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行政審判의 請求人適格에 관한 論議 金 容 燮 차 례 I. 처음에 II. 行政審判의 請求人適格의 觀念 III. 行政審判의 請求人適格에 관한 論議 IV. 行政審判法 第9條 "法律上 利益"의 解釋에 관한 再檢討 V. 結論: 立法政策的 論議方向 Ⅰ. 처음에 1998. 3. 1.부터 필요적 행정심판전치주의에서 임의전치주의로 행정쟁송제도의 구조변경이 이루어짐에 따라 행정심판제도의 운영주체인 행정부와 행정소송을 관장하는 법원이 국민의 권익구제를 둘러싸고 상호 경쟁하는 관계로 발전하였다1). 행정심판은 직접 행정소송을 제기하는 경우에 비하여 간단하고, 빠르고, 적은 비용으로 권익구제를 할 수 있다는 점에서 경제적으로 어려운 서민들로부터 적지 않은 호응을 얻고 있다2). 일반적으로 행정심판은 위법하거나 부당한 처분이나 부작위로 인하여 국민의 권익이 침해된 경우에 불복을 전제로 행정내부에 있는 심판기관에 의하여 권익구제를 도모하고 행정의 적정한 운영을 확보하는 행정내부의 통제장치라고 할 것이다. 이와 같이 행정심판은 행정청의 결정을 다시금 적법성과 합목적성 차원에서 심사하여 결정한다는 점에서 행정절차의 일종이다3). 행정심판절차를 통하여 재결청은 처분청의 결정을 다시금 심사숙고할 수 있고, 처분청이 내린 결정의 약점을 보완하여 최종적인 행정청의 의사를 표명할 수 있다. 따라서, 행정심판의 주된 기능은 국민의 권익구제와 행정의 자율적 통제라고 할 수 있다. 행정심판에 있어서 이론적으로 가장 난해하면서 논란이 끊이지 않았던 문제는 청구인적격문제라고 할 수 있다. 그 동안 행정심판법 제9조 "법률상 이익"의 입법상 과오여부를 둘러싸고 다수의 행정법학자간의 열띤 논쟁이 있어왔음은 주지의 사실이다. 행정심판의 청구인적격에 관한 약 10년간에 걸친 학자들의 논쟁이 종식되지 아니한 채 최근에 다시금 재연되기에 이르렀다. 취소심판의 청구인적격을 규정한 행정심판법 제9조의 입법과오여부를 둘러싼 학계의 논의4)는 독일과 일본의 입법례와는 달리 취소소송의 원고적격과 동일하게 "법률상 이익"을 1984. 12. 15. 법률 제3755호로 제정된 행정심판법 제9조 전단에 명문화하게 됨에 따라 생겨난 것이라고 할 수 있다. 그 동안 행정심판의 청구인적격에 관한 다수의 논문과 2차례에 걸친 한국공법학계의 월례발표회5)가 있었음에도 3번에 걸친 행정심판법개정6)을 거치면서 유감스럽게도 행정심판법 제9조의 입법과오여부에 관한 행정법학계의 논의과정이 입법에 반영되기는커녕 이렇다 할 관심의 대상이 되지 못하였다. 행정심판의 실제에 있어서도 특별한 문제의식 없이 청구인적격을 원고적격과 동일하게 해석하여 원고적격에 관한 대법원판결의 취지에 따라 청구인적격 여부를 판단하여 사건을 처리하여 왔다고 하여도 과언이 아니다. 이래도 과연 아무런 문제가 없는 것인가. 행정심판의 청구인적격 논의의 핵심은 취소심판에 있어서 처분의 위법뿐만 아니라 부당여부에 대하여도 본안에서 심사하는바, 이 점이 청구인적격의 범위결정에 어떠한 영향을 미칠 것인가의 문제이다. 