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국유 하천부지가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않은 상태에 놓인 것만으로 당연히 잡종재산이 되는지 여부등 ■ [1] 국유 하천부지가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않은 상태에 놓인 것만으로 당연히 잡종재산이 되는지 여부(소극) [2] 공용폐지의 의사표시 방법 및 그에 대한 입증책임 [3] 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지속승인이 있는 것만으로 그 토지가 행정재산이 되는지 여부(소극) ┌1997. 8. 22. 선고, 96다10737 판결┐ └[소유권이전등기] ┘ [판결요지] [1] 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없다. [2] 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수 없고, 원래의 행정재산이 공용폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있다. [3] 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바(국유재산법 제4조제2항 및 같은법시행령 제2조제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 되는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있는 것이므로, 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다. 《참조조문》 [1] 국유재산법 제4조 제2항, 제30조 [2] 국유재산법 제5조 제2항, 제30조, 민법 제245조 제1항, 민사소송법 제261조 [3] 국유재산법 제4조 제2항, 국유재산법시행령 제2조 제1항 《참조판례》 [1] [2] 대법원 1995. 4. 28. 선고 93다42658 판결(공1995상, 1955), 대법원 1995. 11. 14. 선고 94다42877 판결(공1996상, 2) [1] 대법원 1993. 4. 13. 선고 92눈18528 판결(공1993상, 1410) [2] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결(공1994상, 1314), 대법원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결(공1994하, 2634), 대법원 1996. 12. 10. 선고 95다37681 판결(공1997상, 298), 대법원 1997. 3. 14. 선고 96다43508 판결(공1997상, 1091) [3] 대법원 1996. 1. 26. 선고 95다24654 판결(공1996상 739), 대법원 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결(공1996상, 1238), 대법원 1996. 12. 20. 선고 96다34559 판결(공1997상, 358) 《원고, 피상고인》 문도영(소송대리인 변호사 윤태석) 《피고, 상고인》 대한민국 《원심판결》 부산지법 1996. 1. 12. 선고 95나8079 판결 【주 문】 원심판결 중 부산 강서구 대저 2동 4353의 9.하천 354㎡ 중 원심판결 별지도면 표시 ㉮, ㉯, ㉰, ㉱ 부분 합계 114㎡ 부분에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산지방법원 합의부에 환송한다. 피고의 나머지 상고를 기각하고 이 부분 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 피고 소송수행자의 상고이유를 본다. 1. 부산 강서구 대저 2동 4353의 9. 토지부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 거시 증거를 종합하여 부산 강서구 대저 2동 4353의 9. 하천 354㎡는 그 지목이 하천으로 되어 있으나 1964.경 소외 김천규가 그 지상에 주택을 신축하고 그 때부터 위 토지를 위 주택의 부지로 점유·사용해 왔는데 1973.경 소외 문재덕이 위 김천규로부터 주택을 매수하고 그의 점유를 승계하여 위 토지 중 원심판결 별지도면 ㉮ 부분 48㎡를 주택 부지로, ㉯ 부분 22㎡를 비닐하우스 부지로, ㉰ 부분 3㎡를 변소부지로, ㉱ 부분 41㎡를 마당 및 공지로 각 점유·사용하였고 1990. 3. 24 위 문재덕의 사망으로 그의 재산상속인인 원고가 위 문재덕의 점유를 승계하여 위 토지 부분을 현재까지 위 주택의 부지 등으로 점유·사용하여 옴으로써 사실상 대지화 되었고, 그에 따라 관계 당국(부산 강서구청)도 위 계쟁 토지의 사용 목적을 대지로 분류해 놓고 있는 사실, 위 토지에 관하여는 1971. 1. 20. 소유자는 국가로, 관리청은 국세청으로하여 1948. 9. 11. 권리귀속을 원인으로 한 소유권이전등기가 경료되었다가 1987. 4. 13. 관리청이 재무부로 변경된 사실을 인정한 다음, 국유재산법의 관계 규정에 비추어 위 토지가 지적공부상 그 지목이 하천으로 되어 있다 하더라도 적어도 위 김천규가 그 지상에 주택을 신축하여 위 토지를 위 주택의 부지로 점유·사용하기 시작한 1964.경부터는 대지화됨으로써 국유재산 중 잡종재산으로 되었다고 봄이 상당하다 판단하여 위 토지가 행정재산이어서 취득시효의 대상이 되지 아니한다는 피고의 주장을 배척하고, 원고가 위 토지 중 위에 본 점유 부분을 시효취득하였다고 인정하였다. 그러나, 국유 하천부지는 공공용 재산이므로 그 일부가 사실상 대지화되어 그 본래의 용도에 공여되지 않는 상태에 놓여 있더라도 국유재산법령에 의한 용도폐지를 하지 않은 이상 당연히 잡종재산으로 된다고는 할 수 없는 것이며(당원 1969. 6. 24. 선고 68다2165 판결, 1972. 10. 31. 선고 72다1346 판결, 1993. 4. 13. 선고 92누18528 판결, 1994. 11. 14. 선고 94다42877 판결 등 참조), 이 경우, 공용폐지의 의사표시는 명시적이든 묵시적이든 상관없으나 적법한 의사표시가 있어야 하며, 행정재산이 사실상 본래의 용도에 사용되고 있지 않다는 사실만으로 공용폐지의 의사표시가 있었다고 볼 수는 없고, 원래의 행정재산이 공용 폐지되어 취득시효의 대상이 된다는 입증책임은 시효취득을 주장하는 자에게 있는 것인바(당원 1994. 3. 22. 선고 93다56220 판결, 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 1994. 11. 14. 선고 94다42877 판결 등 참조), 위 계쟁 토지 부분이 사실상 대지화되었고, 그에 따라 관계 당국이 위 토지의 사용 목적을 대지로 분류해 놓고 있는 것만으로는 명시적 또는 묵시적인 공용폐지의 의사표시가 있었다고 보기 어렵고, 달리 이 공용폐지가 있었다는 원고의 주장입증이 없는데도 원심이 위 토지가 취득시효의 대상이 된다고 단정한 것은 공물의 소멸에 대한 법리나 국유재산법상의 행정재산에 관한 법리를 오해하였거나 심리를 제대로 하지 아니하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있으므로, 나머지 상고 이유에 대한 판단의 필요없이, 원심판결 중 위 토지 부분에 관하여 시효취득을 원인으로 한 소유권이전등기를 명한 부분은 파기를 면할 수 없다. 2. 부산 강서구 대저 2동 4352의 6. 토지 부분에 관한 상고이유에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 행정재산은 국가가 공용, 공공용, 또는 기업용 재산으로 사용하거나 1년 이내에 사용하기로 결정한 재산을 말하는바(국유재산법 제4조제2항 및 동법시행령 제2조제1항), 도로와 같은 인공적 공공용 재산은 법령에 의하여 지정되거나 행정처분으로 공공용으로 사용하기로 결정한 경우, 또는 행정재산으로 실제 사용하는 경우의 어느 하나에 해당하여야 행정재산이 된다고 하겠는데, 도로는 도로로서의 형태를 갖추어야 하고, 도로법에 따른 노선의 지정 또는 인정의 공고 및 도로구역의 결정, 고시가 있는 때부터 또는 도시계획법 소정의 절차를 거쳐 도로를 설치하였을 때부터 공공용물로서 공용개시행위가 있다 할 것이고, 따라서 토지에 대하여 도로로서의 도시계획시설결정 및 지적승인만 있었을 뿐 그 도시계획사업이 실시되었거나 그 토지가 자연공로로 이용된 적이 없는 경우에는 도시계획결정 및 지적승인의 고시만으로는 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없으므로 그 토지가 행정재산이 되었다고 할 수 없다 할 것이라고 전제한 다음, 이 사건 부산 강서구 대저2동 4352의 6 대지 142㎡는 취득시효완성 전인 1982. 10. 28. 부산시 지적고시 제255호로 도시계획시설(도로)로 지적고시되어(그 후 1990. 5. 15. 건설부고시 제267호, 1990. 5. 25. 부고 제190호와 1993. 10. 26. 부산시 고시 1993-306호로 각 폭원 및 연장에 관하여 변경결정 및 지적고시가 있었다.) 김해공항로 예정지로 되었으나, 위 지적고시 이후 위 김해공항로 중 남해고속도로 지선(부마고속도로) 서부산 인터체인지를 기준으로 보아 북쪽(대저동 방면)도로에 해당하는 김해공항 입구부터 위서부산 인터체인지에 이르기까지의 도로(길이 3,250m)에 대하여만 1991.경 도시계획사업의 일환으로 공항로확장공사시행계획이 수립되어 1992. 3. 12. 그 공사가 완료되었으나, 위 토지가 위치하고 있는 남쪽(명지동 방면)도로에 대하여는 위 지적고시 이후부터 원심 변론종결 당시까지 공항로 확장포장공사가 실시된 바 없을 뿐만 아니라 그 공사계획이 수립된 바도 없는 사실을 인정하여 결국, 위 토지에 대하여 위 1982. 10. 28. 자 부산시의 도시계획결정 및 지적고시가 있었다는 것만으로는 위 토지에 대하여 아직 공용개시행위가 있었다고 할 수 없고, 따라서 위 토지가 시효취득의 대상이 되지 아니하는 행정재산으로 되었다고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 의하면 원심의 사실인정은 적법하고 거기에 아무런 위법이 없고 또 이에 터잡은 원심의 판단은 관계 법령과 기존의 확립된 대법원 판결(당원 1994. 9. 13. 선고 94다12579 판결, 1995. 2. 24. 선고 94다18195 판결, 1995. 10. 12. 선고 94다40505 판결, 1996. 3. 12. 선고 95다7369 판결 등 참조)에 따른 것으로서 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 예정공물의 성립과 관련한 법리오해 등의 위법이 있다 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 3. 