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현행 法規의 유형 및 位階에 관한 小考 조 정 찬 +------------------------------------------ -----------------------------------+ | | |Ⅰ. 序 言 Ⅳ. 法規別 所管事項과 관련된 몇가지 문제 | | 가. 立法事項에 대한 이해 | | Ⅱ. 현행 法規의 諸유형 나. 勸力分立論 내지 執行의 개념에 비추 | | 가. 憲法에 명시된 法規의 유형 어 본 所管配分上의 문제 | | 나. 憲法上 근거가 없는 法規의 유형 (1) 大法院規則의 경우 | | (2) 中央選擧管理委員會規則의 경우 | | Ⅲ. 法規 상호간의 位階 Ⅴ.結 語 | +-----------------------------------------------------------------------------------------+ Ⅰ. 序 言 우리나라는 成文法主義를 채택하고 최고규범인 憲法에서 각종 法規형식을 규정하며 이를 근거로 여러 국가기관 또는 지방자치단체에서 입법을 담당하고 있다. 그러나 경우에 따라서는 감사원규칙 등 法律에서 창설한 법규형식도 존재하며, 행정규칙의 일부에 대하여서도 법규성을 인정하고 있기 때문에 法規의 존재형식은 더욱 다양해지고 있다. 法規의 개념이 무엇인지에 관하여서는 학문적으로 중요한 관심사가 되어 왔고 법원에서도 여기에 관하여 다수의 판례를 내놓고 있으나(주석1) 이글에서는 현행 實定法에 나타난 법규의 존재형식을 중심으로 그 유형과 상호간의 位階 및 所管事項 등을 정리하기로 한다. 특히 우리 헌법이 법규형식을 열거식으로 규정하고 있으며 헌법개정시 일부가 추가되기도 하였으나 이들 법규상호간의 관계에 있어 헌법이 의도한 바가 무엇인지 논란의 소지가 있고, 실제 운영현실에서 바람직스러운 방향으로 운영되고 있는지도 검토할 필요가 있으며, 현재 법률에 근거하여 제정·시행되고 있는 일부 법규에 대하여 헌법적 근거를 마련하는 문제도 생각할 필요가 있다고 본다. Ⅱ. 현행 法規의 諸 유형 가. 憲法에 명시된 法規의 유형 헌법은 제37조제2항 등에서 法律을 법규의 대표적인 형식으로 규정하고 있다. 法律의 소관사항은 뒤에 立法事項을 설명할 때 다시 살펴보기로 한다. 법률과 같은 位階에 놓인 법규형식으로는 헌법 제76조의 긴급명령과 긴급재정경제명령이 있다.(주석2) 긴급재정경제명령과 긴급명령은 모두 대통령이 발령한다는 점에서 행정입법에 해당하나 국회의 승인을 그 효력의 지속요건으로 규정하였기 때문에 국회의 입법권을 침해한 것으로 볼 수는 없다. 긴급재정경제명령은「내우 외환 천재 지변 또는 중대한 재정·경제상의 위기에 있어서 국가의 안전보장 또는 공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회를 기다릴 여유가 없을 때」「최소한으로」발령되는 법규이며,(주석3) 긴급명령은「국가의 안위에 관계되는 중대한 교전상태에 있어서 국가를 보위하기 위하여 긴급한 조치가 필요하고 국회의 집회가 불가능한 때」발령되는 법규인 바, 전자는 발령요건이 후자보다 완화되어 있는 반면 재정·경제분야로 국한되어 있는 점에 특징이 있다.(주석4) 다음으로 법률과 같은 레벨의 법규에 포함시킬 수 있는 유형으로 조약을 들 수 있다. 헌법 제6조제1항에서는「헌법에 의하여 체결 공포된 조약과 일반적으로 승인된 국제법규는 국내법과 같은 효력을 가진다」라고 하였는데 여기에서「국내법」이란 헌법부터 하위법규에 이르기까지 다양한 유형을 의미하기 때문에 조약이나 일반적으로 승인된 국제법규에는 그 효력과 관련하여 볼 때 여러 가지 유형으로 나누어진다. 여기에 관하여서는 뒤에서 다시 살펴보기로 한다.(Ⅲ. 法規상호간의 位階 참조). 法律의 하위에 놓인 法規形式의 대표적인 것은 행정부에서 정립하는 대통령령·총리령·부령이다. 헌법 제75조에서는「대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다」라고 규정하였고,(주석5) 제95조에서는「국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다」라고 하였는데 양자 모두 법률의 위임을(주석6) 필요로 하거나 법률의 집행과 관련되어야 한다는 점에서 법률과 관계를 맺고 있으나 그 표현방식에 있어서 차이를 보여준다. 즉, 대통령령은 위임명령과 집행명령으로 구분하는 방식으로 표현한 반면 총리령과 부령은 위임명령과 직권명령으로 구분하는 것처럼 표현되어 있다. 총리령·부령도 위임명령과 집행명령으로 나누는 것이 실무상으로나 논리적으로 타당하다고 보기 때문에 향후 헌법 개정시 정비가 필요하다고 본다. 법률의 하위에 놓인 법규중 행정부가 아닌 다른 헌법기관에서 제정하는 유형이 다수 존재하는데 국회규칙·대법원규칙·헌법재판소규칙 및 중앙선거관리위원회규칙이 있다. 헌법 제64조제1항에서는「국회는 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 議事와 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라고 하였고, 제108조에서는「대법원은 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라고 하였으며, 제114조제6항에서는「중앙선거관리위원회는 법령의 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있으며, 법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라고 규정하고 있는 바,(주석7) 국회규칙은 국회의 자율권의 일환으로 설명하고 있으며, 대법원규칙과 헌법재판소규칙 역시 사법부의 고유권한을 수행하는데 필요한 내부절차를 자율적으로 정할 수 있음을 나타낸 것이고, 중앙선거관리위원회규칙은 자율권 외에 법령(헌법·법률·대통령령·총리령 및 부령을 의미하는 것으로 파악하여야 한다)의 집행에 필요한 하위법규를 정할 수 있다는 점을 나타낸 것으로 보아야 할 것인데,(주석8) 내부규율에 관한 사항의 경우 법규성의 인정에 다소의 의문이 제기될 수 있고 그밖에도 뒤에서 살펴보는 바와 같이 여러 가지 검토할 사항을 포함하고 있다(Ⅲ. 法規상호간의 位階, Ⅳ. 法規別 所管事項과 관련된 몇가지 문제 참조). 