이 문제의 해결을 법개정에 의하여 비로소 가능하다는 입장7)과 법개정 이전이라도 해석에 의하여 청구인적격의 범위를 원고적격보다 넓힐 수 있다고 보는 입장8)으로 대별할 수 있다. 이 글은 후자의 관점에서 논의를 진행하게 된다. 이와 같이 해석에 의하여 원고적격보다 법률상 이익의 개념을 넓힐 수 있다는 입장에 서 있는 한, 입법과오여부에 관한 논쟁은 특별한 관심거리가 될 수 없다. 그러나 행정심판법 제9조의 입법과오여부를 둘러싼 논의가 오랫동안 지속되어 왔고, 아직도 끝나지 않았을 뿐만 아니라 앞으로도 입법과정에 반영시킬 필요가 있어 이를 외면할 필요는 없다. 이제까지 행정심판법 제9조의 입법과오여부를 둘러싼 논의과정에서 행정법학의 중요한 논점9)이 부각된 점과 행정법학이 입법정책학의 문제로까지 논의의 지평이 확산된 점을- 물론 해석학을 소홀히 하였다는 비난과 더불어- 높이 평가할 만하다10). 이하에서는 먼저 행정심판의 청구인적격의 관념을 고찰하고, 다음으로 청구인적격 논의와 관련하여 행정심판법 제9조 "법률상 이익"의 입법과오여부와 부당한 처분에 의한 권리 내지 법률상 이익의 침해여부를 비판적 관점에서 살펴보고, 나아가 행정심판법 제9조 "법률상 이익"의 해석에 관한 재검토를 하면서, 청구인적격의 범위확정에 있어 원고적격의 판정기준의 원용의 문제점과 "법률상 이익"의 해석방향을 고찰하며, 결론으로서 입법정책적 방향을 모색하기로 한다. Ⅱ. 行政審判의 請求人適格의 觀念 1. 請求人適格의 槪念 행정심판의 청구인적격이라 함은 특정의 행정심판에 있어서 정당한 청구인으로서 행정심판을 제기하고 본안에 관한 판단을 받기에 적합한 자격으로 행정심판의 제기요건의 하나이다. 따라서, 행정심판청구인 적격이 없는 자가 제기한 행정심판 대하여는 행정심판위원회는 본안판단을 생략하고 부적법 각하의결을 하게 된다. 청구인적격의 범위문제는 입법정책의 문제로서 그 범위를 확장할 경우에는 일견 국민의 권익구제에 기여하나, 그 범위를 지나치게 확장하여 민중쟁송이 허용되면 행정심판사건이 폭주하게 되어 제대로 된 심리를 진행하기 어렵게 된다. 그러나 그 범위를 지나치게 좁게 정할 경우에는 행정심판제도가 국민으로부터 외면되어 유명무실하게 될 가능성이 있다. 행정심판법 제9조상의 "법률상 이익"의 개념은 민중쟁송을 허용하지 않고 주관쟁송의 관점을 견지하려는 것이고, 반사적 이익 내지 사실상 이익이 침해된 경우에 어느 범위에서 행정심판법상 "법률상 이익"이 있다고 할 것인가는 결국 구체적, 개별적으로 원고적격과의 대비하에 무익한 쟁송의 범람을 막고 적절한 범위에서 권리구제의 실효성을 확보함과 동시에 행정의 자율적 통제확보라는 관점을 적절히 고려하여 정할 사항이다. 특히 합목적성 통제와 관련하여서는 권익구제 측면 못지 않게 행정의 자율통제 측면이 강하므로 행정심판의 청구인적격을 행정소송의 원고적격과 동일하게 이해하는 데 한계가 있다. 결국 청구인적격의 범위를 적절히 정함으로써 행정심판위원회는 효율적인 권익구제와 행정내부적 통제의 원활을 기할 수 있게 된다. 2. 