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중앙정부와 지방정부간의 권한배분연구① 임 병 수 〈차 례〉 Ⅰ. 서론 Ⅱ. 지방자치권의 본질 Ⅲ. 중앙정부와 지방정부간의 권한배분에 관한 기본문제 1. 사무의 배분 2. 사무의 위임 (이상 이번호 게재) Ⅳ. 지방자치단체의 사무의 종류 1. 사무종류의 구분 2. 지방행정사무의 종류 및 구분실익 3. 사무종류별 법령규정형식 Ⅴ. 중앙정부와 지방정부간의 권한배분 추진방향 1. 고유사무의 확충 2. 위임사무의 개선 Ⅵ. 결론 Ⅰ. 서론 우리 헌법 제66조제4항에서는 「행정권은 대통령을 수반으로 하는 정부에 속한다」라고 규정함으로써 행정은 정부(중앙정부 또는 강학상 국가를 의미함)가 직접 그의 기관에 의하여 행한다는 국가행정원칙을 표방하면서도 헌법 제117조제1항에서는 「지방자치단체는 주민의 복리에 관한 사무를 처리하고, 재산을 관리하며, 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다」라고 규정함으로써 지방자치제를 보장하고 있는 바, 이는 근대국가에서의 일반적 통례에 따라 지방자치단체가 국가행정조직으로부터 어느정도 독립하여 주민의 자치의사에 따라 지방행정을 수행하도록 함으로써 지방행정의 민주화와 효율화를 도모하도록 하려는 취지로 볼 수 있다. 따라서 행정을 그 담당주체에 따라서 분류하면 국가행정과 자치행정으로 분류할 수 있는 것이다(강학상으로는 위임행정도 추가되고 있으나 후술하는 바와 같이 권한 배분과 위임은 개념상 차이가 인정되므로 여기에서는 위임행정은 들지 아니하였다). 다만 구체적인 국가와 지방자치단체사이의 권한배분의 형태는 각국의 정치적·사회적·역사적 배경에 따라 각각 다른 모습으로 나타나게 되며, 우리의 경우에도 예외가 되지 아니한다. 이하에서는 국가(중앙정부)와 지방자치단체(지방정부)간의 적절한 권한배분에 관한 일반적 사항과 배분기준등을 연구함으로써 행정주체간의 적절한 기능분담과 책임소재의 명확화에 기여하는 한편, 지방자치제의 본격적 실시에 대비한 지방자치단체권한의 확대를 위한 합리적 방향모색에 연구의 중점을 두고자 한다. Ⅱ. 지방자치권의 본질 지방자치단체가 그 존립목적을 실현하기 위하여 가지는 일정한 범위의 권능을 (지방)자치권(Right of local autonomy)이라고 하며 이는 지방자치단체의 주요한 제도적 구성요소가 된다. 이러한 자치권의 본질에 관하여는 지방권설(일명 고유권설이라고도 하는 것으로서 자연법사상과 역사적 유래에 근거하여 자치권을 지방자치단체에 고유한 관리로 파악하는 이론을 말한다)고 국권설(일명 전래설·수탁설이라고도 하는 것으로서 19세기 후반이후 독일 공법학자들에 의해서 주장된 이론으로서 자치권은 국권으로부터 유래한 권리로 파악하는 이론을 말한다)이 대립되어 있으나 국가를 떠나서는 지방자치단체의 관념은 성립할 수 없을 뿐만 아니라 자치권은 각기 그 국가의 역사적 경험을 바탕으로 중앙정부와의 관계에서 상대적으로 보장되는 것이라는 점에서 국권설이 통설로 되어 있다.(주석1) 한편, 지방자치가 헌법에서 보장되고 있는 경우에 지방자치제가 어떠한 법적성격을 갖는 것이냐에 관하여는 칼 슈미트이후 제도적 보장으로 보는 것이 유력한 견해이다. 이 경우 지방자치의 법적성격이 제도적 보장이라고 하는 것은 지방자치제는 역사적·전통적으로 형성된 일종의 헌법상의 제도로서 그 본질적 내용을 입법으로 폐지하거나 유명무실한 것이 되게 하여서는 아니된다는 것을 의미한다고 한다.(주석2) 이러한 자치권의 성질을 한마디로 표현한다면 국가의 정치적 통일을 전제로 하되, 중앙정부의 무한정의 통제와 간섭을 배제하고 그 지방의 행정을 그 주민들이 처리하도록 이를 제도적으로 보장하고 있는 권리라고 할 수 있을 것이다. Ⅲ. 