그러므로 원심판결 중 부산 강서구 대저 2동 4353의 9. 하천 354㎡중 원심판결 별지 도면㉮, ㉯, ㉰, ㉱ 부분 합계 114㎡에 관하여 취득시효완성을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 명한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 원심법원에 환송하는 한편 피고의 나머지 상고를 기각하고, 이 부분 상고비용은 패소자의 부담으로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 신성택(재판장) 천경송(주심) 지창권 송진훈 ■ [1] 상린관계에 있는 토지 소유자 일방의 경계표 또는 담장 설치 요구에 인접토지 소유자가 응하지 않는 경우, 그 협력 의무의 이행을 소구(訴求)할 수 있는지 여부(적극) 및 이 때 법원이 명할 협력 의무의 내용 [2] 상린관계에 있는 토지 소유자 일방이 기존의 담장을 철거하고 새로운 담장의 설치를 요구하는 경우에도 인접 토지 소유자에게 이에 협력할 의무가 있는지 여부(한정 적극) [3] 상대방의 경계선 침범 주장에 따라 착오로 보상금을 지급한 경우, 경계선의 착오는 동기의 착오이나 그 착오가 상대방으로부터 연유한 것으로서 법률행위의 중요 부분의 착오임을 인정하여 보상금 지급 약정을 취소할 수 있다고 본 사례 ┌1997. 8. 26. 선고 97다6063 판결┐ └[부당이득금반환] ┘ [판결요지] [1] 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자는 인접한 토지의 소유자에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 하므로, 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접 토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있으며, 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재지역의 일반적인 관행, 설치 비용등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선 상에 위치하도록 해야 한다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력의무의 이행을 명할 수 있다. [2] 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않고, 그와 같은 경우라면 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없으나, 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구(訴求)할 수 있다. [3] 경계선을 침범하였다는 상대방의 강력한 주장에 의하여 착오로 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금원을 지급한 경우, 진정한 경계선에 관한 착오는 위의 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오이지만 그와 같은 동기의 착오는 상대방의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 표의자가 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 표의자로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고 보통일반인도 표의자의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로, 위 금원 지급 의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 이를 취소할 수 있다고 본 사례 《참조조문》 [1] 민법 제237호 제1항 [2] 민법 제237호 제1항 [3] 민법 제109조 제1항 《참조판례》 [3] 대법원 1991. 3. 27. 선고 90다카27440 판결(공1996, 1276), 대법원 1992. 2. 25. 선고 91다38419 판결(공1992, 1141), 대법원 1994. 9. 30. 선고 94다11217 판결(공1994하, 2841), 대법원 1995. 11. 21. 선고 95다5516 판결(공1996상, 47), 대법원 1996. 3. 26. 선고 93다55487 판결(공1996상, 1363) 《원고, 상고인 겸 피상고인》 이경구 《피고, 피상고인 겸 상고인》 송재천(소송대리인 변호사 민인식) 《원심판결》 서울지법 1996. 12. 17. 선고 96나30129 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분중 새로운 담장 설치와 관련된 청구에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 서울지방법원 본원 합의부에 환송한다. 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각한다. 상고가 기각된 부분에 관한 상고비용은 각자의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고의 상고이유를 판단한다. 가. 피고가 고의 또는 과실로 허위의 진정 등을 하였음을 전제로 하는 손해배상 청구에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 피고가 1992. 6.경 동작구청과 서울특별시청에 당시 원고가 건축중인 주택의 담장이 경계를 침범하였다는 취지로 진정하고 감사원에도 같은 내용으로 진정하려는 태도를 보인 것에 대하여 원심은 판시와 같은 증거의 취사를 거쳐 피고가 당시 원고가 건축중인 주택의 담장이 실제로는 경계를 침범하지 아니한 사실을 알면서도, 혹은 그 사실을 알 수 있었음에도 불구하고 허위로 위 각 진정을 하였거나, 하려고 하는 태도를 보였음을 인정할 만한 증거가 없다고 판단하였는바, 기록과 대조하여 검토하여 보면 원심의 위와 같은 조치는 수긍할 수 있고, 여기에 논하는 바와 같은 채증법칙 위반의 위법이 있다고 할 수 없다. 원고가 이미 지출하였다고 주장하는 원래 담장 철거 비용, 현재 담장 건축 비용, 원고가 앞으로 지출할 것이라고 주장하는 현재 담장 철거비용, 원고가 피고를 상대로 제기하였던 토지경계확인의 소, 진정, 고소, 헌법소원심판청구 등과 관련하여 지출하였다고 주장하는 각가지 비용들 및 위자료등 손해배상의 지급을 구하는 청구는 모두 위 진정등의 피고의 고의 또는 과실로 인한 불법행위가 되는 것을 전제로 하는 것들이다. 그러므로 원심이 원고의 그 각 청구를 기각하였음은 정당하고, 이와 관련된 논지는 모두 이유가 없다. 나. 새로운 담장 설치와 관련한 청구에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고는 원고 소유 토지와 피고 소유 토지의 경계선을 중심으로 공동비용으로 담장을 설치할 의무가 있으므로 피고는 원고에게 그 경계선을 중심으로 한 새 담장의 설치비 중 2분의 1을 부담할 의무가 있다고 하는 원고의 주장에 대하여 상린관계에 있는 당사자들이 공유를 전제로 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수는 있다 하더라도 이는 양 당사자 사이의 합의를 전제로 한 것인데, 이 사건에서는 그러한 합의가 없으므로 피고에게 상린관계상 그 경계선을 중심으로 공동비용으로 담장을 설치할 의무가 있다고 볼 수 없다고 판단하였다. 그러나 민법 제237조 제1항은 인접하여 토지를 소유한 자는 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치할 수 있다고 규정하고, 제2항은 전항의 비용은 쌍방이 절반하여 부담한다고 규정하고 있다. 그러므로 토지의 경계에 경계표나 담이 설치되어 있지 아니하다면 특별한 사정이 없는 한 어느 한쪽 토지의 소유자(이하 한쪽 토지 소유자라고 한다)는 인접한 토지의 소유자(이하 인접 토지 소유자라고 한다)에 대하여 공동비용으로 통상의 경계표나 담을 설치하는 데에 협력할 것을 요구할 수 있고, 인접 토지 소유자는 그에 협력할 의무가 있다고 보아야 할 것이다. 한쪽 토지 소유자의 요구에 대하여 인접 토지 소유자가 응하지 아니하는 경우에는 한쪽 토지 소유자는 민사소송으로 인접토지 소유자에 대하여 그 협력 의무의 이행을 구할 수 있으며, 법원은 당해 토지들의 이용 상황, 그 소재 지역의 일반적인 관행, 설치 비용 등을 고려하여 새로 설치할 경계표나 담장의 위치(특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 새로 설치할 경계표나 담장의 중심 또는 중심선이 양 토지의 경계선 상에 위치하도록 하여야 할 것이다), 재질, 모양, 크기 등 필요한 사항을 심리하여 인접 토지 소유자에 대하여 협력 의무의 이행을 명할 수 있다 할 것이다. 다만 이 사건의 경우에는 이미 원고가 원고 소유 토지와 피고 소유 토지의 경계선을 외측으로하여 원고 소유 토지 지상에 담장을 설치하여 놓은 상태인바, 민법 제237조제1항의 기존의 경계표나 담장이 있는 경우에까지 새로운 경계표나 담장을 설치할 수 있도록 허용하는 것인가 하는 의문이 있다. 생각건대 기존의 경계표나 담장에 대하여 어느 쪽 토지 소유자도 일방적으로 처분할권한을 가지고 있지 아니하다면 한쪽 토지 소유자가 인접 토지 소유자의 동의 없이 기존의 경계표나 담장을 제거하는 것은 허용되지 않을 것이고, 그와 같은 경우라면 한쪽 토지 소유자의 의사만으로 새로운 경계표나 담장을 설치하도록 강제할 수는 없을 것이다. 그러나 이 사건과 같이 기존의 경계표나 담장에 대하여 한쪽 토지 소유자가 처분권한을 가지고 있으면서 기존의 경계표나 담장을 제거할 의사를 분명하게 나타내고 있는 경우라면 한쪽 토지 소유자는 인접 토지 소유자에 대하여 새로운 경계표나 담장의 설치에 협력할 것을 소구(訴求)할 수 있다고 본다. 그럼에도 불구하고 원심이 양 당사자의 합의 없이는 경계선을 중심으로 공동비용으로 담장을 설치할 의무가 있다고 할 수 없다고 풀이한 것은 민법 제237조에 관한 법리를 오해한 위법이 있고, 이와 같은 위법은 새로운 담장 설치와 관련된 원고의 청구에 관한 판결 결과에 영향을 미친 것임이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 논지는 이유가 있다. 다. 담장 부지와 관련된 부당이득반환 청구에 대하여 원심판결 이유에 의하면, 원심은 담장 부지와 관련된 원고의 부당이득반환 청구에 대하여 원고 소유 토지와 피고 소유 토지를 구분짓는 현재의 담장이 원고 소유 토지 지상에만 설치되어 있는 것은 사실이지만 현재의 담장은 원고와 피고 두사람의 합의에 의하여 공유를 전제로 공동비용으로 설치한 것이 아니고, 원고가 단독으로 설치한 것으로서 원고가 자기 토지 지상에만 담장을 설치함으로 인하여 피고가 반사적인 이득을 얻는다 하여도 피고가 법률상 원인 없이 원고가 설치한 담장의 반에 해당하는 원고 토지를(점유함으로써 그 임료 상당 금액을) 부당이득하고 있다고 볼 수 없다고 판단하였는 바, 원심의 위와 같은 판단은 정당하다고, 여기에 논하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 2. 