本案前 要件으로서의 請求人適格 (1) 槪 觀 취소심판제기요건으로는 행정법적인 분쟁이 존재할 것, 형식에 적합한 행정심판의 제기가 있을 것, 행정심판의 청구을 도과하지 않을 것, 행정심판의 대상으로서의 처분성을 구비할 것, 청구인적격이 있는 자가 제기할 것, 권리보호의 필요성이 있을 것을 요구하는바, 청구인적격이 없다고 피청구인이 본안전 항변으로 주장할 수 있겠으나, 피청구인의 주장이 있건 그렇지 않건 간에 그 구비여부는 행정심판위원회의 직권조사사항이다. 이와 같은 취소심판의 제기요건의 하나인 심판청구인적격의 구비여부는 입구의 문제인 본안전 요건인바, 출구의 문제인 본안판단 문제와 어떤 관계가 있는가에 관하여 적지 않은 논란이 있다. 대체로 행정심판법 제9조상의 "법률상 이익"의 입법비과오설을 주장하는 학자11)는 본안전 요건의 문제와 본안판단 문제는 별개로 보는 견해를 취하고 있는 반면에, 입법과오설의 입장에 있는 학자는 양자를 상호 관련지어 파악하고 있다. 이하에서 살펴보기로 한다. (2) 見解의 對立 먼저 청구인적격의 문제를 행정심판의 본안전 요건의 문제로 보고, 본안전 요건과 본안판단의 관계를 별개 독립적으로 이해하는 입장이다. 서원우 교수는 행정심판의 청구인적격의 문제는 어떤 사람에게 행정심판을 다투게 할 것인가의 행정쟁송에의 입구문제로 보고, 이와는 달리 어떤 사항 내지 이유로써 그 내용을 심리할 것인가라고 하는 본안심리의 문제는 행정쟁송의 출구문제로 파악하고 있다12). 나아가, 서 교수는 본안전 요건은 법률상 이익이 있는 자의 해석문제로서 설사 본안전 요건인 행정심판의 청구인적격을 넓히더라도 본안에서 이길 수 없다면 무의미한 것이라는 논리를 전개하고 있다13). 김동희 교수도 기본적으로 서 교수와 동일한 입장을 견지하면서 심판제기요건과 승소요건14)을 구분하여 청구인적격은 심판제기요건중의 하나이고 어느 범위에서 인정할 것인가는 행정의 적법 타당성의 보장요청과 남소의 방지요청과의 비교형량에 따라 입법정책적으로 결정될 사항이므로 본안심리에서의 승소요건과 청구인적격은 원칙적으로 무관하다고 본다. 그 결과 김 교수는 취소심판의 본안심리에서 위법뿐만 아니라 부당도 승소사유가 된다고 하여 취소심판에서의 청구인 적격의 범위가 당연히 확대되어야 하는 것은 아니라고 주장한다15). 이에 대하여 본안전 요건과 본안판단의 관계를 상호 연관관계로 이해하는 입장을 살펴보기로 한다. 대표적 학자는 김남진 교수로서, 부당한 처분에 의하여 불이익을 받는 자는 특정처분에 대한 권리를 갖지 않으므로 법률상 이익이 없다고 하여 각하하게 된다면 부당에 대하여 심리를 진행할 수 없게 되므로 본안전 요건인 입구의 문제와 본안판단의 문제인 출구의 문제가 무관하지 않다고 보면서, 본안전 요건에 있어서는 권리침해의 가능성만 있으면 족하고 권리침해는 본안 즉 출구의 단계에서 행하여진다고 보아 양자의 관련성을 강조하고 있다16). 절충적 입장으로는 김향기 교수를 들 수 있다. 입법과오설에 서 있으면서도 본안전 요건과 본안 판단의 관계를 별개의 관계로 파악하고 있다. 처분의 위법뿐만 아니라 부당도 다툴 수 있다는 것은 본안심리의 범위문제이고, 청구인적격은 당해 처분에 의하여 어떤 이익을 침해당한 경우에 그 처분과 어떠한 이해관계를 가진 경우에 심판청구를 허용할 것인가의 문제이기 때문에 서로 관련이 없다고 본다17). 