끝으로 헌법이 명시하고 있는 法規形式으로는 자치법규를 들 수 있다. 헌법 제117조제1항에서는「지방자치단체는 ----- 법령의 범위안에서 자치에 관한 규정을 제정할 수 있다」라고 하여 자치입법권을 규정하고 있는데 여기에서「법령의 범위안에서」의 의미와 자치권의 핵심내용인 자치입법권의 성격과 관련하여 여러 가지 논란이 제기되고 있다.「자치에 관한 규정」의 구체적 유형은 지방자치법에 나타나 있은 바, 조례와 규칙 외에 교육규칙·의회규칙·회의규칙 등 다양한 모습을 보여준다. 나. 憲法上 근거가 없는 法規의 유형 감사원은 헌법기관이지만 대통령 직속의 행정부 소속기관으로서 국회·대법원·헌법재판소는 물론 중앙선거관리위원회와 비교하더라도 헌법적 지위에 차이가 있다. 헌법이 감사원에 대하여 법규제정권을 부여하지 아니한 것도 이러한 점 때문이라고 볼 수 있다. 그런데 감사원법 제52조(감사원규칙)에서는 「감사원은 감사에 관한 절차, 감사원의 내부규율과 감사사무처리에 관하여 필요한 규칙을 제정할 수 있다」라고 하여 위의 헌법기관과 유사한 규칙제정권을 인정하였다. 감사원규칙의 법적 성질에 대한 통설적 견해를 인용하면 다음과 같다.(주석9) 헌법은 일정한 법형식의 행정입법을 인정하고 있으나 법률에 의하여 그 이외의 법형식을 인정하는 것을 막는 뜻으로 해석할 것은 아니므로, 감사원규칙 등은 법률(감사원법)이 인정한 법규명령의 일종이라 하겠다. 행정기관에 의한 법규정립은 국회입법의 원칙에 대한 예외이므로 헌법에 근거가 있어야 한다고 하여 반대하는 견해도 있으나(김도창 박사), 법률로 법형식을 인정할 경우에도 법률이 위임한 사항만을 규정할 수 있으므로 국회입법의 원칙상 특히 문제될 것은 없다고 본다. 그밖에 법률이 인정한 규칙제정권의 예를 보면 독점규제및공정거래에관한법률 제48조(조직에 관한 규정)제2항의「이 법에 규정된 것 외에 공정거래위원회의 운영 등에 관하여 필요한 사항은 공정거래위원회의 규칙으로 정한다」, 금융감독기구의설치등에관한법률 제15조(조직·규칙)제1항의「이 법에 규정된 것 외에 금융감독위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 금융감독위원회의 규칙으로 정한다」와 동법 제22조(조직·규칙등)의「①이 법에 규정된 것 외에 증권선물위원회의 조직에 관하여 필요한 사항은 금융감독위원회의 규칙으로 정한다. ②이 법과 다른 법령에 규정된 것 외에 증권선물위원회의 운영 등에 관하여 필요한 사항은 규칙으로 정한다. ③제2항의 규칙을 제정하는 경우에는 금융감독위원회의 승인을 얻어야 한다. 이를 변경하고자 하는 경우에도 또한 같다」(주석10), 한국은행법 제30조(규정의 제정)의「금융통화위원회는 그 직무를 수행하기 위하여 필요한 규정을 제정할 수 있다」, 방송법 제20조(심의규정)제1항의「(방송)위원회는 제17조제2항 및 제3항각호의 사항을 심의하기 위하여 방송심의에 관한 규정 ----을 위원회의 규칙으로 제정·공포하여야 한다」, 동법 제23조(위원회의 규칙)의 「위원장은 위원회의 의결을 거쳐 위원회의 운영에 관한 규칙을 제정할 수 있다」, 노동위원회법 제25조(중앙노동위원회의 규칙제정권)의 「중앙노동위원회는 중앙노동위원회·지방노동위원회 또는 특별노동위원회의 운영 기타 필요한 사항에 관한 규칙을 제정할 수 있다」는 등 다수가 있다. 이들 기관중 금융통화위원회·방송위원회처럼 행정기관성 여부에 관한 논란의 소지가 있는 기관도 있으나 대부분 독립적 지위에서 일정한 권한을 행사하는 합의제 행정기관으로서 규칙제정권을 부여받았음을 알 수 있다. 이는 미국식 독립규제위원회가 집행권외에 준입법적·준사법적 권한을 행사하고 있는 점에서 영향을 받은 것으로 볼 수도 있을 것이다. 필자의 견해로는 법규의 개념을 어떻게 이해할 것인지에 따라 이들 법률에 의한 법규제정권의 성격이 결정된다고 본다. 국회규칙 등 헌법이 인정한 경우까지를 포함하여 그것이 단순한 내부규율에 관한 사항만을 의미한다면 이러한 규칙에 대하여 법규라고 까지 할 것은 없다고 보겠으나, 현실적으로 볼 때 그것이 단순한 내부직원(국회의원 및 국회사무처직원)과 국회의 가택권에 복종할 의무를 진 일반인(방청인 등)만을 대상으로 한 경우만이 아니라 대법원의 민사소송규칙, 금융통화위원회의 여신관리규정, 방송위원회의 심의규정처럼 일반국민을 대상으로 한 경우도 많기 때문에 일응 법규성을 가진다고 보아야 할 것이다. 그렇다면 우리 헌법이 법규형식을 열거하고 그 소관사항·발령요건 및 절차 등을 상세히 규정한 취지에 비추어 헌법이 직접 법규제정권을 인정한 경우는 별론으로 하고 법률에서 새로운 유형의 법규를 창설한 것은 적어도 헌법제정자의 의도를 벗어난 것으로 해석하여야 할 것으로 본다. 다만 위에서 본대로 미국식 독립규제위원회제도가 광범위하게 도입되고 있는 추세에 비추어 이 부분에 관하여 일종의 헌법변천이 일어나고 있는 것으로 이해할 수 있을 것이다. 끝으로 행정규칙 가운데 법규성이 있는 것을 찾아 볼 수 있다. 행정규칙은 원래 일반국민과 法院을 구속하는 법규명령과 대립되는 개념으로서 행정기관 내부에서 그 구성원에 대하여 직무를 배정하고 상급기관이 하급기관 및 그 구성원의 직무수행에 관하여 지휘·감독을 하거나 업무처리기준을 제시하려는 목적으로 발령된다. 행정규칙은 일반 국민에 대하여는 구속력을 갖지 아니하고 따라서 法院도 여기에 구속되지 아니하는 것으로 설명되었으나 실제에 있어 행정기관 내부의 규율은 일반 국민에게 영향을 미치지 않을 수 없고 法院도 행정규칙의 내용이 합리적인 한 이를 존중하는 경향을 보이기 때문에 행정규칙과 법규명령의 구별은 상대적인 것이 되었다. 더구나 실제 입법을 함에 있어서 법규명령에서 전문성·기술성을 가진 내용까지를 일일이 규정하지 못하고 그 법규명령의 집행기관의 장에게 구체적인 내용을 정하도록 위임하는 사례가 빈번한데 법규명령의 집행을 위하여서는 행정규칙에 의한 그 내용의 보충이 불가피하기 때문에 행정규칙의 개념에 근본적인 변화를 가져오지 않을 수 없게 되었다. 