피고의 상고이유를 본다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1992. 7. 30.경 피고에게 지급한 금 3,000,000원은 원고의 기존 주택이 피고 소유 토지의 경계선을 일부 침범하였고 신축 주택도 그 경계선을 일부 침범하는 것으로 생각한 나머지 이를 주장하는 피고와의 분쟁을 해결하기 위하여 착오로 증여한 금원이므로 피고는 그 착오에 의한 증여 의사표시를 취소한 원고에게 위 금원 및 그에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 주장한다고 전제하고, 나아가 그 내세운 증거들에 의하여 피고가 원고 소유 토지와 피고 소유 토지 사이의 경계선이 원심판결문 첨부 별지 도면표시 3과 4를 연결하는 선이라고 생각하여 원고의 기존 주택이 그 경계선을 침범하였고 신축 주택도 이를 침범하려고 한다면서 동작구청과 서울특별시청에 진정을 하였고, 감사원에도 새로운 진정을 하려고 하자 원고는 두 토지의 경계선이 피고가 주장하는 선이라고 생각하고 그 원만한 해결을 위하여 피고에게 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 금 3,000,000원을 지급한 사실을 인정하고, 위 금원은 경계선에 관한 피고의 강력한 주장에 의하여 경계선을 잘못 인식한 원고가 착오로 피고에게 그간의 경계 침범에 대한 보상금 내지 위로금 명목으로 증여한 금원으로, 원고가 그 착오로 인한 의사 표시를 취소하는 뜻이 담긴 이 사건 소장 부본의 송달로 그 의사표시는 적법하게 취소되었다는 취지로 판단하고 있다. 그런데 기록에 의하여 살펴보면 원고가 그 금원을 지급하기로 약정하는 의사표시를 착오를 이유로 하여 취소한다는 주장을 하였다고 보아 줄 소지가 없는 것이 아니고, 원심의 채택한 증거들을 기록과 대조하여 검토하여 보면 원고의 의사표시가 착오에 기인한 것이라고 하는 원심의 사실인정은 정당하다 하겠다. 그러므로 원심이 원고가 주장하지도 아니한 사실에 대하여 판단함으로써 변론주의, 처분권주의에 위배하였다거나, 채증법칙을 위반하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수는 없다. 이 점에 관한 논지는 이유가 없다. 그리고 원심이 인정한 사실에 의하면 위 진정한 경계선에 관한 착오는 원고가 위 금원 지급 약정을 하게 된 동기의 착오라 할 것임은 상고이유에서 논하는 바와 같으나, 원심이 인정한 사실에 따르면 그와 같은 동기의 착오는 피고측의 강력한 주장에 의하여 생긴 것으로서 이 사건 약정의 체결에 있어서 원고는 그 동기를 의사표시의 내용으로 표시하였다고 보아야 하고, 또한 원고로서는 그와 같은 착오가 없었더라면 그 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이고, 보통 일반인도 원고의 처지에 섰더라면 그러한 의사표시를 하지 아니하였으리라고 생각될 정도로 중요한 것이라고 볼 수 있으므로 원고의 위 금원 지급의사표시는 그 내용의 중요 부분에 착오가 있는 것이 되어 원고는 이를 취소할 수 있다 할 것이다. 원심이 같은 견해에서 원고는 착오를 이유로하여 피고에 대한 위 금원 지급 약정을 취소할 수 있다고 본 것은 정당하고, 여기에 착오를 이유로 한 의사표시취소에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 이 점에 관한 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 원심판결이 원고 패소 부분중 새로운 담장 설치와 관련된 청구에 관한 부분을 파기하여 그 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하고, 원고의 나머지 상고와 피고의 상고를 각 기각하고, 상고가 기각된 부분에 관한 상고 비용은 각 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 초종영 이돈희 이임수(주심) ■ [1] 의원면직처분이 해고에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 구 청원경찰법 제9조, 구 청원경찰법시행령 제13조의 규정에 의한 청원경찰배치의 폐지 등에 관한 도지사의 결정 및 폐지신청서의 제출없이 행해진 청원경찰 의원면직처분의 효력(유효) ┌1997. 8. 29. 선고, 97다12006 판결┐ └[임금] ┘ [판결요지] [1] 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성, 제출하게 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다. [2] 구 청원경찰법(1991. 5. 31. 법률 제4369호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 청원경찰법시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항의 규정에 반하여, 청원주가 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 인원감축에 관한 도지사의 결정 또는 명령 없이 또한 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 제출하지 않은채 청원경찰과 사이의 사법상 근로계약관계를 해소하였다고 하더라도 사법상 행위의 효력에 무슨 영향이 있는 것은 아니다. 《참조조문》 [1] 민법 제107조, 제110조, 구 근로기준법(1997. 3. 13. 법률 제5309호로 제정되기 전의 것) 제27조(현행 근로기준법 제30조 참조) [2] 구 청원경찰법(1991. 5. 31. 법률 제4369호로 개정되기 전의 것) 제9조, 구 청원경찰법시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 것) 제13조 《참조판례》 [1] 대법원 1992. 7. 10. 선고 92다3809 판결(공1992, 2363), 대법원 1993. 1. 26. 선고 91대38686 판결(공1993상, 845), 대법원 1996. 7. 30. 선고 95누7765 판결(공 1996하, 2684) 《원고, 상고인》 박순목 외 27인(원고들 소송대리인 변호사 김형기 외 1인) 《피고, 피상고인》 동양시멘트 주식회사(소송대리인 변호사 임동진 외 4인) 《원심판결》 서울고법 1997. 2. 5. 선고 96나13554 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1점에 대하여 사용자가 근로자로부터 사직서를 제출받고 이를 수리하는 의원면직의 형식을 취하여 근로계약관계를 종료시킨 경우, 사직의 의사 없는 근로자로 하여금 어쩔 수 없이 사직서를 작성 제출하게 하였다면 실질적으로 사용자의 일방적인 의사에 의하여 근로계약관계를 종료시키는 것이어서 해고에 해당한다고 할 것이나, 그렇지 않은 경우에는 사용자가 그 사직서 제출에 따른 사직의 의사표시를 수락함으로써 사용자와 근로자 사이의 근로계약관계는 합의해지에 의하여 종료되는 것이므로 사용자의 의원면직처분을 해고라고 볼 수 없다(대법원 1992. 7. 10. 선고 92다3809 판결, 1993. 1. 26. 선고 91다38686 판결, 1996. 7. 30. 선고 95누7765 판결 등 참조). 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고들이 원심판결 첨부 제2별지 기재 일시에 피고 회사에 입사하여 청원경찰로 근무하여 온 사실, 피고 회사는 1985년 중반부터 회사규모의 확대와 이에 따른 경비 수요의 증가 및 전문화의 필요성에 부응하기 위하여 경비 업무를 전문 경비용역업체에 위탁하기로 방침을 정한 후, 1985. 11.경 입찰을 거쳐 합자회사 범아실업공사(이하 범아실업공사라고만 한다)를 용역업체로 선정하여 같은 달 14. 범아실업공사와 용역계약을 체결하기로 결정한 사실, 그 무렵 피고가 원고들에게 피고 회사를 퇴직하고 범아실업공사에 입사할 것을 권유하자 원고들이 가족과 함께 피고회사의 삼척 공장에 모여 2-3일간 농성을 한 사실은 있으나, 결국 피고 회사의 설득을 받아들여 같은 달 19.과 20. 사직원을 제출하였고, 이에 따라 원고들은 같은 달 22.자로 피고 회사를 사직(의원면직)하고 퇴직금을 수령한 후 같은 달 23. 범아실업공사의 신규사원으로 입사하여 계속 근무하여 온 사실을 인정한 다음, 원고들의 위 사직원 제출이 피고의 강요에 의한 것이거나 사직의 의사 없이 사용자의 지시에 따라 이루어진 진의아닌 의사표시라고 볼 수 없고, 따라서 피고의 원고들에 대한 위 1985. 11. 22.자 면직처분을 부당해고라고 할 수 없다고 판단하였다. 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이와 같은 사실인정은 정당하고, 원심판결에 상고이유에서 지적하고 있는 채증법칙 위배의 위법이 없으며, 이 사실을 바탕으로 한 원심의 판단 역시 위에서 본 바와 같은 법리에 따른 것으로 정당하고, 거기에 비진의표시 및 부당해고에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 이 점에 관한 상고이유는 받아들일 수 없다. 2. 제2점에 대하여 구 청원경찰법(1991. 5. 31. 법률 제4369호로 개정되기 전의 법률) 제9조에 의하면, 도지사는 청원경찰을 계속 배치할 필요가 없다고 인정될 때, 청원주가 청원경찰경비의 부담의무를 태만히 할 때, 청원경찰이 배치된 시설이 축소되거나 당해 시설의 중요도가 저하되는 등 배치인원을 감축할 수 있다고 인정될 때에는 청원경찰의 배치를 중지 또는 폐지하거나 배치인원을 감축할 수 있다고 규정하고, 구 청원경찰법시행령(1991. 7. 30. 대통령령 제13435호로 개정되기 전의 시행령) 제13조 제1항에 의하면, 청원주가 청원경찰의 배치를 폐지 또는 중지하거나 그 배치인원을 감축하고자 할 때에는 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 관할 경찰서장을 거쳐 도지사에게 제출하도록 규정하고 있으나, 청원주가 이와 같은 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 인원감축에 관한 도지사의 결정 또는 명령 없이 또한 청원경찰배치의 폐지·중지 또는 감축신청서를 제출하지 않은 채 청원경찰과 사이의 사법상 근로계약관계를 해소하였다고 하더라도 사법상 행위의 효력에 무슨 영향이 있는 것은 아니라고 보아야 할 것이다. 