그러면서도 행정심판은 행정소송과 심리의 주체뿐만 아니라 제도의 목적·기능이 다른 데도 불구하고 현행 법률이 행정심판의 청구인적격이나 행정소송의 원고적격을 함께 "법률상 이익이 있는 자"로 규정하고 있는 것은 입법상의 과오라고 아니할 수 없다고 밝히고 있다18). (3) 檢討意見 생각건대, 본안전 요건의 문제와 본안판단의 문제를 어떠한 관계로 이해하는가는 입법과오여부와 논리 필연의 관계에 있는 것은 아니라고 본다. 일반적으로 말하여 청구인적격의 문제는 본안전 요건의 일종으로 본안의 판단과 일응 무관계라고 할 수 있다. 그러나 행정심판에서 법률상 이익의 침해(훼손)가능성 내지 침해 우려만으로 청구인 적격이 인정되고 권리 내지 법률상 이익의 현실적 침해(Verletzung) 즉 훼손은 본안의 판단문제로 본다면 양자간에는 상호 관련성이 없지 않을 것이다. 따라서 부당의 경우에는 위법에서와 마찬가지의 현실적 침해 즉 훼손이 없더라도 권리 내지 법률상 이익의 개입적 의미의 침해만 있으면 본안에서 재결의 인용요건을 갖추었다고 할 수 있다. 여기에서 본안전 요건인 청구인적격에 있어서는 권리 내지 법률상 이익이 실제로 존재하는지 아니면 자신의 권리 내지 법률상 이익이 현실적으로 침해(훼손)되었는지의 여부를 묻지 않는다. 왜냐하면 이는 본안전 요건이 아니라 본안의 이유유무와 관련되기 때문이다. 본안전 요건을 갖추지 못한 경우에는 본안의 심리를 진행할 수 없는 것이 이론적으로 옳으나, 실무적으로는 본안전 요건인 청구인적격의 문제를 본안심리와 동시에 진행하는 경우가 일반적이다. 청구인적격의 범위를 좁게 정할 경우에는 행정심판위원회는 간단하게 부적법 각하하므로 비용과 시간을 절약할 수 있다. 그러나 국민의 입장에서는 본안의 판단을 구하는 등 만족스러운 권리구제기회를 상실하게 된다. 재결청의 입장에서도 재량에 대한 전면적 통제의 기회를 스스로 포기하는 결과가 된다. 청구인적격이 인정되어야 본안심리를 통하여 적절한 실체적인 판단을 제시 받을 수 있게 되기 때문이다. Ⅲ. 行政審判의 請求人適格에 관한 論議 1. 論議의 焦點 입법과오설과 입법비과오설간의 이론상의 대립은 행정심판법 제9조상의 "법률상 이익"의 개념이 해석론적으로 행정소송법 제12조의 "법률상 이익"과 동일하다는 전제에서 출발하고 있다. 양 설간에는 다른 쟁점도 있으나, 특히 부당한 처분을 통하여 권리 내지 법적 이익의 침해가 가능한가 여부를 둘러싸고 견해의 대립이 치열하다. 청구인적격과 원고적격은 모두 행정쟁송의 당사자적격의 문제에 속한다. 행정청이 어떠한 처분을 하였을 경우 그 처분에 대하여 행정심판위원회 또는 법원에 그 취소를 구할 수 있는 사람의 범위를 한정하여 남소 또는 쟁송의 폭주 등의 폐해를 막고 법원과 행정심판위원회의 부담을 경감하여 적정한 행정쟁송을 확보하기 위한 것이다. 취소심판이나 취소소송이 주관쟁송이므로 객관쟁송의 경우에 비하여 원고적격과 청구인적격이 좁게되는 점은 부인할 수 없다. 문제는 행정심판법 제9조 제1항의 규정이 행정소송법 제12조에서와 동일하게 "법률상 이익"이 있는 자라고 규정하고 있어, 취소심판에 관한 행정심판법 제9조 제1항 소정의 법률상 이익에 관하여 입법상 과오라고 보는 견해와 그렇지 않다는 입장으로 나뉘어 진다. 