예컨대 구 외국인투자및외자도입에관한법률에서 외국인투자 금지업종 및 허용업종, 외국인투자비율, 외국인투자의 허용시기, 국내 합작투자 당사자의 자격, 기타 외국인투자허용기준을 대통령령으로 정하도록 하였으나 동법시행령에서는 외국인투자 허용기준에 관한 세부적인 내용 및 변경내용을 재정경제부장관이 주무부장관과 협의하여 고시하도록 함으로써 재정경제부장관의 고시를 보지 않고서는 외국인투자허용기준을 파악할 수 없도록 한 것이라든지, 소비자보호법에서 소비자피해보상기준을 제정할 수 있도록 함에 따라 재정경제부장관이 제정하여 고시하는 소비자피해보상규정이 행정기관은 물론 당사자들에게 실질적인 구속력을 갖게되는 것 등을 들 수 있다. 이와같은 행정규칙은 훈령·예규·지침·고시 등의 형식으로 발령되고 있는데 이러한 행정규칙은 법규의 내용을 보충한다는 점에서 법규보충적 행정규칙이라고 부르기도 한다. Ⅲ. 法規상호간의 位階 法規는 헌법을 정점으로 일사불란한 체계를 갖추어야 한다. 따라서 수많은 유형의 법규상호간에 位階를 명확히 설정할 필요가 있다. 法規상호간의 位階는 우선 각 법규의 근거가 되는 헌법과 법률에 나타난 표현을 통하여 정립될 수 있다. 법률과 긴급명령·긴급재정경제명령의 관계에 관하여서는 헌법 제76조에서 법률과 같은 효력을 가진다는 점을 명시하고 있다. 이와 관련하여 한가지만 언급한다면 긴급명령 등과 법률상호간에 서로 개정이 가능한지의 여부이다. 긴급명령 등으로 법률을 개정한 사례는 긴급명령 제14호「통상우편물의종류및요금에관한법률중개정의 건(1995. 9. 5)」이며, 법률로 긴급명령 등을 일부 개정한 사례는 아직 없고 금융실명거래및비밀보장에관한법률(1997. 12. 31 법률 제5493호) 부칙 제2조에서 긴급재정경제명령 제16호인 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정경제명령을 폐지한 사례와 경제의안정과성장에관한긴급명령폐지법률(1982. 4. 3 법률 제3155호)에서 1972년 발령된 8. 3조치를 폐지한 사례를 찾아볼 수 있다.(주석11) 생각컨대 법률의 내용일부를 긴급명령 등으로 개정하는 것은 입법기술상의 문제로서 법률의 내용을 일부 적용배제하거나 법률의 내용에 대한 특례를 긴급명령 등의 형식으로 발령하는 것도 가능하고 긴급명령으로 법률의 내용 일부를 개정하는 것도 긴급명령 등의 존재이유에 비추어 허용된다고 하겠으나, 그러한 긴급명령 등을 법률로 일부개정하는 것을 본다면 긴급명령 등과 같은 비상입법은 한시적으로 필요한 최단기간 동안만 운영하고 국회에서 이를 법률로 대체하는 조치를 취하는 것이 바람직스럽고, 이러한 대체입법이 입법기술상 낭비라고 본다 하더라도 적어도 개정요인이 생기면 대체입법을 하는 것이 당연하다고 볼 때 폐지의 경우를 제외하고는 법률로 긴급명령 등을 일부 개정하는 것은 허용될 수 없다고 생각한다.(주석12) 다음으로 조약의 경우 앞에서 언급한 바와 같이「국내법과 같은 효력을 가진다」라고 규정하였기 때문에 국내법이 무엇인지에 따라 조약의 효력에는 차이가 있을 수 있다. 헌법 제60조제1항에 열거된 조약은 국회에서 체결·비준에 대한 동의권을 행사하기 때문에 이들 조약은 적어도 법률과 같은 효력을 가진다고 볼 수 있을 것이다. 체결·비준 동의를 받지 아니한 조약도 그것이 기존 법률내용과 저촉되지 않을 뿐 내용상으로 법률과 같은 효력을 가진 것도 존재할 수 있다. 국회동의를 받지 아니한 조약은 그 내용에 따라 대통령령과 총리령 내지 부령과 같은 레벨에 놓이게 될 것이다. 한편 헌법과 조약 상호간의 관계에 있어서는 한때 헌법이 표방하는 국제평화주의의 원칙에 비추어 일반적으로 승인된 국제법규에 위반한 헌법(예컨대 침략전쟁의 인정 등)은 효력이 없고 따라서 제한적으로 조약의 헌법보다 우위에 있을 수 있다는 주장이 제기된 일도 있으나 국제평화주의 역시 헌법이 인정한 한도내에서 논의될 수 있다는 법실증주의 입장에서는 헌법우위론이 타당하고 이것이 오늘날 헌법학자들의 통설이다.(주석13) 대통령령·총리령·부령은 법률의 위임근거가 있거나 법률을 집행하는데 필요한 사항을 대상으로 한다는 점에서 법률보다 하위에 있음은 분명하다. 대통령령과 총리령 내지 부령과의 관계를 본다면 제정권자 또는 제정절차에서 보거나 헌법 제95조에서 대통령령의 위임에 의하여 제정되는 총리령과 부령의 존재를 인정하고 있는 점에서 전자가 후자보다 상위에 있다고 할 수 있다. 그러나 법률에서는 위임하는 사항의 성격에 따라 이를 대통령령에 위임할 수도 있고 총리령이나 부령에 위임할 수도 있는데 이 경우 대통령령과 총리령 내지 부령 사이의 관계는 소관사항의 배분의 문제일 뿐 상호간의 효력의 우열문제는 따질 필요가 없다고 본다. 물론 법령의 내용은 유사한 것이 많고 이들은 서로 밀접히 연관되어 있기 때문에 전체적인 법령해석상 대통령령이 총리령이나 부령보다 우위에 있다고 보는 것이 간편하다는 점은 부인할 수 없다. 그리고 대통령령과 총리령 내지 부령이 법률의 위임범위내에서 적법하게 제정된 것이라면 이는 법률의 내용을 보충하는 것으로서 그 집행상 법률과 같은 효력을 갖는다고 볼 수도 있다. 다만, 법률이 사후에 개정되어 대통령령 등의 내용과 배치될 경우에는 당연히 법률이 우선하고 대통령령 등은 시급히 정비되어야 할 것이다.(주석14) 총리령과 부령은 서로 대등한 관계에 있다는 점은 다음과 같은 운영현실에서 쉽게 알 수 있고 학자들도 이 점에 대하여 이론이 없다. 즉, 총리령과 부령이 한 조문(헌법 제95조)에서 규정된 점, 국무총리직속기관인 국가보훈처 등이 갖는 법률의 하위법령으로 총리령을 발령한 점, 예컨대 환경처가 환경부로 되거나, 재무부가 재정경제원이 된 경우 총리령이 부령으로, 부령이 총리령으로 계속된 점 등을 들 수 있다. 필자의 견해는 헌법 제95조에서 국무총리와 행정각부의 장이 그 소관사무에 관하여 총리령과 부령을 발령하도록 하였고, 국무총리는 헌법 제86조제2항에서「대통령을 보좌하며, 행정에 관하여 대통령의 명을 받아 행정각부를 통할」하도록 하였기 때문에 적어도 국무총리와 행정각부의 장이 병렬적 지위에서 사무를 배분한다고 볼 수 없고 또한 원·처 등 정부조직법이 설치한 국무총리직속기관의 헌법적 근거가 박약함에도 이를 행정각부와 병렬적으로 파악한 현실이 잘못된 점 등을 고려할 때 위와 같은 통설적 견해에 의문을 갖고 있다. 그리고 헌법에 규정된 법규형식을 열거적으로 파악하고자 하는 필자의 입장에서는 部令에 상응한 院令·處令의 발령에 반대하지만, 이를 예시적인 것으로 파악하는 입장에서는 원·처의 경우 총리령보다 院令·處令으로 발령하도록 하는 것이 일관성있는 견해라고 본다. 