같은 취지의 원심판결은 정당하고, 거기에 상고이유에서 지적하는 법리오해의 위법이 없다. 이점에 관한 상고이유도 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 상고인인 원고들의 부담으로 하기로 관여법관의 의견이 일치되어 주문과 같이 판결한다. 대법관 박준서(재판장) 김형선 이용훈(주심) ■ 특정폐기물이 방치되어 있던 공장의 경락 후 경락자와 종업원의 협의로 공장이 가동되어 추가로 배출된 특정폐기물이 방치됨으로써 인근 상수원 등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있는 경우, 경락자에 대하여 한 폐기물처리에 대한 조치명령의 적부(적극) ┌1997. 8. 22. 선고 95누17724 판결┐ └[폐기물처리명령취소] ┘ [판결요지] 은행이 소외회사에 대하여 금 1,400,000,000원을 대출하고 그에 상당하는 소외 회사 소유이던 당해 공장용지 및 그 지상 공장건물 등에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후, 위 회사가 부도나자 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 공장에 납, 주석등 당해 특정폐기물 중 일부가 야적·매립, 방치되어 있는 상태에 있는 공장용지 등을 경락받았고, 나아가 위 회사의 부도 후 공장을 관리하여 오면서 종업원들과 협의하여 공장을 일부 가동하고 원료에 대한 관리를 소홀히 함으로 말미암아 당해 특정폐기물 중 일부를 배출하여 공장에 야적, 방치하였으며, 그로 인하여 인근 상수원 등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있다면 은행이 당해 특정폐기물의 처리를 한 자에 해당한다는 취지의 전제하에, 지방환경관리청장이 위와 같은 위해 발생의 방지를 위하여 은행에게 당해 특정폐기물처리에 대한 조치명령을 한 것은 적법하다. 《참조조문》 구 폐기물관리법(1995. 8. 4. 법률 제4970호로 개정되기 전의 것) 제2조, 제45조 《원고, 상고인》 주식회사 서울은행(소송대리인 변호사 심훈종 외 7인) 《피고, 피상고인》 대구지방환경관리청장(소송대리인 변호사 유태현) 《원심판결》 대구고법 1995. 10. 27. 선고 94구5572 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 원고 소송대리인의 상고이유를 본다. 기록과 관계 법령에 비추어 보면, 원심이, 원고가 소외 화선키메탈 주식회사(이하 소외회사라고 한다)에 대하여 금 1,400,000,000원을 대출하고 그에 상당하는 소외 회사 소유이던 이 사건 공장용지 및 그 지상 공장건물 등에 관하여 근저당권설정등기를 경료한 후, 소외 회사가 부도나자 근저당권 실행을 위한 경매를 신청하여 공장에 납, 주석등 이 사건 특정폐기물 중 일부가 야적·매립, 방치되어 있는 상태에 있는 공장용지 등을 경락받았고, 나아가 소외 회사의 부도 후 공장을 관리하여 오면서 종업원들과 협의하여 공장을 일부 가동하고 원료에 대한 관리를 소홀히 함으로 말미암아 이 사건 특정폐기물 중 일부를 배출하여 공장에 야적, 방치하였으며, 그로 인하여 인근 상수원 등에 중대한 위해가 발생할 우려가 있다고 사실을 인정한 다음 원고가 이 사건 특정폐기물의 처리를 한 자에 해당한다는 취지의 전제하에, 피고가 위와 같은 위해 발생의 방지를 위하여 원고에게 이 사건 특정폐기물처리에 대한 조치명령을 한 것은 적법하다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 논지가 지적하는 바와 같은 법리오해, 채증법칙 위배, 이유불비 등의 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 의견이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 송진훈(재판장) 천경송, 지창권(주심) 신성택 ■ 건축법시행령의 개정으로 연면적 합계 85㎡초과 100㎡이하인 단독주택의 신축이 허가대상에서 신고대상으로 바뀐 경우, 구 건축법시행령하에서 무허가로 건축된 단독주택이 신 건축법시행령의 시행으로 당연히 합법화되는지 여부(소극) ┌1997. 8. 26. 선고 96누8529 판결┐ └[건물철거대집행계고처분취소] ┘ [판결요지] 건축법 제9조제1항제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 구 건축법시행령 제11조제2항제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 건축법시행령은 그 규모를 100㎡이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 개정된 건축법시행령 부칙 제1조, 제2조는 개정된 건축법시행령 시행(1996. 1. 6.)전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구 건축법시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡초과 100㎡이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 개정된 건축법시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 개정된 건축법시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니다. 《참조조문》 건축법 제9조제1항제5호, 구 건축법시행령(1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 것) 제11조제2항제1호, 건축법시행령 제11조제2항제1호 《원고, 상고인》 남성득 《피고, 피상고인》 서울특별시 용산구청장 《원심판결》 서울고법 1996. 5. 3. 선고 95구26195 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 건축법(이하 '법'이라 한다) 제9조제1항제5호는 허가대상건축물이라 하더라도 신고함으로써 건축허가를 받은 것으로 보는 경우의 하나로서 "대통령령이 정하는 용도 및 규모의 건축물"을 규정하고 있고, 1995. 12. 30. 대통령령 제14891호로 개정되기 전의 법시행령(이하 '구시행령'이라 한다) 제11조제2항제1호는 그러한 건축물의 하나로 연면적의 합계가 85㎡이하인 단독주택을 규정하고 있었음에 비하여, 개정된 법시행령(이하 '신시행령'이라 한다)은 그 규모를 100㎡이하로 확대하여 규정하고 있으며, 한편 신시행령 부칙 제1조, 제2조는 신시행령 시행(1996. 1. 6.)전에 건축허가를 받았거나 건축허가를 신청한 것과 건축을 위한 신고를 한 것에 관하여는 종전의 규정에 의하도록 규정하고 있으므로, 구시행령하에서 허가를 받지 아니하고 건축된 연면적의 합계가 85㎡초과 100㎡이하인 단독주택의 경우, 관계 법령상 여타 위반의 점이 없는 경우에 한하여 사실상 신시행령에 의하여 새로이 신고를 함으로써 건축허가를 받은 것으로 볼 수 있는지 여부는 별론으로 하고, 신시행령의 시행으로 당연히 합법화되는 것은 아니라고 할 것이다. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 원고가 1995. 4. 17. 피고에게 이 사건 대지 위에 지층 23.7㎡, 지상 1층23.7㎡, 연면적 47.4㎡의 주택 건축신고를 하였으나 같은 달 18. 법제50조 및 시행령 제6조제2항제2호 (라)목에 규정된 대지안의 공지 미달을 이유로 건축신고서를 반려받았음에도 불구하고, 피고로부터 건축허가를 받지 아니한 채 같은 해 2.28.경부터 6.15.경까지 사이에 이 사건 대지 위에 지상 3층, 각 층 면적 33.3㎡, 연면적 99.9㎡의 철근콘크리트 연와조 3층 주택(이하 '이 사건 건물'이라 한다)을 신축한 사실을 인정한 다음, 위 인정 사실에다가 이 사건 건물이 현행 법령에 의하더라도 여전히 대지 안의 공지 미달 등 사유로 적법한 건축물이 될 수 없는 점 등을 종합하면, 이 사건 건물의 철거로 인하여 원고가 입게 될 불이익보다 이 사건 건물을 방치함으로써 불법건축물을 단속하는 당국의 권능을 무력화하여 건축행정의 원활한 수행을 위태롭게 하고 법 등이 정하고 있는 여러 제한 규정을 회피하는 것을 사전에 예방하지 못하게 되어 발생하는 공익의 침해가 더 크다는 이유로 이 사건 계고처분이 재량권을 일탈하였다고 보기 어렵다고 판단하였는바, 기록 및 위법령의 규정 등에 비추어 볼 때 원심의 위와 같은 인정 및 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 법리오해, 심리미진이나 채증법칙 위배로 인한 사실오인 등의 위법이 없다. 논지는 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 의견이 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영, 이돈희 이임수(주심) ■ [1] 수용대상 토지의 손실보상액 평가기준 [2] 구 공공용지취득및손실보상에관한특례법시행규칙 제6조의2 제1항 소정의 '사실상의 사도'의 판단기준 [3] 토지소유자가 도시계획(도로)입안의 내용에 따라 스스로 토지를 도로로 제공하였고 도시계획(도로) 결정고시는 그 후에 있는 경우, 도시계획입안의 내용은 그 토지 지가하락의 원인과 관계가 없어서 토지에 대한 손실보상금산정에 참작할 사유가 아니라고 한 사례 ┌1997. 8. 29. 선고 96누2569 판결┐ └[토지수용이의재결처분취소등] ┘ [판결요지] [1] 수용대상 토지에 대한 손실보상액을 평가함에 있어서는 수용재결 당시의 이용상황, 주위환경등을 기준으로 하여야 하는 것이고, 여기서의 수용대상 토지의 현실이용 상황은 법령의 규정이나 토지소유자의 주관적 의도 등에 의하여 의제될 것이 아니라 오로지 관계 증거에 의하여 확정되어야 한다. [2] 구 공공용지취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항 소정의 '사실상의 사도'라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 스스로 개설한 도로로서 도시계획으로 결정된 도로가 아닌 것을 말하되, 이때 자기 토지의 편익을 위하여 토지 소유자가 스스로 설치하였는지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하므로, 도시계획(도로)의 결정이 없는 상태에서 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 자연발생적으로 사실상 도로화된 경우에도 '사실상의 사도'에 해당하고, 도시계획으로 결정된 도로라 하더라도 그 이전에 사실상의 사도가 설치된 후에 도시계획결정이 이루어진 경우 등에도 거기에 해당하며, 다만 토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되거나 사실상의 도로로 사용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행 또는 사용을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 사실상의 사도에 해당되지 아니한다. [3] 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결당시의 가격을 기준으로하여 적정가격을 산정하여야 하며, 도시계획결정은 도시계획고시일에 그 효력을 발생하는 것이므로, 당해 토지소유자가 도시계획(도로)입안의 내용에 따라 스스로 토지를 도로로 제공하였고 도시계획(도로)결정고시는 그 후에 있는 경우, 도시계획입안의 내용은 그 토지 지가하락의 원인과 관계가 없어서 토지에 대한 손실보상금산정에 참작할 사유가 아니라고 한 사례. 