먼저 학설의 대립을 살펴보고, 양설의 첨예한 대립쟁점인 부당한 처분에 의하여 권리 내지 법률상 이익이 침해되는지에 대하여 검토하기로 한다. 2. 行政審判法 第9條 "法律上 利益"의 立法過誤與否 (1) 立法過誤說 입법과오설의 주창자이면서 이를 일관되게 주장해 온 학자는 김남진 교수이다. 김남진 교수는 행정심판은 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분을 대상으로 하여 제기할 수 있게 되어 있으므로 부당한 처분을 통하여서는 권리 내지 법률상 이익의 침해는 있을 수 없고 반사적 이익 내지 사실상 이익의 침해가 된다는 전제하에, 현행 행정심판법은 행정소송법과 마찬가지로 "법률상 이익이 있는 자"에게만 심판청구인적격을 인정하는 것은 반사적 이익 또는 사실상 이익을 침해받았거나 반사적 이익의 향수를 위해서 행정심판을 제기할 수 없게 되는 결과, 중대한 입법상의 과오이므로 조속한 개정이 필요하다는 견해를 피력하고 있다19). 신보성교수의 견해도 김남진 교수와 마찬가지로 재량을 그르침으로써 개인이 받게 되는 불이익은 권리침해가 아니라 반사적 이익이나 사실상 이익침해에 해당한다고 전제하고, "법률상 이익"이 무엇인가의 문제를 떠나 '위법한 처분'의 취소를 구할 수 있는 자의 자격과 '위법 또는 부당한 처분'의 취소를 구하는 자의 자격은 구분되어야 마땅한데 다수의 학자들이 이를 간과하고 있음은 모순이라고 주장하고 있다20). 강구철 교수도 취소심판 청구인적격과 관련하여 법률상 이익을 침해받은 자만이 행정소송을 제기할 수 있는 것과는 달리 반사적 이익 또는 사실상 이익을 침해받은 자까지도 행정심판을 제기할 수 있도록 하고 있는 제도의 취지에 비추어 볼 때, 우리 행정심판법은 법률상 이익을 침해받은 자 또는 법률상 이익이 있는 자 만이 행정심판을 제기할 수 있게 하고 있는 것은 모순이자 입법의 과오라고 주장한다21). 앞서 살펴본 바와 같이 김향기 교수도 기본적으로 입법과오설22)을 지지하고 있다. (2) 立法非過誤說 여러 가지 관점에서 입법과오설을 비판하고 있다. 먼저 서원우 교수는 위법과 부당의 개념적 구별이 어렵고 실제에 있어서는 매우 유동적이라고 하여 부당을 논거로 하여 청구인 적격을 취소소송과 달리 파악할 필요는 없다고 본다. 김동희 교수는 부당한 처분에 대해서는 당사자의 사실상 이익이나 반사적 이익만이 침해된다는 입법과오설을 반박하면서 부당한 처분을 통하여 권리나 법률상 이익이 침해될 수 있다는 전제에서 취소소송과 동일하게 "법률상 이익이 있는 자" 라고 규정하고 있는 행정심판법의 규정방식에는 입법상의 과오가 없다고 보는 견해를 표방하고 있으며23), 홍정선 교수는 침해개념을 새롭게 정립하여 위법을 통하여 침해될 수도 있을 뿐만 아니라 부당을 통하여 침해될 수도 있으며, 부당한 처분으로 인하여 반사적 이익이라든가 사실상 이익이 침해된 자에게도 청구인적격을 인정할 것인가는 입법정책상의 결단의 문제이지 과오의 문제는 아니라고 보고 있다24). 