어쨌든 현재 총리령과 부령의 운영방식에는 헌법적 문제가 개재되어 있으며 국무총리의 지위를 행정부의 제2인자로 확실히 자리매김을 하기 위하여서는 대통령과 부령 중간에 총리령의 지위를 설정하고 총리령은 행정각부를 통할하는 지위에서 발령되어야 한다는 점을 강조하고 싶다.(주석15) 국회규칙 대법원규칙·헌법재판소규칙과 중앙선거관리위원회규칙의 일부는 헌법 제64조제1항 등에서「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」제정될 수 있음을 규정하고 있다. 따라서 이들 규칙은 대통령령·총리령 및 부령에는 저촉될 수 있다고 해석할 수 있으며 그 결과 대통령령과 같은 레벨에 위치한다고 볼 수 있다. 구체적인 사례를 보면 국가공무원법에서 하위법령에 위임할 때 행정부소속 공무원에 관하여서는 대통령령으로, 국회·법원·헌법재판소·중앙선거관리위원회 소속 공무원에 관하여서는 국회규칙·대법원규칙 등으로 정하도록 한 것을 들 수 있다. 한편 선거관리·국민투표관리·정당사무에 관한 중앙선거관리위원회규칙은「법령의 범위안에서」제정하도록 하였는데(헌법 제114조제6항) 여기에서 법령은 헌법부터 부령까지를 의미한다고 보아야 할 것이고(주석16) 결국 이러한 규칙은 부령보다도 하위에 놓여 있다고 볼 수 있다. 그러나 뒤에서 보는 바와 같이 공직선거및선거부정방지법에서 선거관리에 관한 사항을 직접 중앙선거관리위원회규칙에 위임한 사례가 있는데 이러한 위임이 허용되는지는 별론으로 하고 일단 당해 규칙은 법률의 내용을 보충하는 것으로서 위에서 본 위임명령으로서의 대통령령 내지 총리령·부령과 같은 효력을 갖는다고 보아야 할 것이다. 지방자치단체가 갖는 자치입법권의 경우를 보면 헌법 제117조제1항에서 조례와 규칙은「법령의 범위안에서」제정할 수 있고, 법률 등에서 조례나 규칙으로 직접 위임한 사례도 있기 때문에 일응 위에서 본 중앙선거관리위원회규칙에 대한 설명이 여기에도 해당한다. 지방자치법 제15조에서는 헌법 제117조제1항처럼「법령의 범위안에서」조례를 제정할 수 있다고 하였으나 지방자치법 제16조에서는「법령 또는 조례가 위임한 범위안에서」규칙을 제정할 수 있도록 하여 조례와 규칙에 관한 규정방식을 달리 하고 있는데 이는 양자간의 표현상 통일성이 결여되고 현실과 부합되지도 못하기 때문에 정비되어야 한다.(주석17) 그리고 국회규칙 등에서 본「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」와 자치법규 등에서 본「법령의 범위안에서」의 표현차이가 법규 상호간의 位階와 어떤 관계가 있는지도 검토대상이 된다. 이와 관련하여 최근 자치입법권 확대방안의 일환으로 현행 지방자치법 제15조의「법령의 범위안에서」를「법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서」로 개정하는 문제를 검토하고 있는 바, 필자는 얼마전까지 여기에 관하여 행정법학자 등의 다수설을 인용하여 양자사이에 차이가 없다는 견해를 피력한 바 있다.(주석18) 그때 필자의 주장취지를 제대로 설명하지 않았기 때문에 오해가 있을 듯하여 여기에서 다시 언급하기로 한다. 문리적으로 본다면「법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서」란 법령에서 이미 규정한 사항을 거스릴 수는 없으나 법령에서 침묵하고 있는 사항은 아무런 제약없이 입법할 수 있다는 뜻이고「법령의 범위안에서」란 법령이 정하여준 테두리 안에서만 입법이 가능하다는 뜻으로 새길 수 있을 것이다. 그러나 입법사항 등 상위법령으로 정하여야 할 사항이 존재하고 특히 지방자치법 제15조 단서는 주민의 권리·의무 및 벌칙에 관한 사항은 반드시 법률의 위임이 있어야 할 것을 명시하고 있기 때문에「법령의 범위안에서」란 의미도 그만큼 제한적일 수 밖에 없다. 사실 법규의 전형적인 형태는 권리·의무 내지 벌칙에 관한 사항이 포함되어 있기 마련이므로 결국 상위법령이 침묵하고 있는 사항이라 하더라도 하위법규에서 마음대로 정할 수 있는 범위는 극히 한정되어 있는 것이다. 또한 자치법규의 경우 지방자치단체의 사무범위 내에서만 제정될 수 있는데, 지방자치법 제9조제2항에 열거된 지방자치단체의 사무의 범위가 광범위하기는 하지만 모든 사무유형이 망라되어 있지 않기 때문에 자치법규의 입법영역은「법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서」제정한다고 하더라도 그다지 넓은 것은 아니다. 한편 헌법이 지방자치제의 도입을 전제하고 있기 때문에 지방자치의 本旨에 부합되는 한 자치법규의 제정권이 보장된다고 보는 견해에서는「법령의 범위안에서」를「법령에 저촉되지 아니하는 범위안에서」와 같은 뜻으로 해석하여도 무방하다는 주장을 펼 수 있다.(주석19) 국회규칙이나 대법원규칙의 경우에도 위와같은 설명이 타당한 바, 헌법이 수많은 사항을 법률로 정하도록 명시하고 있기 때문에「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」란 결국「법률의 범위안에서」와 큰 차이가 없다고 볼 수 있다. 따라서 헌법이 제114조제6항에서「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」와「법령의 범위안에서」를 구분하여 표현하고 있는 것은 그다지 중요한 것은 아니라고 생각한다. 문제는 헌법 제75조처럼「구체적으로 범위를 정하여 위임한 사항」에 대하여 대통령령을 제정할 수 있도록 한 경우 위임입법의 범위를 엄격히 제한하는 취지로 해석하여야 할 것인데 이 경우에도 구 양곡관리법 관련 대법원 판례에서처럼 너그럽게 해석하는 경향을 보여주며 자치법규의 경우 지방자치법 제15조 단서의 위임은 포괄적 위임도 가능하다고 하였고(주석21) 특히 집행명령을 아울러 인정하고 있기 때문에 대통령령의 경우도 사실상「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」와 유사한 의미로 해석할 수 있다. 끝으로 감사원법에 의한 감사원규칙 등 법률에 의하여 인정된 법규의 효력에 관하여 살펴보면 감사원규칙의 경우에는 국회규칙 등과 달리「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서」라는 표현을 사용하지 않고 있으나 법률 또는 그 위임명령 내지 집행명령에 위반하여 감사원규칙을 제정할 수는 없다고 볼 것이므로 법령보다는 하위에 있다고 해석하여야 할 것이다. 