중앙정부와 지방정부간의 권한 배분에 관한 기본문제 위에서 살펴본 바와 같이 현대국가에서는 대부분 지방자치단체가 국가행정조직으로부터 어느정도 독립하여 지방행정을 수행하도록 하고 있는 바, 이경우에 있어서의 중앙정부와 지방정부간의 권한배분의 구조는 크게 2가지로 대분하여 볼 수 있다.(주석3) 첫째는, 각종의 행정사무를 국가와 각급의 지방자치단체사이에 분담시켜 그 사무의 처리에 관한 권한 및 책임을 부여하는 사무배분 이른바 권한 및 책임의 배분 또는 기능배분이라고 하는 것과(지방자치법상 국가사무와 자치사무가 이에 속한다고 할 수 있다) 둘째는, 국가가 지방자치단체 또는 그의 장에게 소관사무의 일부를 위임함으로써 그의 명의와 책임하에서 처리하도록 하는 사무위임으로 나누어 볼 수 있다(지방자치법상 단체위임사무와 기관위임사무가 이에 속한다고 할 수 있다). ※ 행정사무가 위임되면 해당사무의 처리에 필요한 권한과 책임도 수임자에게 이전되는 것이 사실이나 본래의 권한은 위임자에게 유보되어 있는 것이므로 위임자는 수임자의 사무처리에 관하여 지휘·감독권을 가지게 된다. 따라서 행정사무의 위임에 있어서는 사무처리에 관한 권한과 책임이 위임자와 수임자에게 양분되는 것이므로 행정사무의 위임은 사무처리에 관한 권한과 책임의 완전한 이전효과를 가져오는 행정사무의 이양 또는 위에서 살펴본 권한 및 책임의 배분 또는 기능배분과는 구별할 필요가 있는 것이다. 다시 말하면, 사무배분의 문제가 행정사무와 그 처리에 관한 권한과 책임을 국가와 각급 지방자치단체에 완전히 이전시키는 문제였는데 비하여 사무위임의 문제는 국가와 지방자치단체사이에 행정사무의 처리를 공동으로 책임지고 긴밀히 협조시키는 문제라고 할 수 있다. 1. 사무의 배분 가. 의의 행정사무의 배분이라고 하는 것은 앞서 살펴본 바와 같이 각종의 행정사무를 국가와 각급의 지방자치단체사이에 분담시켜 그 사무의 처리에 관한 권한 및 책임을 분여하는 것을 말한다. 행정사무의 배분에는 그 처리를 위한 권한 및 책임의 배분이 부수되는 것이기 때문에 이를 기능배분이라고도 한다. 한편, 사무배분의 문제는 지방행정상의 계층구조와 밀접한 관련을 가진다. 즉 우리와 같이 지방자치계층이 2층구조인 경우에는 국가-광역자치단체-기초자치단체(시·군·구)사이의 3원적 배분이 문제되는 것이다. 이에 따라 1988.4.6(5.1 시행)전문개정된 지방자치법 제11조 및 제10조제1항에서는 국가와 지방자치단체사이의 사무배분의 기준 뿐만 아니라 시·도와 시·군·구사이의 사무배분의 기준에 관하여도 규정하고 있다. 나. 사무배분의 방식 사무배분의 방식은 나라마다 각각 다르나 대체로, 개별적 수권방식, 개괄적 수권방식 그리고 절충방식(예시적 개괄수권방식)의 세가지로 대별하여 볼 수 있다. (1)개별적 수권방식 : 개별적 수권방식은 개개의 지방자치단체별로 사무종목을 지정하여 배분하는 방식을 말한다. 영국을 비롯한 호주·캐나다·스웨덴·덴마크등에서 이 방식을 쓰고 있다. 이 방식의 전형인 영국의 경우를 살펴보면, 각 지방자치단체는 지방자치에 관한 일반법인 지방자치법외에 하나의 지방자치단체에만 적용되는 무수한 개별법을 통하여 사무를 배분받고 있다고 한다. 즉, 각 자치단체는 어떠한 일을 하고자 할 때에 법률에 의하여 주어진 권한이 불충분하다고 판단되면 새로운 권한을 수여받기 위하여 개별 법률안을 의회에 제출하여 해당자치단체에만 적용되는 지방법의 제정을 추진하고 있다는 것이다. 