《참조조문》 [1] 토지수용법 제46조 [2] 토지수용법 제57조의2, 구 공공용지및손실보상에관한특례법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것) 제6조의2 제1항 [3] 구 공공용지및손실보상에관한특례법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것)제6조 제4항, 도시계획법 제2조, 제13조 《참조판례》 [1] 대법원 1991. 12. 24. 선고 91누308 판결(공1992. 697), 대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4147 판결(공1993상, 999) [2] 대법원 1987. 2. 24. 선고 86누760 판결(공1987, 581), 대법원 1989. 9. 12. 선고 89누1056 판결(공1989, 1511), 대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결(공1995하, 2412), 대법원 1997. 4. 25. 선고 96누13651 판결(공1997상, 1651), 대법원 1997. 7. 22. 선고 96누13675 판결(공1997하, 2538) [3] 대법원 1983. 9. 13. 선고 82누402 판결(공1983, 1496), 대법원 1986. 6. 24. 선고 85누160 판결(공1986. 946), 대법원 1987. 9. 22. 선고 87누111 판결(공1987, 1657), 대법원 1991. 11. 26. 선고 91누285 판결(공1992, 327), 대법원 1993. 2. 9. 선고 92누5607 판결(공1993상, 990) 《원고(상고인 겸 피상고인)》 김금덕 외 1인(원고들 소송대리인 변호사 이보환) 《피고(피상고인 겸 상고인)》 중앙토지수용위원회 외 1인(피고들 소송대리인 변호사 곽창욱) 《원심판결》 서울고법 1995. 12. 27. 선고 94구27931 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 그 부분 사건은 서울고등법원에 환송한다. 원고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 원고들의 상고로 인한 부분은 원고들의 부담으로 한다. 【이 유】 1. 원고들의 상고이유 및 피고들의 상고이유 제1점을 함께 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 이 사건수용대상이 된 서울 노원구 상계동 434의 14도로 522㎡(이하 '이 사건 토지'라고 한다)는 같은 동 434의 1 답 639평에서 분할된 토지인데, 서울특별시는 그 분할 전인 1966. 8. 15. 분할 전 토지의 일부 지상에 도로를 개설하는 것을 내용으로 하는 도시계획을 입안하여 공고한 사실, 1971. 8. 25. 분할 전 토지를 매수한 소외 이승일은 분할 전 토지의 주변에 이미 개설되어 있는 도로를 이용하는 것을 전제로 분할 전 토지의 중앙을 위 토지의 형태와 평행하게 동·서로 관통하는 부분(임의제공도로, 195㎡)만을 도로에 제공하고, 나머지 토지는 주택을 건축하기에 적당한 면적으로 분할하여 매각하려고 하였으나, 행정관청이 행정지도를 통하여 위 도시계획입안의 내용에 저촉되는 토지분할을 허가하지 아니하고 있었기 때문에 위도시계획입안의 내용에 따라 이 사건 토지 및 같은 동 434의 9 토지(66㎡)를 도로에 제공하는 방법으로 분할 전 토지의 분할 신청을 한 사실, 분할 전 토지는 같은 달 31. 위 분할신청의 내용에 따라 이 사건 토지를 비롯한 15필지의 토지로 분할되어 같은 해 9.9. 그 지목이 '도로' 또는 '대'로 변경되었고, 이승일은 같은 달 15. 위와 같이 분할된 15필지의 토지중 지목이 '도로'인 토지(2필지) 및 지목이 '답'으로 남아 있던 토지(2필지)를 제외한 나머지 토지를 소외인들에게 매도하였는 바, 위 각 토지의 매수인들이 그 지상에 주택을 건축하여 거주하면서 그 때부터 이 사건 토지 및 같은 동 434의 9 도로는 위 주택에 거주하는 사람들 및 일반인의 통행로로 이용되어 온 사실, 위 공고된 도시계획입안의 내용은 1974. 5. 11.에 이르러 그대로 도시계획으로 결정·고시되었으며, 그 후 1993. 6. 25. 위 도시계획사업이 실시인가됨으로써 이 사건 토지가 수용된 사실을 각 인정한 후, 위 인정과 같은 이승일이 이 사건 토지를 도로에 제공하게 된 경위 및 분할 전 토지의 분할형태 등에 비추어 볼 때 , 이 사건 토지 중 '임의제공도로'의 면적(195㎡)에 해당하는 부분은 그 소유자인 이승일이 자기 토지의 효용증진을 위하여 스스로 설치한 '사실상의 사도'에 해당하는 것이나, 위 '임의제공도로'의 면적을 제외한 나머지 부분은 '사실상의 사도'가 아니라고 할 것이고, 따라서 이 사건 토지 전체를 '사실상의 사도'로 보고 손실보상액을 산정한 이의재결은 위법한 것이라고 판단하였다. 그러나 수용대상 토지에 대한 손실보상액을 평가함에 있어서는 수용재결 당시의 이용상황, 주위환경등을 기준으로 하여야 하는 것이고(대법원 1991. 12. 24. 선고 91누308 판결 참조), 여기서의 수용대상 토지의 현실이용 상황은 법령의 규정이나 토지소유자의 주관적 의도 등에 의하여 의제될 것이 아니라 오로지 관계 증거에 의하여 확정되어야 하는 것이므로(대법원 1993. 2. 12. 선고 92누4147 판결 참조), 이 사건 토지에 대한 손실보상액을 평가함에 있어서는 이 사건 토지의 수용재결 당시의 현실이용상황이 '사실상의 도로'인지 여부만이 고려의 대상이 되는 것이고, 현실적으로 존재하지도 아니하였고 이 사건 토지와 그 위치가 일치되지도 아니하는 '임의제공도로'라는 개념을 사용하여 이 사건 토지의 수용재결 당시의 현실이용상황을 의제하고, 이를 기준으로 하여 이 사건 토지에 대한 손실보상액을 산정할 수는 없는 것이다. 또한 토지수용법 제57조의2에 의하여 준용되는 공공용지취득및손실보상에관한특례법시행규칙(1995. 1. 7. 건설교통부령 제3호로 개정되기 전의 것, 이하 '공특법시행규칙'이라고 한다) 제6조의2 제1항은, 사도법에 의한 사도 이외의 사실상의 사도, 구거 기타 이와 유사한 시설에 대하여는 그 사실상의 사도 등에 공하여지고 있는 토지를 도로, 구거 기타 이에 대체되는 공공시설용지로 편입시키기 위한 경우에는 인근토지에 대한 평가금액의 5분의 1 이내로 평가하도록 규정하고 있는바, 여기서의 '사실상의 사도'라 함은 토지소유자가 자기토지의 이익증진을 위하여 스스로 개설한 도로로서 도시계획으로 결정된 도로가 아닌 것을 말하되, 이 때 자기 토지의 편익을 위하여 토지 소유자가 스스로 설치하였는지 여부는 인접토지의 획지면적, 소유관계, 이용상태 등이나 개설경위, 목적, 주위환경 등에 의하여 객관적으로 판단하여야 하는 것이다(대법원 1995. 6. 13. 선고 94누14650 판결 참조). 따라서 도시계획(도로)의 결정이 없는 상태에서 불특정 다수인의 통행에 장기간 제공되어 자연발생적으로 사실상 도로화된 경우에도 '사실상의 사도'에 해당하고, 도시계획으로 결정된 도로라 하더라도 그 이전에 사실상의 사도가 설치된 후에 도시계획결정이 이루어진 경우 등에도 거기에 해당하며, 다만 토지의 일부가 일정기간 불특정 다수인의 통행에 공여되거나 사실상의 도로로 사용되고 있으나 토지소유자가 소유권을 행사하여 그 통행 또는 사용을 금지시킬 수 있는 상태에 있는 토지는 사실상의 사도에 해당되지 아니한다고 할 것이다. 돌이켜 이 사건 토지에 관하여 보건대, 원심이 인정한 사실 및 기록에 의하면, 소외 이승일은 분할 전 토지를 분할·매각하기 위하여 당시에 이미 공고되어 있던 도시계획입안의 내용에 따라 이 사건 토지를 도로에 제공한 것이고, 1971. 9. 9.에 이르러 스스로 이 사건 토지 및 434의 9 토지(66㎡)의 지목을 '도로'로 변경하여 달라는 신청을 하였는데 그 신청이전에 이미 이 사건 토지는 사실상 도로의 형태를 갖추고 있었으며, 이승일로부터 위와 같이 분할된 15필지의 토지 중 지목이 대인 11필지의 토지를 매수한 소외인들이 그 지상에 주택을 건축하여 거주하면서 이 사건 토지 및 같은 동 434의 9 도로 66m가 위 주택에 거주하는 사람들 및 일반인의 통행로로 이용되어 왔고, 그 이후에 이 사건 토지에 관한 도시계획(도로) 결정고시(1974. 7. 11.자)가 있었다는 것인바, 사실관계가 이와 같다면, 이 사건 토지는 분할 전 토지의 소유자인 소외 이승일이 분할전 토지를 택지로 개발하여 매각하려고 함에 있어서 다른 토지의 효용가치를 높이기 위하여 그 토지에 대한 독점적이고 배타적인 사용수익권을 포기한 채 스스로 일반 공중의 통로로서 제공한 것으로 봄이 상당하다고 할 것이고, 이 사건 토지가 도로에 제공된 이후에 도시계획결정고시가 있은 이상 이 사건 토지는 그 전체가 공특법시행규칙 제6조의2 제3항 제1호 소정의 '사실상의 사도'에 해당하는 것으로 보아야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 당시 시행되던 도시계획법(1971. 1. 19. 법률 제2291호로 전문 개정되기 전의 것)상의 근거 없이 고시되어 있던 도시계획입안의 내용에 따른 행정지도에 의하여 소외 이승일이 이 사건 토지를 도로에 제공한 것이고, 그 후 도시계획입안과 같은 내용으로 이 사건 도시계획결정 및 사업시행인가가 있었다는 이유를 들어 이 사건 토지 중 '임의제공도로'의 면적에 해당하는 부분만이 '사실상의 사도'에 해당하는 것이고, 나머지 부분은 '사실상의 사도'가 아니라고 인정한 원심판결에는 이 사건 토지의 수용재결 당시의 현실이용상황에 관한 사실을 오인하였거나 공특법시행규칙 제6조의2 제3항 소정의 '사실상의 사도'에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다고 할 것이다. 따라서 이 점에 관한 피고들의 상고이유에서의 주장은 이유가 있고, 오히려 원고들의 상고이유에서의 주장은 이유가 없다. 2. 