다만, 총리령과 부령의 경우에도 감사목적 달성을 위한 감사원규칙에 위반되는 내용이 있을 경우 우열관계가 문제될 수 있겠으나 감사원법 제34조에서 법령개선요구를 따로 규정하고 있는 점에 비추어 감사원규칙 자체는 일응 총리령과 부령이 보다 하위에 있다고 보아야 할 것이다. 금융통화위원회규정 노동위원회규칙·방송위원회규칙 등도 그 표현에 있어 각각 다른 모습을 보여주나 감사원규칙과 마찬가지로 해석하여야 할 것이며, 해석상 혼란소지를 예방하기 위하여서는 각 법률의 법규제정근거조항의 표현을 통일하는데 관심을 기울일 필요가 있다고 본다. 지금까지 설명한 여러가지 법규형식을 그 효력의 우선순위별로 도표화하면 다음과 같이 5개 군으로 분류할 수 있다. [1군] +----------+ | 헌 법 | +----------+ [2군] +------------------------------+ +--------+ | 법률, 대통령 긴급재정경제 | | 조약* | | 명령, 대통령긴급명령 | +--------+ +------------------------------+ [3군] +------------+ +----------------------+ | 대통령령 | | 국회규칙, 대법원규칙 | +------------+ | 헌법재판소 규칙 등 | +----------------------+ [4군] +-------------------+ | 총리령·부령 ** | +-------------------+ [5군] +-------------------+ +---------+ +---------+ | 행정규칙(훈령· | | 조례· | | 감사원 | | 예규·지침· | | 규칙 | | 규칙등 | | 고시등) | +---------+ +---------+ +-------------------+ *조약중 일부는 [2군]의 대통령령, [3군]의 총리령·부령과 같은 효력을 갖고 있다. ** 총리령·부령중 일부는 [2군]의 대통령령과 같은 효력을 갖고 있다. Ⅳ. 法規別 所管事項과 관련된 몇가지 문제 가. 立法事項에 대한 이해 입법사항이란 헌법 제60조제1항에서 국회의 조약체결·비준동의 대상을 열거하면서 마지막에 규정된 용어인 바,「법률의 소관사항」과 같은 의미로 볼 수 있다. 헌법은 국민의 권리와 의무를 규정하면서 일정한 경우 법률로써 국민의 권리를 제한하거나(헌법 제12조 제23조 제33조제2항 제35조 제37조 등), 국민에게 의무를 부과할 수 있게 하고 있으므로(헌법 제38조 제39조 등), 국민의 권리를 제한하거나 국민에게 의무를 부과하는 것은 원칙적으로 법률의 소관사항이라고 할 것이다. 따라서, 법률의 위임이 없이 대통령령이나 총리령 부령으로 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과하게 되면 이는 소관을 어긴 것으로 위헌이 되어 그 효력이 부정되게 된다. 그밖에 헌법에서 행정각부의 설치·조직과 직무범위(제96조) 등 특정한 사항을 법률의 소관사항으로 하도록 정하고 있는 것도 있으므로, 이러한 사항에 대하여는 그 기본적인 사항을 법률로 정하지 않으면 안된다. 현행 헌법상 기본권에 관한 사항 외에 법률의 소관사항으로 정한 것이 대략 40여가지에 이른다(주석22) 입법사항이라고 하더라도 법률에서 명시적으로 위임한 경우에는 대통령령 등으로도 국민의 권리를 제한하거나 의무를 부과할 수 있고 행정조직을 설치할 수도 있지만 위임된 범위를 벗어나면 역시 위헌이 되어 그 효력이 부정되게 된다. 다만 죄형법정주의나 조세법률주의에 나타난 형벌권 내지 조세권은 전형적인 입법사항으로 파악하여야 할 것이고 이 경우 하위법령에 위임할 수 있는 범위를 매우 제한적으로 설정하여야 할 것이다. 그럼에도 불구하고 현실에 있어서는 형벌의 부과 내지 조세의 부과·징수에 있어서까지 광범위한 위임입법이 이루어지고 있는데 이러한 입법태도는 바람직스러운 것으로 보기 어렵다.(주석23) 입법사항에 관한 입법통제는 법제처나 국회에서 담당하고 있는 사전적 통제외에 司法的 事後統制로서 헌법재판소의 위헌심판과 헌법소원, 대법원의 위헌·위법명령심사를 들 수 있는데 여기에 관한 구체적인 검토는 다음 기회로 미루기로 한다. 나. 權力分立論 내지 執行의 개념에 비추어 본 所管配分上의 문제 (1) 대법원규칙의 경우 우리 헌법은 국가권력을 입법권·행정권 및 사법권으로 나누고 이를 국회·정부 및 법원에 귀속시키고 있다(헌법 제40조·제66조제4항 및 제101조제1항) 입법권·행정권 및 사법권의 개념으로서는 실질설·형식설 내지 광의·협의 등의 구분을 하고 있으나 그 설명이 충분하지 못하다. 특히 여기에서 검토하고자 하는 이른바 사법행정작용으로서의 호적·둥기·공탁·집행관 및 법무사에 관한 사무에 대하여서는 지금까지 제대로 다루어지지 조차 아니하고 있다. 앞에서 본 바와 같이 헌법 제108조는 대법원규칙의 규율대상으로서 소송에 관한 절차, 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 규정하고 있으나, 여기에서 등기등 사법행정작용을 이끌어내는 것은 무리이며, 법원조직법 제2조(법원의 권한)제3항에서 비로소「법원은 등기·호적·공탁·집행과·법무사에 관한 사무를 관장 또는 감독한다」라고 규정하였고, 동법 제9조에서는「①대법원장은 사법행정사무를 총괄하며, 사법행정사무에 관하여 관계공무원을 지휘·감독한다」「③대법원장은 법원의 조직·인사·운영, 재판절차, 등기·호적 기타 법원업무에 관련된 법률의 제정 또는 개정이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 서면으로 그 의견을 제출할 수 있다」라고 규정함으로써 이들 사법행정작용이 법원에 귀속됨을 밝히고 있다. 이에 따라 호적법·부동산등기법·공탁법 등에서는 다른 법률의 경우와 달리 그 법률의 내용을 보충하거나 법률의 집행에 필요한 사항을 대통령령이나 총리령·부령이 아닌 대법원규칙으로 정하도록 하고 호적법시행규칙·부동산등기법시행규칙·공탁사무처리규칙 등을 대법원규칙으로 정하고 있다.(주석24) 그러나 필자의 견해로는 적어도 호적과 등기사무는 행정업무에 속한다고 생각하며 이를 헌법이 예상한 사법작용으로 파악하는 견해에 대하여 의문을 갖고 있다. 