이러한 개별적 수권방식을 각 자치단체의 책임한계를 명확하게 하는 장점을 가지고 있으나 반면에 지나친 개별성의 남용으로 인하여 통일성을 저해하는 단점도 아울러 지니고 있다고 지적되고 있다. (2)개괄적 수권방식 : 개괄적 수권방식은 지방자치에 관한 일반법에 지방자치단체는 법률에 의하여 금지된 사항이나 국가 또는 다른 공공단체에 배타적으로 배정된 사무를 제외하고는 어떠한 사무도 처리할 수 있도록 포괄적·개괄적으로 배분하는 방식을 말한다. 프랑스·서독을 비롯한 유럽 대륙계의 많은 나라에서 이 방식을 채택하고 있다. 이러한 개괄적 수권방식에 의하면 지방자치단체에 보다 광범위한 권한이 부여될 것 같이 보이나 실제는 각종 개별입법을 통하여 국가 또는 상급자치단체의 소관사항으로 규정하는 사무가 늘어남으로써 개별적 수권방식을 채택하고 있는 국가에 있어서 보다 지방자치의 기능이 협소한 것이 일반적이다. 개괄적 수권방식은 융통성이나 탄력성을 가진다는 장점을 가지고 있는 반면에 배분기준의 불명확으로 인한 사무처리의 중복과 상급단체의 무제한적인 통제를 초래하기 쉽다는 단점을 가지고 있다. 우리나라에서는 과거에 개괄적 수권방식을 채택하고 있었다. (3)절충방식 : 개별적 수권방식과 개괄적 수권방식의 특징을 절충한 방식을 채택하고 있는 나라도 있는 바, 나이지리아·일본 및 우리나라가 이에 속한다고 할 수 있다. 나이지리아에서는 지방자치단체가 처리할 수 있는 대상사무 약 80개 종목을 선정하여 일련번호를 붙여 목록화하고 각 지방자치단체의 규모, 행정수요, 재정능력등을 단체별로 심사하여 지방공청회를 거쳐 각 지방자치단체가 처리할 수 있는 사무를 지정하고 있다. 건축에 관한 사무를 예로 든다면 일정한 지방자치단체에 건축사무목록(번호 9-12)가운데 모든 사무를 배분할 것인가, 일부만 배분할 것인가 아니면 전혀 배분하지 아니할 것인가를 당해 자치단체의 규모, 능력, 다른 자치단체와의 관계등을 종합적으로 검토하여 정한다고 한다.(주석4) 일본에서는 개개의 지방자치단체별로 사무배분을 하지는 아니하나 일반법인 지방자치법에서 광역자치단체가 처리할 사무와 기초자치단체가 처리할 사무 및 자치단체의 장에게 위임할 기관위임사무를 예시하여 일괄 배정하는 이른바 예시적 개괄수권 방식을 채택하고 있는데 이것도 절충방식의 하나라 할 수 있다. 우리나라에서도 1988.4.6(5.1 시행) 전문개정된 지방자치법 제9조 및 제10조에서 일본의 예에 따라 광역자치단체와 기초자치단체가 처리할 사무를 예시하여 일괄배정하는 예시적 개괄수권방식을 채택하고 있다. ※ 우리나라와 일본 지방자치법의 사무배분방식 비교 +--------+--------------------------------+-----------------------------+ |구 분| 우 리 나 라 | 일 본 | +--------+--------------------------------+-----------------------------+ |관계법령| 지방자치법 제9조 내지 제11조, |지방자치법 제2조 및 제148조 | | | 동법시행령 제8조 내지 제10조, |[별표 1] 내지 [별표 4] | | | [별표 1] 내지 [별표 3] | | +--------+--------------------------------+-----------------------------+ |배분사무| ·국가사무 |·지방자치단체 사무 | |의 종류| ·지방자치단체 사무 | -도·도·부·현의 사무 | | | -시·도의 사무 | -시의 사무 | | | -시·군·구의 사무 |·기관위임사무 | | | | -도·도·부·현지사가 관리 | | | | 집행하여야 할 사무 | | | | -시장이 관리·집행하여야 | | | | 할 사무 | +--------+--------------------------------+-----------------------------+ 비고 :1) 각급자치단체에 배분되는 사무를 법률의 규정사항으로 하지 아니하고 대통령령의 규정사항으로 위임한 것은 입법기술상의 곤란과 사무배분의 현실적 곤란성에 기인한 것이기는 하나 사무배분문제의 중요성에 비추어 볼 때 앞으로는 일본과 같이 법률에서 세부적으로 예시하는 것이 바람직하다고 할 것이다. 2) 우리나라와 일본 지방자치법에서 배분 대상사무를 규정하는 데에는 그 구체성·명확성의 점에서는 상당한 차이가 있다. 