) 건설부안 제82조(집행벌)의 문제점 및 그 검토의견(대안), 1면 참조, 최정일 법제관, 1990.11. 9 註2) 강제금이라고 하는 명칭은 1931년 프로이센경찰행정법에서 처음 사용된 것으로 그전의 법령에서는 벌령(Strafbefehl), 과료(Geldbuβ), 금전벌(Geldstrafe) 등의 명칭으로 사용되었다고 한다. 廣岡 隆,行政上の强制執行の硏究, 法律文化社, 1967, 132면 참조. 註3) 독일의 행정집행법 제11조 내지 제16조 참조. 註4) 의무자가 대집행비용을 부담할 자력이 없는 경우에는 강제금이 일반적으로 대비행비용 보다 적다는 점에서 강제금의 합리성이 인정된다. 註5) R. Schweickhardt, Allgemeines Verwaltungsrecht, 4. Aufl, Rdnr, 940.;Giemulla/Jaworsky/Muller-Uri, Verwaltungsrecht 3. Aufl, 1988, Rdnr 544.; 강제금에 대해 「강제금은 강학상 집행"벌"로서의 과태료에 해당되는 바 건축법개정안에서의 "강제금"이라는 표현을 "과태료"로 바꾸는 것이 좋을 것이다」고 하는 견해는 강제금의 성질에 대한 오해에서 비롯된 것으로 보인다. 최정일 법제관, 차관회의보류조항 검토내용, 1991. 1. 23,7면 참조. 註6) 廣岡 隆, 전게서, 134면 참조. 註7) 다른 한편, 비례원칙에 따른 강제수단의 적용우위는 그것이 비대체적 행위인 경우에는 강제금 ⇒ 직접강제로, 그리고 대체적 행위의 경우에는 행정에 의한 자력집행 ⇒ 제3자를 통한 대집행 ⇒ 강제금 ⇒ 직접강제의 순에 따른다고 한다. Giemulla/Jaworsky/Muller-Uri, a.a.O., Rdnr, 552. 註8) ibid., Rdnr. 546. 註9) BverwGE4, 196ff ; Erlenkamper, Verwaltungsvollstreckungsgesstz. N. W, Kommentarfur die Praxis, 3. Aufl, 1981, §61 Anm. 3b. 註10) 독일의 행정집행법 제15조가 강제수단의 적용이라는 명칭하에 "집행은 그 목적이 달성되면 즉시 중지하여야 한다"고 규정하고 있다는 점에서 이미 부과된 강제금의 징수가 중지되어야 하는 것이 아니고 강제집행수단의 적용이 배제되어야 한다는 것으로 새겨지고 그 점에서 개정건축법 제83조제5항에서 "이행강제금의 징수는 부과처분을 받은 자가 시정명령을 이행하는 경우에는 즉시 중단되어야 한다"고 규정한 것은 강제금의 복종수단(Beugemittel)으로서의 성격을 오해한 감이 없지 않다. 집행상 법해석에 기대되는 바이다. Vgl. 廣岡 隆, 전게서, 139면 참조. 註11) Giemulla/Jaworsky/Muller-Uri, a.a.o., Rdnr, 578. 註12) 제80조제2항제3호는 연방법률에 규정된 그밖의 경우에 행정쟁송의 제기로 집행정지력의 배제를 인정할 수 있다는 것을, 그리고 동법 제187조제3항은 행정집행조치에 대한 불복에 있어서 각주는 집행정지력의 배제를 정할 수 있음을 규정하고 있다. 註13) 넓은 의미의 즉시강제의 한 유형으로서 즉시집행은 경찰책임자, 비책임자 등에 대한 경찰권의 발동 및 직접시행등을 통하여 목적을 달성할 수 없는 경우에 있어서 위험방지를 위해 선행의 행정행위없이 행정강제를 취하는 경우를 의미한다고 한다. 김 남진, 행정법의 기본문제, 법문사, 1990.376면. 註14) Vgl. 김 남진, 행정법 Ⅰ, 법문사, 268면 이하 참조. 註15) 김 남진 교수는 우리의 행정소송법 제30조제1항을 공법상 결과제거청구권의 법적 근거로 보고 있다. 상게서, 612면 참조. 註16) BVerwGE27, 141ff.; 그밖의 대안으로서 독일의 문헌에서 논의되는 것은 다음과 같다. (i)집행될 청구가 존재하지 아니한다는 확인의 소, (ii)다른 집행을 하지말라는 의미의 예방적 부작위소송, (iii)다른 집행의 불허를 확인할 수 있는 그러한 행정행위를 하라는 의무화소송, (iv)민사소송법 제767조를 유추한 집행금지소송(Vollstreckungsgegenklage). 註17) 최 정일 법제관, 건설부안 제82조(집행벌)의 문제점 및 그 검토의견, 1면 참조. 註18) 대부분의 국내문헌에서도 "벌"의 성질을 갖는 것으로 보고 있다. 김 남진, 행정법1, 365면; 박 윤흔, 행정법 강의(상) 1989, 565면. 이러한 경향은 일본문헌의 영향인 것으로 보이나 독일의 문헌은 "Beugemittel ohne Strafcharakter"로 보고 있다. R. Schweickhardt, a.a.O., Rdnr, 940.; Giemulla/Jawarsky/Muller Uri, a.a.O., Rdnr, 544. 註19) 廣岡 隆, 전게서 138·139면 참조. 註20) O. Mayer, Deusches Verwaltungrecht Bd. 1.Aufl. S.333, 2.Aufl., S. 289. 註21) Hofacker, Verhaltnis der Exekutivstrafen zu den kriminal Strafen nach dem getenden Rechte, Verwaltungsarchiv, Bd.14 S.453, 454. 註22) 廣岡 隆, 전게서, 140면. 註23) Vgl, Giemulla/Jaworsky/Muller-Uri,, a.a.O., Rdnr, 578.; 註 10)참조.