피고들의 상고이유 제2점에 대하여 공특법시행규칙 제6조 제4항의 규정에 의하면, 토지수용으로 인한 손실보상액을 산정함에 있어서는 당해 공공사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인·고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 수용재결당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 산정하여야 하는 것이고(대법원 1987. 9. 22. 선고 87누111 판결 참조), 한편 도시계획결정은 도시계획고시일에 그 효력을 발생하는 것이다(대법원 1993. 2. 9. 선고 92누5607 판결, 대법원 1996. 3. 2. 선고 95누7888 판결 각 참조). 그런데 앞에서 본 사실관계에 의하면, 이 사건 토지는 이 사건 도시계획 결정으로 인하여 도로화 된 것이 아니라 소외 이승일이 도시계획(도로)입안의 내용에 따라 스스로 이 사건 토지를 도로에 제공함으로써 도로화 된 것이고, 이 사건 토지에 관한 도시계획(도로) 결정고시는 그 훨씬 이후에 있었다는 것이므로, 위 도시계획입안의 내용은 이 사건 토지의 지가 하락의 원인과 관계가 없는 것이어서 이 사건 토지에 관한 손실보상금을 산정함에 있어서 참작하여야 할 사유가 되지 못하는 것이다. 그럼에도 불구하고, 이 사건 토지에 관하여 도시계획입안이 공고되었었던 사정은 이 사건 토지에 관한 도시계획(도로)결정이 있은 것과 같이 보아야 한다고 한 원심판결에는 도시계획결정의 효력발생시기 및 보상액 산정에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 피고들의 상고이유에서의 주장 역시 이유가 있다. 3. 그러므로 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고 그 부분 사건은 원심법원에 환송하며, 원고들의 상고를 모두 기각하고 그 부분 상고비용은 패소자인 원고들의 부담으로 하기로하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 ■ 토지거래신고를 받은 행정청이 그 신고에 형식적·절차적 하자가 없는데도 신고된 토지의 이용계획이 도시계획에 부적합하다는 등의 실체적 이유를 들어 신고의 수리를 거부할 수 있는지 여부(소극) ┌1997. 8. 29. 선고, 96누6646 판결┐ └[토지거래신고불수리처분취소] ┘ [판결요지] 토지거래신고가 국토이용관리법 제21조의7, 국토이용관리법시행령 제28조, 국토이용관리법시행규칙 제11조 소정의 형식적 요건을 모두 갖춘 것이라면 시장·군수·구청장은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획이나 자연환경보전 등의 공익적 기준에 적합하지 아니한다고 판단되거나 신고된 토지가 공익사업용 토지에 해당하여 국가 등이 매수를 원하는 경우이면 국토이용관리법 제21조의8, 제21조의14의 규정이 정하는 바에 따라 토지거래계약체결의 중지 등을 권고하거나 선매자를 지정하여 당해 토지를 협의매수하도록 알선을 할 수 있을 뿐이지, 위와 같이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 토지거래신고의 수리 자체를 거부할 수 없다. 《참조조문》 국토이용관리법 제21조의7, 재21조의8, 제21조의14, 국토이용관리법시행령 제28조, 국토이용관리법시행규칙 제11조, 행정소송법 제4조 《참조판례》 대법원 1992. 6. 26. 선고 92누1674 판결(공1992, 2301), 대법원 1992. 9. 14. 선고 91누8807 판결(공1992, 2907), 대법원 1996. 7. 12. 선고 95누11665 판결(공1996하, 2512) 《원고, 상고인》 상원건설 주식회사 외 1인 《피고, 피상고인》 서울특별시 강북구청장(소송대리인 변호사 김강원) 《원심판결》 서울고법 1996. 4. 17. 선고 95구24656 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고들이 토지거래신고구역안에 있는 이 사건 토지들의 소유권을 대물변제로 이전하는 내용의 토지거래계약을 체결하고자 1995. 4. 12. 피고에게 토지거래신고를 하였는데 피고가 신고딘 이 사건 토지들의 이용목적이 도시계획에 적합하지 아니하고 또한 주변의 자연환경보전상 명백히 적합하지 아니한다는 이유로 1995. 4. 20. 원고들에게 토지거래계약체결의 중지를 권고한 사실을 인정하고 나서, 토지거래신고를 받은 시장·군수·구청장은 그 신고에 형식적·절차적 하자가 없는 이상 이를 반드시 수리하여야 하는 것이 아니고 신고된 토지의 이용목적이 도시계힉 등의 공익적 기준에 맞지 아니하거나 신고된 토지가 공익사업을 위하여 필요한 경우에는 토지거래계약체결중지의 권고 또는 선매협의 등의 형식으로 토지거래신고수리거부처분을 할 수 있다고 전제한 다음, 신고한 이용목적대로 이 사건 토지들 지상에 아파트를 건축하기 위하여 토지형질변경을 하는 것이 도시계획상 불가능할 뿐 아니라 이 사건 토지들 지상에 아파트를 건축하는 것은 주변의 북한산국립공원 등의 자연환경을 명백히 침해하는 것이어서 토지거래계약체결중지의 권고 형식에 의하여 한 이 사건 토지거래신고수리거부처분은 적법하다고 판단하였다. 그러나 국토이용관리법(이하 '법'이라 한다) 제21조의7, 법시행령 제28조, 법시행규칙 제11조의 규정들에 의하면 토지거래신고구역안에서 일정한 면적 이상의 토지에 관하여 소유권을 이전하는 내용의 토지거래계약을 체결하고자 하는 당사자는 공동으로 계약내용과 토지의 이용계획 등을 시장·군수·구청장에게 신고하여야 하고 그 신고를 받은 시장·군수·구청장은 법 제21조의8의 규정에 의한 권고나 법 제21조의14의 규정에 의하여 선매협의 사실을 통지하는 경우를 제외하고는 신고받은 날부터 15일 이내에 신고필증을 신고인에게 교부하도록 규정되어 있고, 법 제21조의8, 제21조의14의 규정들에 의하면 위 신고를 받은 시장·군수·구청장은 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획·도시계획 등에 적합하지 않거나 주변의 자연환경보전상 명백히 적합하지 아니한 경우에는 토지의 거래가 합리적으로 이루어질 수 있도록 신고인에게 당해 토지거래계약체결의 중지 등을 권고할 수 있고 권고를 행하는 경우에 필요하다고 인정할 때에는 권고를 받은 자에게 그 권고에 따라 강구한 조치에 대하여 보고하게 할 수 있으며 또한 신고된 토지가 공익사업용 토지 등에 해당하여 국가·지방자치단체 등이 매수를 원하는 때에는 선매자를 지정하여 당해 토지를 협의매수하게 할 수 있도록 규정되어 있으며, 법 제21조의14, 법시행규칙 제11조 제3항의 규정들에 의하면 권고 및 강구한 조치의 보고를 요구한 경우에는 그 보고를 받은 후에 신고필증을 교부하고 또한 선매협의가 이루어지지 아니한 때에는 지체없이 신고수리의 여부를 결정하여 통보하도록 규정되어 있는바, 위 규정들을 종합하여 보면, 토지거래신고가 법 제21조의7, 법시행령 제28조, 법시행규칙 제11조 소정의 형식적 요건을 모두 갖춘 것이라면 시장·군수·구청장은 일단 이를 수리하여야 하는 것이고, 만일 신고된 토지의 이용목적이 국토이용계획이나 자연환경보전 등의 공익적 기준에 적합하지 아니하다고 판단되거나 신고된 토지가 공익사업용 토지에 해당하여 국가 등이 매수를 원하는 경우이면 법 제21조의8, 제21조의14의 규정이 정하는 바에 따라 토지거래계약체결의 중지 등을 권고하거나 선매자를 지정하여 당해 토지를 협의매수하도록 알선을 할 수 있을 뿐이지, 위와 같이 공익적 기준에 적합하지 않는다는 등의 실체적 사유를 들어 토지거래신고의 수리 자체를 거부할 수는 없다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 원심은 토지거래신고를 받은 시장·군수·구청장이 그 신고에 형식적·절차적 하자가 없더라도 신고된 토지의 이용목적이 도시계획 등의 공익적 기준에 맞지 아니하는 등 법 제21조의8 소정의 권고사유에 해당하면 토지거래신고의 수리 자체를 거부할 수 있다고 전제한 후 신고된 이 사건 토지들의 이용목적이 위 권고사유에 해당한다고 보아 이 사건 토지거래신고수리거부처분이 적법하다고 판단하고 말았으니, 거기에는 토지거래신고 및 그 수리에 관한 법리오해의 위법이 있다고 할 것이다. 이 점을 지적하는 논지는 이유 있다. 그러므로 나머지 상고이유에 대하여 판단할 필요 없이 원심판결을 파기하고 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 ■ 수돗물을 부정사용한 경우, 부정사용량의 산정 방법 ┌1997. 8. 29. 선고 96누12283 판결┐ └[급수조례위반과태료부과처분취소]┘ [판결요지] 급수량 산정 방법에 관한 구 서울특별시 급수조례시행규칙 제13조 제3항 제2호 및 같은 규칙 [별표 2], [별표 3]의 각 규정은, 시장이 서울특별시급수조례 제25조 제7항의 규정에 의하여 사용수량을 인정함에 있어서 양수기의 미설치 등으로 인하여 실제로 사용된 수돗물의 양을 산정하기 어려운 경우를 대비하여 가능한 한 근접하게 사용된 수돗물의 양을 산정하기 위한 보충적인 방법을 규정한 것으로서 모법인 서울특별시급수조례의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없으므로, 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백하게 밝혀진 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 것이 아니라 밝혀진 내용에 따라 사용량을 산정하여야 할 것이나, 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백히 밝혀지지 아니한 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 수 있다. 《참조조문》 지방자치법 제130조, 서울특별시급수조례 제25조 제7항, 제34조, 구 서울특별시급수조례시행규칙(1996. 11. 30. 서울특별시규칙 제2792호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항 제2호 《원고, 상고인》 대주관광 주식회사(소송대리인 변호사 윤승영) 《피고, 피상고인》 서울특별시 강남수도사업소장(소송대리인 변호사 고승덕) 《원심판결》 서울고법 1996. 7. 9. 선고 93누34321 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 제3점에 대하여 원심판결 이유를 기록과 관계 증거에 비추어 살펴보면, 원고가 상고이유로서 주장하는 점에 관한 원심의사실인정 및 판단은 정당하고, 거기에 채증법칙을 어기거나 심리를 다하지 아니하여 사실을 오인한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 결국 원심의 전권사항인 증거의 취사와 사실의 인정을 탓하는 것에 지나지 아니하여 받아들일 수 없다. 