예)우리나라 : 공중접객업소의 위생개선을 위한 지도 일본 : 공중욕장법상 공중욕장의 설치장소, 배치기준, 환기·채광기준등에 관하여 필요한 조치 3) 일본지방자치법에서는 국가의 기관위임사무도 별표에서 일일이 예시하고 있는 바, 국가사무를 지방자치법에서 예시하는 것은 참고할 가치가 적은 것으로 생각된다. 2. 사무의 위임 가. 의의 행정사무의 위임이라고 하는 것은 국가 또는 지방자치단체가 그 소관사무의 일부를 다른 행정주체에게 맡겨, 그의 명의와 책임하에 이를 처리하도록 하는 것을 말한다. 행정사무의 위임가운데 지방행정에 있어서 특히 관심의 초점이 되는 것은 국가와 각급 지방자치단체사이의 위임의 경우이다. 앞에서 살펴본 바와 같이 행정사무의 위임에 있어서는 그 사무처리에 관한 권한과 책임이 위임자와 수임자에게 양분되는 것이기 때문에 앞에서 살펴본 사무배분의 문제가 행정사무와 그 처리에 관한 권한과 책임을 각급 자치단체에 원칙적으로 완전히 이전시키는 문제인데 비하여 사무위임의 문제는 국가와 각급 지방자치단체가 행정사무의 처리를 공동으로 책임지고 긴밀히 협조하게 하는 문제라고 할 수 있다. ※행정권한의위임및위탁에관한규정상 사무위임에 관한 통칙적 규정 ①대상사무 : 허가·인가·등록등 민원에 관한 사무, 정책의 구체화에 따른 집행적사무, 일상적으로 반복되는 상규적 사무중 일부(동 규정 제3조) ②수임자의 권리·의무 : 행정사무의 수임자는 해당사무를 자기의 명의와 권한으로 처리하며, 그 처리에 관하여 책임을 진다(동 규정 제2조, 제8조). 위임자는 특별한 사정이 없는 한 수임자에게 수임사무의 처리에 관하여 사전승인을 얻거나 협의할 것을 요구하지 못한다(동 규정 제7조). 수임자는 수임사무의 처리에 있어 법령을 준수하고 사무를 성실히 수행하여야 한다(동 규정 제5조). ③위임에 필요한 조치 : 행정사무의 위임자가 사무를 위임하고자 할 때에는 수임자의 수임능력을 점검하고 필요한 인력 및 예산을 이관하여야 하며, 해당사무의 처리에 필요한 교육을 실시하고 사무의 처리지침을 시달하여야 한다(동 규정 제3조제2항, 제3항). ④위임자의 지휘·감독 : 위임자는 수임자의 수임사무처리에 관하여 지휘·감독의 권한과 책임을 가지며 그 사무처리가 위법 또는 부당하다고 인정될 때에는 이를 취소하거나 정지시킬 수 있다(동 규정 제6조, 제8조제1항). 또한 위임자는 위임사무처리의 적정성을 확보하기 위하여 필요한 경우에는 수임자의 해당 사무처리의 상황을 수시로 감사할 수 잇다(동 규정 제9조). 나. 필요성 모든 행정사무의 수직적 분담체계가 완벽하게 확립되어 있다면 행정사무의 위임의 문제는 발생하지 아니할 것이다. 그러나 현실적으로 그러한 분담체계가 확립될 수는 없는 것이며 설사 그러한 체계가 확립된다 하더라도 행정환경이 변화하게 되면 그에 따른 행정사무분담체계의 재편성의 문제는 항상 나타날 수 밖에 없으므로 사무위임의 필요성이 발생하게 된다. 특히 앞에서 살펴본 사무배분의 문제는 행정권한의 이전을 가져오는 관계로 해서 종합적이고 전반적이며 획기적인 분권화의 대개혁을 필요로 하는데 비하여 하부위임은 그때그때의 필요에 의하여 부분적이고도 임기응변적인 조치로써 대응이 가능하기 때문에 중앙집권적인 정치·행정의 문화·풍토하에서는 대개혁을 의미하는 하부이양의 방법이 어차피 불가능할 바에야 하부위임의 방법을 활용하는 것이 더 현명한지도 모른다. 