최근에 김철용교수도 입법비과오설에 합류하여 심판청구의 대상을 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분을 포함시킨다고 하여 청구인적격의 범위를 필연적으로 모든 사실상 이익을 가지는 자까지를 포함한다고 볼 수 없다며, 청구인적격의 범위 속에 사실상 이익을 가진 자도 포함시킬 것인가의 여부와 어느 정도까지 포함시킬 것인가는 입법정책의 문제이지 입법과오의 문제는 아니라고 주장한다25). (3) 評 價 양설에 대한 평가에 앞서 행정심판의 실무의 경향을 간단히 살펴보기로 한다. 현재 행정심판의 실무에서는 심판청구인적격을 갖는 자의 범위를 "법률상 이익"에 관한 취소소송에서의 원고적격에 관한 논의를 그대로 원용하고 있다시피 하고 있다26). 앞서도 언급한 바와 같이 3차례의 행정심판법의 개정과정에서 행정심판법의 소관부처이자 국무총리행정심판위원회의 관장주체인 법제처에서 청구인적격 문제가 논의의 대상으로 부각되지 못한 것은 아마도 행정심판청구인적격에 관한 대법원판례도 없는데다가 실무처리에 있어서 크게 문제가 되지 않았기 때문이라고 본다27). 최근에 국무총리행정심판위원회에서 청구인적격을 대법원판례상의 취소소송의 원고적격의 범위보다 다소 넓혀, 법률상 이익의 근거법률에 헌법상 기본권을 포함시키는 경향28)으로 나아가고 있다. 그럼에도 불구하고 대부분의 사건에 있어서 여전히 취소심판의 청구인적격을 대법원판례상의 취소소송의 원고적격과 거의 동일하게 파악하여 사건을 처리하는 것이 일반적이다. 또한 본안에서의 판단도 행정심판의 재결서의 이유에서 보는 바와 같이 처분에 대하여 위법 또는 부당여부를 동시에 판단하여 "이 사건 처분은 위법 또는 부당한 처분이다" 라는 식으로 설시하고 있다29). 이러한 행정심판의 실무의 태도를 고려해 볼 때, 입법과오론이 행정심판의 청구인적격의 확대경향에 어떠한 영향을 미쳤는지 정확히 알 수는 없으나, 적어도 입법비과오설보다는 행정심판청구인적격의 범위를 원고적격보다 넓히는 쪽으로 나아가는데 영향을 미쳤다고 본다. 양설의 논의는 입법론상의 논의이므로, 원고적격보다 넓게 본안판단을 구할 수 있는 자의 범위에 들어가는가에 관한 실제문제의 해결에 직접적으로 도움이 되는 것이 아니다. 따라서 입법과오여부의 논의에서 해석론으로 논의 방향이 전환될 필요가 있다. 입법과오설도 기본적으로는 입법과오를 탓하는데 역점을 둔다기보다는 입법개정을 촉구하는 데 주안점을 두고 있으며, 입법비과오설도 현행법의 입법이 잘되었다는 것을 두둔한다기보다는 입법정책적으로 청구인적격의 범위를 넓히는 것을 반대하고 있지 않다. 그렇다면 양설은 입법정책적 측면에서 행정심판청구인적격의 범위를 원고적격보다 탄력적이고 유연하게 넓히고자 하는 점에서 기본적으로 인식을 같이 하고 있다고 할 것이다. 3. 不當한 處分에 의한 法律上 利益의 侵害與否 (1) 問題의 提起 종래 입법과오론과 입법비과오론간의 대립은 특히 부당한 처분을 통하여 권리가 침해되는가의 여부로 귀착된다. 이 문제에 대한 답은 일률적으로 할 수 없고 학자간에 서로 다르게 사용하는 개념을 명확히 한 연후에야 적절한 해결책을 모색할 수 있다고 본다. 