제1점 및 제2점에 대하여 지방자치법 제130조는 사용료·수수료 또는 분담금의 징수에 관한 사항은 조례로 정하고(제1항), 사기 기타 부정한 방법으로 사용료·수수료 기타 분담금의 징수를 면한 자에 대하여는 그 징수를 면한 액의 5배 이내의 과태료에 공공시설을 부정사용한 자에 대하여는 금 500,000원 이하의 과태료에 처하는 규정을 조례로 정할 수 있으며(제2항), 같은 법의 위임에 따른 서울특별시급수조례 제34조는 사기 기타 부정한 수단으로 요금, 기타 수수료의 징수를 면한 자에 대하여는 그 면한 금액을 추징하는 외에 징수를 면한 금액의 5배 이내의 과태료를 과할 수 있고(제1항), 제32조 제1항 제8호(업종이 다른 수전 상호간에 급수를 혼용하여 사용료의 포탈을 도모한 자)에 해당하는 자와 기타 요금 또는 수수료를 면할 목적으로 사기 기타 부정한 행위를 한 자에 대하여는 금 500,000원 이하의 과태료를 과할 수 있으며(제2항), 수전 상호간의 급수를 혼용한 경우에 제1항에 의한 징수를 면한 요금의 산정에 있어서는 혼용한 양에 따라 산정한다(제4항)고 규정하고, 한편 위 급수조례 제25조 제7항은, 시장은 사용수량이 불명일 때(제2호)에는 사용수량을 인정할 수 있다고 규정하면서, 위 조례의 구 시행규칙(1996. 11. 30. 서울특별시 규칙 제2792호로 개정되기 전의 것) 제13조 제3항 제2호는, 시민 주거용을 제외한 기타 종별의 급수사용량에 관하여, "양수기미설치로 그 정상사용량 계량이 불가능할 때에는 규칙 [별표 2] 양수기 구경별 시간당 출수량에 [별표 3] 업태별 1일 급수시간을 곱하여 산출된 양으로 하되 1㎥미만은 버린다."고 규정하면서, 위 [별표 2]에서는 양수기 구경에 따른 출수량을 규정하고, 위 [별표 3]에서는 목욕탕과 같은 업태의 1일 급수시간은 7시간으로, 여관, 기타 업태의 1일 급수시간은 5시간으로 각 규정하고 있다. 위와 같은 법령의 규정을 종합하여 보면, 급수량 산정 방법에 관한 급수규칙 제13조 제3항 제2호 및 위 [별표 2], 위 [별표 3]의 각 규정은, 시장이 급수조례 제25조 제7항의 규정에 의하여 사용수량을 인정함에 있어서 양수기의 미설치 등으로 인하여 실제로 사용된 수돗물의 양을 산정하기 어려운 경우를 대비하여 가능한 한 근접하게 사용된 수돗물의 양을 산정하기 위한 보충적인 방법을 규정한 것으로서 모법인 위 급수조례의 규정에 저촉되거나 위임근거가 없는 무효의 규정이라고 볼 수 없다. 따라서 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백하게 밝혀진 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 것이 아니라 밝혀진 내용에 따라 사용량을 산정하여야 할 것이나, 시간당 출수량이나 1일 급수시간이 명백히 밝혀지지 아니한 경우에는 위 규정에 의하여 사용량을 산정할 수 있는 것으로 보아야 할 것이다. 같은 취지에서 원심이, 원고가 영업용 2종으로 공급받은 수돗물을 그 판시와 같은 구경의 부정급수관을 통하여 남·녀 사우나 및 수영장, 수영장 샤워실, 터키탕에 공급하여 온데 대하여, 이와 같이 일단 영업용 2종 급수전을 통과한 후 부정급수관을 통하여 남·녀 사우나 등으로 공급된 수돗물은 그 양을 측정할 수 있는 양수기가 따로 설치되어 있지 아니한 경우에 해당하는 것이고, 그 밖에 실제로 부정사용된 수돗물의 양을 인정할 아무런 자료가 없으므로, 피고가 급수규칙 제13조 제3항 제2호에서 정한 방식에 따라 부정급수된 수돗물의 양을 산정한 것은 적법하다고 판시한 것은 옳고, 거기에 상고이유로서 주장하는 바와 같은 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 모두 그 이유가 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 ■ 공무원연금법 제23조 제2항, 제3항 또는 군인연금법 제2조가 병(兵)을 장교·준사관 또는 지원에 의하여 임용된 하사관보다 불합리하게 차별하여 헌법 제11조에 위배되는지 여부(소극) ┌1997. 8. 29. 선고 97누6032 판결┐ └[재직기간합산불승인처분취소] ┘ [판결요지] 군인연금법은 그 입법 목적이 원칙적으로 헌법상 국민의 기본의무인 국방의무의 범위를 넘어 비교적 장기간 전문적으로 복무하는 군인을 상대로 일정기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 사망·질병·부상 등의 공무상 재해를 당한 때 본인 또는 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 그 생활안전과 복리향상을 도모하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조가 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관 및 병(兵)에게는 같은 법 제31조(재해보상금)에 한하여 적용하도록 규정함으로써 군인의 복무기간을 산정함에 있어서 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하도록 규정된 같은 법 제16조제1항, 제4항이 병(兵)으로 군복무를 마친 자에게는 적용되지 아니하며, 병(兵)으로 참전하여 전투에 종사한 기간의 2배만큼이 공무원연금법 제23조 소정의 공무원의 재직기간에 합산되지 아니하였다고 해서, 공무원연금법 제23조 제2항, 제3항 또는 군인연금법 제2조가 병(兵)을 장교·준사관 또는 지원에 의하여 임용된 하사관보다 불합리하게 차별하여 평등권을 보장한 헌법 제11조에 위배된다거나 이러한 관련 규정들에 기한 당해 재직기간합산불승인처분이 위법이라고 볼 수 없다. 《참조조문》 군인연금법 제2조, 제16조 제1항, 제4항, 제31조, 공무원연금법 제23조 제2항, 제3항, 헌법 제11조, 제39조 제1항 《원고, 상고인》 신유섭 《피고, 피상고인》 공무원연금관리공단 《원심판결》 서울고법 1997. 4. 10. 선고 96구25465 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 군인연금법은 그 입법 목적이 원칙적으로 헌법상 국민의 기본의무인 국방의무의 범위를 넘어 비교적 장기간 전문적으로 복무하는 군인을 상대로 일정기간 성실히 복무하고 퇴직하거나 사망·질병·부상 등의 공무상 재해를 당한 때 본인 또는 유족에게 적절한 급여를 지급함으로써 그 생활안전과 복리향상을 도모하려는 데에 있는 점에 비추어 볼 때, 같은 법 제2조가 지원에 의하지 아니하고 임용된 하사관 및 병(兵)에게는 같은 법 제31조(재해보상금)에 한하여 적용하도록 규정함으로써 군인의 복무기간을 산정함에 있어서 전투에 종사한 기간을 3배로 계산하도록 규정된 같은 법 제16조제1항, 제4항이 병(兵)으로 군복무를 마친 원고애게는 적용되지 아니하여, 병(兵)으로 참전하여 전투에 종사한 기간의 2배만큼이 공무원연금법 제23조 소정의 공무원의 재직기간에 합산되지 아니하였다고 해서, 공무원연금법 제23조 제2항, 제3항 또는 군인연금법 제2조가 병(兵)을 장교·준사관 또는 지원에 의하여 임용된 하사관보다 불합리하게 차별하여 평등권을 보장한 헌법 제11조에 위배된다거나 이러한 관련 규정들에 기한 이 사건 재직기간합산불승인처분이 위법이라고 볼 수 없는바, 같은 취지의 원심판결은 정당하고 거기에 소론과 같은 위법이 없다. 논지는 이유없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 ■ [1] 근로자가 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 당한 재해를 업무상 재해로 인정하기 위한 요건 [2] 회사 내 동호인 모임인 낚시회 행사에 참가하여 귀가 도중 교통사고로 사망한 것이 업무상 재해에 해당한다고 한 사례 ┌1997. 8. 29. 선고 97누7271 판결 ┐ └[유족보상일시금등부지급처분취소]┘ [판결요지] [1] 일반적으로 근로자가 근로계약에 의하여 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 그 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 그 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어, 사회통념상 그 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있는 경우에는 이를 업무상 재해로 보아야 한다. [2] 회사의 적극적인 지원하에 매년 정기적으로 실시되는 동호인 모임인 낚시회 행사는 비록 참가인은 많지 않았지만 회사의 업무수행의 연장행위로서 사회통념상 그 전반적인 과정이 사용자의 회사의 관리를 받는 상태하에 있었으므로 그 행사에 참가하여 귀가 도중 교통사고로 사망한 것이 업무상 재해에 해당한다고 한 사례 《참조조문》 [1] 산업재해보상보험법 제4조 제1호, 산업재해보상보험법시행규칙 제37조 제1항 [2] 산업재해보상보험법 제4조 제1호, 산업재해보상보험법시행규칙 제37조 제1항 《참조판례》 [1] [2] 대법원 1992. 10. 9.선고 92누11107 판결(공1992, 3152), 대법원 1995. 5. 26. 선고 94다60509 판결(공1995하. 2258), 대법원 1997. 5. 23. 선고 96누18748 판결(공1997하, 1889) 《원고, 피상고인》 한광순 《피고, 상고인》 근로복지공단 《원심판결》 서울고법 1997. 4. 3. 선고 96구27591 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 본다. 일반적으로 근로자가 근로계약에 의하여 통상 종사할 의무가 있는 업무로 규정되어 있지 아니한 회사 외의 행사나 모임에 참가하던 중 재해를 당한 경우, 그 행사나 모임의 주최자, 목적, 내용, 참가인원과 그 강제성 여부, 운영방법, 비용부담 등의 사정들에 비추어, 사회통념상 그 행사나 모임의 전반적인 과정이 사용자의 지배나 관리를 받는 상태에 있는 경우에는 이를 업무상 재해로 보아야 할 것이다(대법원 1992. 10. 9. 선고 92누11107 판결 참조). 원심판결의 이유에 의하면, 원심은 거시증거에 의하여, 원고의 남편인 소외 망 박병욱은 1990. 12. 1. 종합광고회사인 소외 주식회사 대방기획(이하 "소외 회사"라 한다)에 입사하여 1993. 1. 1.부터 인쇄제작국 부장으로 근무하여 오던 중, 위 망인을 포함한 위 회사 내 낚시회 소속 회원 4명이 금요일인 1995. 11. 17. 16:30경 서울을 출발하여 충남당진군에 있는 대호방조제에서 밤낚시를 하고 다음날인 18. 위 망인의 승용차를 타고 서울로 돌아 오다가 12:30경 충남 당진군 고대면 장항리 도로상에서 마주오던 다른 차량과 정면으로 충돌하여 위 망인이 현장에서 사망한 사실, 원고는 위 망인의 사망이 산업재해보상보험법상의 업무상 재해라고 하여 1995. 11. 18. 