이에 따라 사무의 전반적재 배분을 위한 전제적 시도로써 위임방식을 통하여 수시로 사무의 부분적인 이관을 실현하는 방안이 유력하게 제기되기도 한다.(주석5) 註1) 한병호, 地方自治의 憲法的 保障, 인권과 정의, 1990. 3. P22 제도보장이론이란 헌법에 지방자치에 관한 규정이 도입됨으로써 비로소 지방자치가 존재하게 되는 것이 아니라 이미 역사적·전통적으로 지방자치가 행해지고 있었다는 것, 헌법은 그러한 객관적인 제도의 본질을 침해하는 규정을 둘 수 없다는 것을 내용으로 한다. 註2) 노융희, 韓國의 地方自治, 녹원출판사, 1988. p155 원칙상 고유사무에 대해서는 비권력적 감독만이 행해져야 하며, 위임사무에 대해서만 권력적 감독이 허용되어 있는 것이다. 지방자치가 실시되기 전에는 고유사무에의 관여권을 가진 지방의회의 권한을 모두 중앙정부, 특히 내무부가 대행하고 있었으며, 고유사무에 대한 감독 또한 권력적 감독의 형태를 취하고 있었다. 註3) 노융희, 韓國의 地方自治, 녹원출판사, 1988. p156 실제로 우리나라에서 군에의 위임사무에 대한 감독형태는 대부분 비권력적임에 비하여, 도에의 위임사무에 대한 감독형태는 권력적감독의 비율이 높다. 註4) 제1,2공화국에서도 지방지치법의 운용상 법률유보의 원칙과 관련하여 다음과 같은 문제점이 나타났다. 즉, 지방자치단체에 대한 권한부여에 있어서 지나친 포괄적 위임주의를 취하고 있는 까닭에 중앙-도-시군-읍면간의 사무배분이 적정하지 못하고 자치단체 내부에 있어서 국가사무와 자치사무의 배분관계가 명확하지 못한 까닭에 국가의 감독, 경비의 부담, 의회의 권한행사에 여러 가지 모순과 혼란을 가져왔다. 註5) 노융희, 韓國의 地方自治, 녹원출판사, 1988. p154 지방자치단체에 대한 국가의 감독은 여러 가지의 형태로 나누어 볼 수 있다. 시간상으로 보아 사전감독과 사후감독으로, 형식상으로는 합법성 감독과 합목적성 감독으로, 성질상으로는 권력적 감독과 비권력적 감독으로, 혹은 소극적 감독과 적극적 감독 등으로 구별할 수 있다. 註6) 홍용웅, 프랑스 地方自治制度 槪觀, 地方行政 1990. 8. pp.104-105 프랑스에서 국가는 지방자치단체의 업무집행에 대하여 사전통제를 할 수 없으며, 단지 사후적으로 위법여부를 통제할 수 있을 뿐이다. 註7) 地方行政硏究所, 遂條 地方自治法 解說, 冠岳出版社, p. 122 註8) 上揭書 p. 124 註9) 이상규, 地方自治法의 問題點, 인권과 정의, 1990. 3. p.14 이상규 교수는 자치단체장의 선결처분권은 대통령의 국회에 대한 긴급조치권에 준하는 것으로서 지방자치의 참뜻에 어긋난다고 하는 견해를 취하지만 지방자치가 정착하지 않은 상황속에서도 지방행정의 계속적이고 원활한 수행을 위해서 선결처분권은 필요하다고 본다. 註10) 이상규, 地方自治法의 問題點, 인권과 정의, 1990. 3. p.14 이상규 교수는 지방의회의 불성립과 소집불능의 사유가 자치단체구역의 상대적 협소성에 비추어 그 합리성을 인정하기 어렵다는 견해를 표명하고 있지만 단체장의 선결처분에 대해서 단체장이 다음 회기의 의회에 보고하여 승인을 얻도록 하고 있으므로 지방자치의 본래의 모습을 해치는 것은 아니라고 본다.(지방자치법시행령 제38조에 의하여 단체장은 선결처분에 대하여 상급기관에 보고하도록 되어 있다) 註11) 同旨 : 김용진, 地方自治團體 相互間의 協力과 國家의 指導, 법제 제252호, 1988. 12. 31, p.24 註12) 同旨 : 上揭論文, p.25 註13) 同旨 : 地方行政硏究所, 前揭書, p. 163