현재 호적사무의 경우 시·읍·면에서 처리하는데 시·읍·면은 법원 소속기관이 아니고 행정기관에 해당한다. 등기사무는 법원 소속의 등기소에서 처리하도록 하고 있으나 등기소를 반드시 법원소속으로 하여야 할 당위성이 있는 것도 아니라고 볼 수 있다. 또한 호적법 등을 개정할 때 법제처 심사의뢰 및 국무회의 상정에 관한 업무를 법무부에서 관장하고 있는데 이는 헌법에서 법원에 법률안제안권을 부여하지 아니하였기 때문에 부득이한 것이라고 볼 수도 있으나, 헌법이 법률안제안권을 부여하면서 국회의원 외에 정부에게도 이 권한을 부여한 취지가 집행권(행정권)을 담당하는 정부가 제도를 새로 창설하고 창설된 제도를 운영하는 과정에서 나타난 미비점을 보완하는데 국회의원의 경우보다 많은 기여를 할 수 있다는 점을 고려한 것으로 보아야 한다면, 헌법이 법원에게는 법률안제안권을 부여하지 아니한 이상 호적법 등의 경우에도 법원이 아닌 정부의 소관사항으로 파악하는 것이 헌법의 취지에 부합되는 해석이라고 본다. 따라서 위에서는 법원조직법 제9조제3항도 이러한 헌법의 취지에 어긋나는 일종의 편법에 해당한다고 생각할 수 있다. 그렇다고 본다면 민사소송규칙·형사소송규칙 등 소송절차에 관한 사항은 헌법 제108조에서「소송에 관한 절차」를 대법원규칙으로 정하도록 하였기 때문에 별 문제가 없으나, 호적·등기의 경우에는 이를 헌법 동조의「법원의 사무처리에 관한」규칙제정권의 규율대상으로 보는 것은 무리라고 생각한다. 공탁의 경우를 살펴보면 공탁은 법령의 규정에 의하여 금전·유가증권 기타의 물품을 공탁소에 임치하는 것으로서 그 유형으로는 ①채무소멸을 위한 공탁(변제공탁 : 민법 제487조등) ②채권담보를 위한 공탁(담보공탁 : 민사소송법 제199조 제700조등)③단순한 보관공탁(민법 제353조, 민사소송법 제709조등) ④기타 특수공탁을 들 수 있다. 변제공탁은 공탁공무원의 수탁처분과 공탁물 보관자의 공탁물수령으로써 성립하는 일종의 공법상의 법률관계로 보고 공탁공무원의 수탁처분은 일방적인 행정처분으로 보기 때문에(주석25) 이 역시 행정사무의 일종으로 파악할 수 있다. 따라서 법원조직법 제2조에서 이를 사법행정사무로 규정하였다고 하더라도 그것이 행정사무라는 점은 변함이 없으며 그렇다면 공탁 역시 반드시「법원의 사무」라고 주장할 것은 아니라고 본다. 집달관과 법무사의 경우에는 그들이 수행하는 업무가 법원의 업무와 밀접한 관련이 있고 정부와는 업무상 관련성이 없기 때문에 집달관·법무사에 관한 사무는 일응 넓은 의미로「법원의 사무」에 해당한다고 볼 수도 있다. 그러나 변호사·변리사·감정평가사 등도 법원의 업무와 관련이 있다고 본다면 이 역시 법원이 관장하여야 한다는 주장이 나올 수 있고(물론 정부업무와의 관련성이 보다 높지만 그렇다고 하더라도 정부와 법원의 공동사무로 규정할 수 있는 것이다)그럼에도 불구하고 이를 정부의 사무로 분류하고 있다는 점에서 볼 때 집달관과 법무사에 관한 사무도 반드시 법원의 사무라고 보기는 어렵고, 집달관과 법무사도 자격의 일종이기 때문에 자격제도는 국가 행정사무의 일종으로서 정부가 관장할 수도 있다고 본다. 이와 같은 점을 감안한다면 현행 법원조직법 제2조의 내용과 이에 따른 호적·등기·공탁 등에 관한 대법원규칙은 그것이 우리 헌법이 예상한 권력분립의 취지 내지 집행권(행정권)의 개념에 저촉되는 것이라고 볼만한 여지가 충분하다. 특히 이들 법규가 대법관회의의 의결을 거쳐 법원공보에 의하여 일반에게 알려지지만(주석26) 대법원규칙과 같은 位階에 놓인 대통령령이 법제처심사와 국무회의 심의를 거쳐 관보에 공포됨으로써 효력을 발생하게 되는 것과 비교할 때 대법원규칙은 행정부의 관련부처와의 협조체제(이는 행정사무의 원활한 수행에 긴요하다)라든지 공포절차(이는 법규의 인식과 준법의 요구에 있어 긴요하다)와 관련하여서도 미흡함을 보여준다. 결론적으로 현행 대법원규칙중 호적·등기 등을 규율한 일부 규칙은 헌법이 예정한 소관배분의 원칙에 비추어 재검토를 요한다고 할 것이다. (2) 중앙선거관리위원회규칙의 경우 위에서 본 바와 같이 헌법 제114조제6항은 국회규칙·대법원규칙 등과 달리 2가지 유형의 중앙선거관리위원회규칙을 규정하고 있다. 그중 내부규율에 관한 규칙은 따로 설명할 필요가 없으나 선거관리· 국민투표관리 및 정당사무에 관한 규칙에 대하여는 검토되어야 할 사항이 남아 있다. 선거관리 등에 관한 법규는 과거 법률에서 중요사항을 정하고 세부적인 사항은 대통령령이나 내무부령에 위임하여 정하도록 하였으며 중앙선거관리위원회규칙은 대통령령이나 부령까지를 포함한 법령의 집행에 필요한 기술적·절차적 사항을 정하는데 그쳐왔다. 이는 선거관리 등의 사무 역시 집행작용(행정권)에 속하는 것이고(주석27) 중앙선거관리위원회의 법적 성격도 행정기관으로 분류될 수 있으며 다만 그 법적 지위를 헌법기관화하고 대통령으로부터 분리시킨데 불과하기 때문에 중앙선거관리위원회의 사무처리기준이 되는 법규는 법령의 테두리 안에 묶어둘 의도에서 비롯되었던 것이다. 그러나 이러한 과정에서 선거법등 정치관계법의 하위법령에 대한 입법권을 행사하는 정부가 정치적 논쟁에 휩쓸리면서 선거관리의 제도적 투명성을 보장하기 위하여서는 정부가 가급적 손을 떼는 것이 좋겠다는 의견이 대두되었고 대통령직선제와 지방선거등 업무의 폭주에 따라 중앙선거관리위원회의 조직이 계속 확충되었으며 그 결과 중앙선거관리위원회가 제도정비업무를 담당할 여력이 생김에 따라(주석28) 선거관리 기타 정치관계법의 하위법규를 중앙선거관리위원회가 직접 담당하게 할 필요성이 대두되었다. 그리하여 1994년 종전의 대통령선거법·국회의원선거법·지방자치단체의장선거법 및 지방의회의원선거법을 통합한 공직선거및선거부정방지법을 제정하면서 종전에 대통령령 또는 내무부령에 위임하던 사항을 대부분 중앙선거관리위원회규칙에 위임하는 방향으로 대폭 개정되었고 정치자금에관한법률도 같은 방식을 채택하게 되었다.(주석29) 이에 따라 선거법의 경우 대통령령에서는 겨우 6개조문만을 두고 부령은 아예 제정하지도 않게 되었으며 그대신 중앙선거관리위원회규칙인 공직선거관리규칙이 무려 147개조문(가지번호 제외)의 방대한 분량을 규율하게 되었다.(주석30) 이와 관련하여 1992년 선거관리위원회법개정에서는 동법 제17조(법령에 관한 의견표시등)를 개정하여「①행정기관이 선거(위탁선거를 포함한다. 