따라서 먼저 부당의 개념, 권리 내지 법률상이익의 개념 그리고 침해개념을 고찰하고, 부당한 처분에 의한 권리 내지 법률상 이익의 침해여부에 관하여 살펴보기로 한다. (2) 論議의 先決課題로서의 槪念理解 ① 不 當 부당은 재량행위를 전제로 하는 법외의 판단척도를 말한다. 부당이라 함은 재량행위가 그 재량권의 한계를 벗어나지 아니하는 적법한 행위로서 공익실현이라는 목적에 적합한 처분으로 인정되지 않는 합목적성에 반하는 것이라고 할 수 있다. 부당은 법에 위반되는 위법개념과는 구별되는 개념으로 통상 공익목적에 반하는 행위로 받아들여지고 있다. 위법과 부당의 구별실익은 처분이 부당의 경우에는 행정심판이라는 행정통제장치를 통하여 구제받을 수 있는데 반하여 처분이 위법한 경우에는 행정심판은 물론 행정법원에 취소소송의 제기를 통하여 구제받을 수 있다. 행정심판에 있어서의 본안심사의 척도는 적법성과 합목적성이다. 여기에서는 행정의 법적 통제뿐만 아니라 결정이 객관적으로 옳은지 여부와도 관련된다. 두 가지 측면이 혼동되어서는 안 된다. 비록 행정결정에 있어서 동일하게 중요하고 동시적으로 심사된다고 하여도 위법과 부당은 준별할 필요가 있다30). 또한 부당심사를 통하여 재량에 대한 전면적 통제를 하여도 헌법상의 권력분립의 원칙에 반하지 않는다. 다만 행정심판을 통한 재량에 대한 전면적인 심사는 자치행정사건에서 문제될 수 있다. 재결청은 자치행정사건에 있어서는 적법성 통제만 가능하다고 할 것이고 합목적성 통제는 허용되지 않는다. 왜냐하면 지방자치의 헌법적 제도보장의 정신을 존중하여 고유사무에 관한 한 처분청의 재량행사를 존중해 주어야 하기 때문이다. 따라서, 지방자치단체의 고유사무에 대한 부당심사 즉 합목적성 통제는 설사 행정심판에 의하더라도 감독권행사의 한계 내에 있다고 할 것이다. 이러한 관점에서 자치행정사건에 있어서 부당을 이유로 취소심판을 하는 것은 지방자치제도의 헌법정신을 짓밟는 것이 되어 시정을 요한다고 할 것이다31). 일부 견해32)에 의하면 '부당한 처분'을 본안전 요건인 취소심판의 대상으로 이해하고 있으나, 처분만이 본안전 요건으로서 취소심판의 대상이고 그 처분이 부당인지 아니면 위법한지는 본안에서 재결의 인용여부를 판단하는 심사척도가 된다. 합목적성 통제장치이자 적법성 통제장치인 행정심판에 있어서는 적법성 통제장치인 행정소송과는 달리 심리범위가 부당 즉 합목적성 심사까지 나아간다는 점을 특징으로 한다. 행정심판의 실무에 있어서는 처분이 부당하다는 이유로 한 인용재결33)의 사례가 적지 않다. ② 法律上 利益 먼저 권리 내지 법률상 이익의 개념에 대하여 살펴보기로 한다. 행정심판법 제9조의 "법률상 이익"은 불확정 개념으로 그 의미를 둘러싸고 원고적격에 관한 학설의 대립이 원용되어 왔다. 오늘날의 독일의 통설인 결합설에 의하면 공권을 법률상 이익과 구별하는바, 규범이 법적 주체의 이익을 보호하고 이러한 이익의 관철에 법적인 힘 또는 의사력이 마련된 경우에 비로소 주관적 공권이 인정된다34). 즉, 주관적 공권은 시민적 관점에서 공법의 규정에 의하여 시민이 자신의 이익추구를 위하여 국가로부터 일정한 행위를 요구할 수 있는 법적인 힘을 말한다35). 