피고에게 유족보상일시금 및 장의비의 지급을 청구하였으나, 피고는 위 망인이 근무시간 외의 여가시간을 이용하여 동호인회 활동을 마치고 귀가중 발생한 교통사고로 인하여 사망하였으므로 업무상 재해로 볼 수 없다는 이유로 유족보상일시금 등의 부지급 처분(이하 "이 사건 처분"이라 한다)을 한 사실, 한편 위 망인이 근무하던 소외 회사는 종합광고제작회사로서 55명의 광고전문인이 종사하고 있고 광고회사의 특성상 직원의 창의력을 높이고 새 아이디어를 내게 하는 것이 매우 중요하므로 자율적이고 개방된 분위기의 조성에 힘쓰고 있는데 그 한 가지 방법으로 회사 내에 낚시회·볼링회·산악회와 같은 동호인 모임을 조직하여 적극 지원하여 주고 있는 사실, 위 망인이 낚시회의 회장이고 그 회원은 10여명이지만 낚시행사가 있을 때에는 회사 내에 행사의 공고를 하여 회원뿐 아니라 전 사원이 참여할 수 있게 한 사실, 위 낚시회는 매년 2회 정기행사를 가져왔고 이 사건 행사도 이러한 정기행사의 하나로 미리 회사측에 일시·장소를 보고하고 그 허락을 받았으며 소요경비 금 300,000원도 전액 적립된 지원금으로 충당하였으며 참가인원이 많은 경우에는 회사로부터 차량지원을 받을 수 있지만 참가희망자가 4명뿐이어서 승용차 한 대에 모두 탈 수 있기 때문에 회사에 차량지원을 요청하지 아니하고 회장인 위 망인이 자신의 승용차를 이용하여 참가자들을 인솔하게 된 사실, 위 망인은 이 사건 행사의 출발 직전 업무로 인하여 피곤한 상태에 있었으나 회사가 이 사건 행사를 적극적으로 지원하고 있고 자신이 중견간부로서 회장직을 맡고 있기 때문에 이 사건 행사에 불참하기 어려웠던 사실, 이 사건 행사의 출발일은 금요일로서 18:00까지가 근무시간인데도 회사측의 승인하에 16:30에 출발하였고 그 다음날은 토요일이지만 소외 회사에서는 휴무일인 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 행사는 비록 참가인은 많지 않았지만 소외 회사의 업무수행의 연장행위로서 사회통념상 그 전반적인 과정이 사용자의 소외 회사인 관리를 받는 상태하에 있었으므로 그 행사에 참가하는 동안 발생한 이 사건 재해는 업무상 재해에 해당한다라고 판단하였다. 기록에 의하면 위 사실인정은 수긍되고 위 업무상 재해 판단은 앞서 본 당원의 견해에 일치되어 정당하므로 논지는 이유 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김형선(재판장) 박준서(주심) 이용훈 ■ [1] 관상수 재배용 토지가 토지초과이득세법상의 농지에 해당하는지 여부(적극) [2] 농지를 증여받은 후 관상수를 재배한 자에게 조세감면규제법상 직접 영농에 종사하지 아니한 것으로 보아 면제된 증여세를 부과고지한 처분을 위법하다고 한 사례 ┌1997. 8. 26. 선고 96누12214 판결┐ └[토지초과이득세등부과처분취소] ┘ [판결요지] [1] 구 지적법(1990. 12. 31. 법률 제 4273호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제5조, 구지적법시행령(1991. 1. 28. 대통령령 제13254호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호는 물을 대지 아니하고 곡물·원예작물(과수류를 제외한다)·약초·뽕나무·닥나무·묘목·관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지는 '전'으로 한다고 규정하고, 한편 통계청장이 고시하는 한국산업표준분류표에 의하면, 조경작물식재업은 조경 및 관련 서비스업(01410)에 속하는 것인데, 그 조경 및 관련 서비스업이라 함은 작물의 생산활동에 종사하지 않으면서 농업 이외의 사업주체 또는 개인과의 계약 및 수수료에 의하여 건물주위 장식, 도로변, 정원, 공원, 운동장 등의 조성에 따른 관상수 등의 각종 장식용 식물을 식재하는 등의 산업활동을 말하는 것으로 정의되어 있는바, 위 각 법령 등의 규정에 의하면, 주로 관상수 등의 작물을 재배하기 위한 용도로 사용되는 토지는 토지초과이득세법 제8조제1항제14호(나)목, 토지초과이득세법시행령 제12조제2항에서 정한 조경작물식재업용 토지에 해당하는 것이 아니라, 그 사실상의 현황에 의하여 농지인 '전'에 해당하므로, 그 토지가 토지초과이득세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지 여부는 농지에 관하여 유휴토지 등의 기준을 규정하고 있는 토지초과이득세법 제8조제1항제5호에 의하여 판정하여야 한다. [2] 1988. 관상수 재배업을 하던 부모들로부터 토지들과 그 지상의 관상수 및 묘목을 증여받은 자가 증여세부과처분일인 1992. 1. 16. 현재까지 계속하여 그 중 일부 토지는 자신이 영농비용을 지급하면서 타인으로 하여금 벼농사를 하게 하고, 나머지 토지들은 자신이 매입하거나 국가로부터 임차한 다른 토지들과 함께 관상수 재배 및 묘포장으로 사용하였다면, 위 토지들을 증여받으면서 증여세를 면제받은 다음, 그 증여일로부터 8년 이내의 기간 내에 그 토지상에 직접 영농에 종사하지 아니한 것으로 보고 구 조세감면규제법(1988. 12. 26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제67조의8, 제67조의6의 각 규정에 의하여 한 과세관청의 위 면제된 증여세 및 방위세 등의 부과고지 처분은 위법하다고 한 사례 《참조조문》 [1] 토지초과이득세법 제8조 제1항 제5호, 제14호(나)목, 토지초과이득세법시행령 제12조 제1항, 제2항, 제21조 제2항, 제3항, 토지초과이득세법시행규칙 제18조 제2항 제2호 [2] 구 조세감면규제법(1988. 12. 26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제67조의6, 제3항, 제67조의8, 제2항, 구 상속세법(1988. 12. 26. 법률 제4022호로 개정되기 전의 것) 제11조의3 제1항 제1호 《원고, 피상고인》 이종문 외 1인(원고들 소송대리인 변호사 정만조) 《피고, 상고인》 강서세무서장 외 1인 《원심판결》 서울고법 1996. 7. 11. 선고 92구37712 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고의 부담으로 한다. 【이 유】 상고이유를 함께 본다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 토지초과이득세법(1994. 12. 22. 법률 제4807호로 개정된 것, 이하 토초세법이라 한다) 제8조 제1항은 개인이 소유하는 토지지로서 토지초과이득세의 과세대상이 되는 유휴토지 등에 대하여 규정하고 있는 바, 그 제14호 (나)목 본문, 같은법시행령(1994. 12. 31. 대통령령 제14470호로 개정된 것, 이하 시행령이라 한다) 제21조 제2항은 법 제8조 제1항 제14호 (나)목에서'대통령령이 정하는 토지'중의 하나로 조경작물식재업용 토지를 들고 있다. 또한 구 지적법(1990. 12. 31. 법률 제 4273호로 개정되기 전의 것) 제2조 제6호, 제5조, 구 지적법시행령(1991. 1. 28. 대통령령 제13254호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1호는 물을 대지 아니하고 곡물·원예작물(과수류를 제외한다)·약초·뽕나무·닥나무·묘목·관상수 등의 식물을 주로 재배하는 토지는 '전'으로 한다고 규정하고, 한편 통계청장이 고시하는 한국산업표준분류표에 의하면, 조경작물식재업은 조경 및 관련 서비스업(01410)에 속하는 것인데, 그 조경 및 관련 서비스업이라 함은 작물의 생산활동에 종사하지 않으면서 농업 이외의 사업주체 또는 개인과의 계약 및 수수료에 의하여 건물주위 장식, 도로변, 정원, 공원, 운동장 등의 조성에 따른 관상수 등의 각종 장식용 식물을 식재하는 등의 산업활동을 말하는 것으로 정의되어 있다. 위 각 법령 등의 규정에 의하면, 주로 관상수 등의 작물을 재배하기 위한 용도로 사용되는 토지는 토초세법 제8조제1항제14호(나)목, 시행령 제12조제2항에서 정한 조경작물식재업용 토지에 해당하는 것이 아니라, 그 사실상의 현황에 의하여 농지인 '전'에 해당하므로, 그 토지가 토초세 과세대상인 유휴토지 등에 해당하는지의 여부는 농지에 관하여 유휴토지 등의 기준을 규정하고 있는 토초세법 제8조제1항제5호에 의하여 판정하여야 할 것이다. 따라서 원심판시 별지 제1, 2목록 기재의 각 토지 중 관상수를 재배하거나 그 묘포장으로 사용되고 있는 토지들이 조경작물식재업용 토지가 아니라 농지인 '전'에 해당하는 것이라고 본 원심의 조치는 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 토초세 과세대상인 유휴토지등의 범위에 대한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다. 논지는 이유가 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심판결 이유에 의하면 원심은, 원고 이종문은 1953. 5. 18.생으로 원고 김형숙과 그 남편인 소외 이정기 사이의 1남 3녀 중 외아들인데, 관상수 재배업을 하던 원고 김형숙을 도와 1975.경부터 관상수 재배업을 배우면서 인근의 일부 토지들을 매입하기 시작하여 자기의 비용과 책임하에 관상수 재배를 하여 오다가 1988.에는 부모들로부터 원심판시의 별지 제3, 4목록 기재 각 토지들과 그 지상의 관상수 및 묘목을 증여받은 후 이 사건 증여세부과처분일인 1992. 1. 16. 현재까지 계속하여 그 중 원심판시의 별지 제3목록 제13 기재 토지는 자신이 영농비용을 지급하면서 소외 김재학으로 하여금 벼농사를 하게 하고, 나머지 토지들은 원고가 매입하거나 국가로부터 임차한 다른 토지들과 함께 관상수 재배 및 묘포장으로 사용한 사실을 인정한 다음, 이와는 달리 원고 이종문이 위 토지들을 증여받으면서 증여세를 면제받은 다음, 그 증여일로부터 8년 이내의 기간 내에 그 토지상에 직접 영농에 종사하지 아니한 것으로 보고 구 조세감면규제법(1988. 12. 26. 법률 제4021호로 개정되기 전의 것) 제67조의8, 제67조의6의 각 규정에 의하여 피고 양천세무서장이 원고 이종문에 대하여 면제된 증여세 및 방위세 등을 부과고지한 처분을 위법하다고 판단하였는바, 원심이 설시한 증거관계를 관계 법령과 기록에 대조하여 검토하면, 원심의 위 인정과 판단은 정당하고, 거기에 논하는 바와 같은 사실오인, 심리미진 및 채증법칙 위배 등으로 인하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다고 할 수 없다. 논지도 이유가 없다. 3. 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자들의 부담으로 하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 정귀호(재판장) 최종영 이돈희 이임수(주심)