이하 이 조에서 같다)·국민투표 및 정당관계법령을 제정·개정 또는 폐지하고자 할 때에는 미리 당해 법령안을 중앙선거관리위원회에 송부하여 그 의견을 구하여야 한다. ②중앙선거관리위원회는 선거·국민투표 및 정당관계법률의 제정·개정등이 필요하다고 인정하는 경우에는 국회에 그 의견을 서면으로 제출할 수 있다」라고 규정하였는 바, 동조 제1항은 필요적 사전협의조항으로서 감사원법 제49조와 같은 취지이며, 동조제2항은 앞에서 본 법원조직법 제9조제3항과 같은 취지로 볼 수 있다. 여기에서 선거 및 정치관계법의 위임을 받은 사항을 정한 중앙선거관리위원회규칙의 성격을 본다면, 이는 자치법규에서 법률 또는 대통령등이 어떤 사항을 조례나 규칙에 위임한 사항을 정한 조례(위임조례)또는 규칙(위임규칙)과 같은 것으로 볼 수 있고(주석31)「법령의 범위안에서」제정된다는 점도 또한 같다. 그러나 이러한「위임중앙선거관리위원회규칙」이 헌법에서 예상한 법규형식인지에 관하여는 의문이 있다. 현재 각종 법령에서 하위법규에 어떤 사항(입법사항 포함)을 위임할 때 행정규칙(고시·예규등)에 위임하거나 조례·규칙등 자치법규에 위임하는 것이 일반화된 것과 관련하여 본다면 대법원규칙이나 중앙선거관리위원회규칙에 위임하는 것도 하등 이상할 것이 없고 결국 헌법이 위임입법사항을 규정하는 법규형식으로 들고 있는 대통령령·총리령·부령은 예시적인 것에 불과하다고 볼 수 있을 것이다.(주석32) 그러나 위에서 본 바와 같이 대법원규칙의 규율대상인 호적·등기사무등과 마찬가지로 선거관리 등의 사무도 집행권(행정권)에 속하는 사무이고 정부내의 최고 국정심의기관인 국무회의의 심의사항으로 보아야 하기 때문에 국무회의를 거치지 아니하는 법규형식으로 제정하는 것(주석33)은 문제가 있다고 본다. 한편 중앙선거관리위원회규칙의 공포절차는 중앙선거관리위원회규칙의공포에관한규칙에서 관보에 게재하여 공포하도록 하였는데 관보규정은 행정자치부소관 대통령령으로서 중앙선거관리위원회규칙의 공포에 관하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하므로 관보발간부서에서 동 규칙을 게재할 의무가 있는지부터가 의문이다. 이와같은 중앙선거관리위원회규칙의 법적 성격에 관하여 필자와 다른 견해도 찾아볼 수 있는데 이를 인용하면 다음과 같다. 헌법 제114조제6항은 그 내용이 규범체계에 혼란을 초래하고 법리상 비논리적이므로, 동조항 전단은「중앙선거관리위원회는 "법률"에 저촉되지 아니하는 범위안에서 선거관리·국민투표관리 또는 정당사무에 관한 규칙을 제정할 수 있다」로 하고, 「법률에 저촉되지 아니하는 범위안에서 내부규율에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라는 동조항 후단은 삭제하는 방향으로 개정되어야 할 것이다. 왜냐하면 중앙선거관리위원회도 대법원·헌법재판소와 마찬가지로 독립된 헌법기관이므로 대통령령과 같은 수준의 법규명령을 발할 수 있어야 하기 때문에「법령의 범위 안에서」가 아니라「법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서」로 개정되어야 하고 또 법률에 저촉되지 아니하는 범위 안에서의 내부규칙제정은 헌법에 그에 관한 근거조항이 없는 경우에도 가능한 것으로 전혀 불필요한 규정이기 때문이다. 내부규율에 관한 후단은 국회규칙등과 같은 취지이므로 삭제할 성질의 것이 아니고, 선거관리 등에 관한 전단은「법령」을「법률」로 고칠 경우 대법원규칙의 경우와 같은 형식이 되는데 대법원규칙과 마찬가지로 그 사무의 성격에 따른 논쟁의 소지는 여전히 남아있다고 생각한다. Ⅴ. 結 語 지금까지 우리나라에서 통용되고 있는 각종 법규형식을 실정 헌법의 규정을 중심으로 하여 그 유형과 位階 및 소관사항을 검토하였다. 시대가 변함에 따라 법규형식의 운영에도 변화가 있기 마련이지만 법규형식이 갖는 중요성에 비추어 볼 때 충분한 이론적 뒷받침이 있어야 하고 그때 그때 편의적으로 새로운 법규형식을 활용하거나 종전과 다른 성격으로 이를 운영하는 것은 바람직스럽다고 할 수 없다. 법제처는 우리나라의 법제운영에 있어 매우 중요한 위치에 놓여 있는 바, 실무적 관점에서 뿐만 아니라 이론적인 측면에서도 충분한 연구와 검토를 거쳐 법규형식을 운영하여야 한다는 점을 강조하면서 이글은 그러한 점을 문제제기 차원에서 지적하는 것으로 그치고 앞으로 여기에 관한 깊이있는 연구성과가 나타나길 기대한다. (행정법제국 법제관) 1) 최정일. 「행정규칙의 법규성문제를 또 생각하며」, 법제 제486호(98년 6월호)를 비롯한 최근 「법제」지의 시리즈 논문 및 법제처 창설 50주년기념 토론회 「법규명령과 행정규칙의 구별문제」법제 제488호(98년 8월호) 지상중개 등 참조 2) 과거 유신헌법에서는 헌법의 일부 정지까지를 가능하게 하는 긴급조치를 법규의 한 형식으로 인정하였는 바, 당시 국회의 구성·운영까지를 대통령의 영향력 아래 두었던 것과 결부되어 결국 입헌주의 자체를 헌법 스스로 부정한 결과를 가져 왔다. 이는 제5공화국헌법의 비상조치까지로 계속되어 왔던 바, 현행 헌법은 국가긴급권을 제3공화국헌법 당시로 회복시켜 입헌주의의 회복에 기여하였다. 3) 긴급재정경제명령과 발동요건이 같은 긴급재정경제처분이 있으나 이는 한 번도 발동된 일이 없고 제1공화국시대에 긴급재정처분이 한번 발동된 일이 있다. 긴급재정경제처분은 처분법규로서 법규의 유형에 포함시킬 수도 있으나 법규의 일반적 성격과는 확실히 구분되는 유형이다. 4) 이러한 구분에도 불구하고 과거 제헌헌법 제57조에서 긴급명령만을 운영하여온 경험 때문에 제3공화국 당시 발령된 8.3 사채동결조치를 긴급명령으로 발령하고, 김영삼 대통령정부에서 발령한 금융실명제도 최초 긴급명령으로 성안되었다가 국무회희 심의과정에서 긴급재정경제명령으로 대체시킨 바 있다(이때 공포호수를 제1호로 하지 않고 긴급명령의 공포번호를 받아 제16호로 공포하여 양자의 구분에 대한 인식이 미흡하였음을 보여 주었다). 긴급명령과 긴급재정명령은 발령요건·대상에서 분명한 차이를 보여주는 별개의 법규형식으로 보아야 한다. 5) 과거 헌정사에서는 대통령령 대신 국무원령·각령 등을 채택한 시기도 있었다. 6) 총리령·부령의 경우에는 대통령령의 위임을 받을 수도 있으나 이는 재위임으로서 결국 법률에 근거를 둔 것으로 보아야 한다. 대통령령 등 법률(모법)의 위임이 결여된 것도 있는 바, 이는 엄밀히 말하여 헌법적 근거를 결여한 것으로서 헌법 제75조의 규정에 의한 대통령령의 범주에 포함시킬 수 없고 행정규칙의 일종인 대통령훈령으로 보아야 할 것이다(예 : 사무관리규정, 법령안입법예고에관한규정 등). 7) 제헌헌법에서는 「국회는 의원의 자격을 심사하고 의사에 관한 규칙을 제정하고 의원의 징벌을 결정할 수 있다」 (제45조제1항). 「대법원은 법원의 내부규율과 사무처리에 관한 규칙을 제정할 수 있다」 (제82조)라고 규정하여 현행 헌법과 상당한 차이를 보여준다. 8) 중앙선거관리위원회규칙은 원래 헌법 제117조제1항의 자치법규와 유사한 성격의 법규를 예상한 것이었는데(이는 제2공화국헌법에서 중앙선거관리위원회를 헌법기관화 할 당시에는 규정되지 않았고 제3공화국헌법에서 「법령의 범위안에서 선거의 관리에 관한 규칙을 제정할 수 있다」라고 하여 처음 규정한 이래 유신헌법에서 「국민투표관리·정당사무」가 추가된 것이었다), 현행 헌법 개정당시 국회규칙 등과 같은 성격의 내부규율에 관한 사항이 추가된 것이었다. 9) 박윤흔. 행정법강의(상). 박영사. 1997. p.212 10) 금융감독기구의설치등에관한법률은 금융감독위원회의 규칙은 금융감독위원회와 증군선물위원회의 「조직」에 관하 사항만을 대상으로 하면서 증권선물위원회의 규칙(동법 제22조제2항 및 제3항의 규칙)은 증권선물위원회의 「운영 등」에 관한 사항을 대상으로 하고 있는데 금융감독위원회에서도 그 업무처리절차 등을 정한 규칙을 제정할 수 있도록 하였어야 할 것으로 본다. 11) 이와 관련하여 유신헌법에 의하여 발령된 대통령긴급조치중 제5호와 제6호 및 제8호는 그전에 발령된 제1호·제3호·제4호 및 제7호를 해제하기 위한 긴급조치이었다. 그러나 가장 악명높은 제9호는 1979. 12. 7 대통령공고 제67호로 해제되었는데 헌법적 효력을 가진 긴급조치를 대통령공고로 해제한 것은 법리적으로 성립될 수 없다고 할 것이다. 긴급조치라는 제명만으로도 국민적 거부감을 일으킨 당시의 사정상 부득이한 것이었는지는 몰라도 긴급조치는 긴급조치로서만 해제할 수 있다고 보는 것이 타당하다. 긴급조치 제2호는 비상군법회의를 설치한 것으로서 해제조치를 취하지 아니하였는데 이는 계속중인 심판사건을 처리하기 위한 것이라고 하였다. 그후 제5공화국헌법 부칙 제9조에서 「이 헌법 시행당시의 법령과 조약은 이 헌법에 위배되지 아니하는 한 그 효력을 지속한다」라고 규정한 바에 따라 긴급조치 제2호 및 제9호는 실효된 것으로 볼 수 있다. 12) 금융실명제의 경우(주4 참조) 국회에서 일부 내용을 보완한 대체입법을 시도하였으나 금융실명제 정착시까지 그 골격을 유지하여야 한다는 재정경제원측 주장에 밀려 좌절된 일이 있다. 당시 재정경제원도 일부 개정의 필요성을 인정하여 법률로 일부개정을 시도하였으나 당시 담당법제관이었던 필자가 국회측에서 전면 대체입법을 강행할 경우 막을 명분이 없다는 점을 들어 결국 개정을 유보하였다. 13) 권영성. 헌법학원론. 법문사. 1997. p170, 허 영. 한국헌법론. 박영사. 1997. p.172 등 14) 법률의 개정에 불구하고 이와 배치되는 하위법령의 정비가 이루어지지 아니할 경우 해석의 문제로 귀착되며, 여기에 관하여는 헌법 제107조제2항에서 대법원에 최종적인 심사권을 부여하고 있다. 15) 이 경우 예컨대 법제처 소관 법제업무운영규정의 하위법령은 총리령의 형식으로 발령하여 부령보다 상위에 위치시키는 것을 고려할 수 있으나, 국가보훈처나 금융감독위원회 등 다른 국무총리직속기관도 모두 이러한 유형에 해당된다고 볼 수는 없다. 16) 국회규칙·대법원규칙 등은 넓은 의미에서 법령으로 볼 수 있으나 선거관리 등과는 관계가 없을 것이기 때문에 제외시켜야 할 것이다. 17) 필자가 쓴 「자치입법권의 합리적 행사를 위한 제언」, 법제 제488호(98년 8월호) p.88∼p.91참조 18) 필자가 쓴 「주민의 권리·의무에 관한 조례입법권 보장방안」, 법제 제487호(98년 7월호) p.78참조 19) 박윤흔. 행정법강의(하). 박영사. 1997. p.116∼p.117 20) 89도 1094. 1971. 1. 26 대판 21) 93추 83. 1995. 6. 30 대판 등 22) 구체적인 내용은 필자가 쓴 법제실무강좌②. 법제 제435호(94년 3월호) p.58 ∼p.62참조 23) 구체적인 내용은 필자가 쓴 「행정입법에서의 죄형법정주의와 조세법률주의의 구현」 한국법제연구, 법제연구 제10호 참조 24) 이들 법률은 시행령이 없고 시행규칙만 두고 있는바, 이는 대통령령의 소관사항이 아니라는 점을 시사하고 있는 것이다. 25) 법문사, 법률학사전, 제3보정판 p.109 26) 관보규정에서는 대법원규칙도 관보게재사항으로 규정하고 있으나(관보규정 제3조 및 제7조), 법령등공포에관한법률에서 법령의 공포요건으로 관보게재를 필수적 요건으로 규정한 경우와 달리 대법원규칙의 관보게재는 공포요건이 아니다. 27) 권영성, 앞책, P.936 28) 선거관리업무가 아무리 폭주하여도 1년내내 그 업무가 계속되는 것은 아니기 때문에 선거가 없는 시기에 상근인력이 선거제도 등에 관한 조사·연구업무를 담당할 여유를 갖게 되었다. 29) 정당법은 법률에서 하위법령에 위임한 사항이 별로 없었기 때문에 종전부터 중앙선거관리위원회 규칙인 정당사무관리규칙에서 상세한 내용을 정하고 있었다. 30) 국민투표법의 경우 1989년에 전문개정하고 그 이후에는 독자적인 개정이 없었는데 국민투표법시행령이 53개조문, 국민투표법시행규칙이 43개조문을 두고 있고 중앙선거관리위원회규칙은 특별한 내용이 없다. 선거관리나 국민투표관리는 그 업무성격도 유사하고 헌법 제114조제6항도 양자를 같이 취급하고 있는데 입법현실에서는 이처럼 큰 차이를 보여주고 있다. 31) 필자가 쓴 위의 「자치입법권의 합리적 행사를 위한 제언」 참조 32) 부령도 예시적인 것으로 본다면 院令·處令도 가능하다는 주장으로 이어질 수 있다. 33) 중앙선거관리위원회규칙의 제정절차는 선거관리위원회법에도 명시되어 있지 아니하다. 반면 동법 제19조의2에서는 특별정려금 지급을 규정하고 있는 데 보다 중요한 사항에는 관심이 없다는 비난을 받아야 한다고 본다. 34) 권영성, 앞책. p.938