권리와 법률상 이익을 동일하게 보는 견해36)는 물론 공권을 광의의 공권으로 보아 법적으로 보호되는 이익을 포섭하는 견해37)도 적절하지 않다고 본다. 왜냐하면 공권은 실체법상의 개념인 데 반하여 법률상 이익은 쟁송법상의 개념이라는 점을 고려에 넣어야 하기 때문이다. 그럼에도 종래 "법률상 이익" 개념을 공권과 반사적 이익의 구분에 관한 실체법적 논의의 연장선상에서 설명하여 왔다. 그러나 우리의 경우에는 독일의 경우와는 달리 공권과 반사적 이익의 실체법상 구분과는 달리 "법률상 이익"은 공권이 부분적으로 쟁송법에 체화된 쟁송법적인 개념으로 이해하는 것이 적절하다고 본다. 우리 행정소송법과 행정심판법은 공권의 침해를 요건으로 하고 있지 않으므로 공권과 반사적 이익의 구분이 원고적격이나 심판청구인 적격과 일치하는 것은 아니라고 할 것이다. 이 경우 권리도 공권에 한정하는 것은 아니고 사권의 침해도 행정소송의 원고적격이나 행정심판의 청구인 적격이 될 수 있으며, 반사적 이익이 해석상 고양되어 행정심판법상 "법률상 이익"으로 되는 것도 가능하다고 본다. 다만 공권의 침해는 원칙적으로 행정심판법이나 행정소송법상 "법률상 이익"38)의 개념에 포함되고, 반사적 이익의 침해는 원칙적으로 "법률상 이익"의 개념에 포함될 수 없다는 점에서 공권과 반사적 이익의 구분실익은 남아 있다. ③ 侵害槪念 침해개념은 앞에서도 여러 차례 개념상의 차이를 드러내려고 한 바 있지만, 우리 언어상의 구분곤란성에도 불구하고 침해개념을 2개로 구분하여 사용하는 것이 필요하다. 즉, 개입적 의미의 침해와 훼손적 의미의 침해가 바로 그것이다. 개입적 의미의 침해는 공용침해의 경우처럼 적법한 침해는 물론, 위법한 침해도 있을 수 있다. 그러나 위법한 침해(개입)는 곧 권리 내지 법적 이익의 훼손적 침해가 된다. 따라서 개입적 의미의 침해가 넓은 의미라고 할 수 있다. 통상적인 행정법의 용어사용례는 개입적 의미의 침해를 말한다. 가령 침해행정이라든가 침해유보가 바로 그것이다. 부당한 처분에 의한 침해는 개입적 의미의 침해에 그칠 뿐 위법을 전제로 하는 훼손적 침해를 말하는 것이 아니다. 개입적 의미의 침해는 과정적인 개념으로, 이는 독일어에서 개입 또는 제한적인 의미의 침해를 말하는 "Eingriff" 또는 "Beeintr chtigung"을 말한다. 이에 반하여 훼손적 침해는 위법한 침해(개입)에 의하여 결과적으로 권리훼손이 야기된 경우를 말한다. 이는 독일어에서 권리훼손적 의미의 Verletzung으로 표기한다39). 김동희 교수는 Rechtsbeeintr chtigung을 권리훼손으로 Rechtsverletzung을 권리침해로 사용하고 있으면서, 부당한 처분에 의하여 침해되는 것도 위법한 처분에 의하여 침해되는 것과 마찬가지로 권리라고 주장한다40). 양자의 구분을 특별히 인식하고 있지 않기는 홍정선 교수도 마찬가지이다. 홍 교수는 침해개념을 독일식으로 권리제한과 권리훼손으로 나누는 것에 대하여 비판적인 입장을 나타내고 부당을 통해서 침해되기도 하고 위법을 통하여 침해되기도 한다고 설명한다. 그러나 위법한 침해를 말하는 훼손적 침해와 부당에 의한 침해를 말하는 개입적 침해는 침해의 정도와 권리구제에 있어 구별실익이 있다고 할 것이다. 행정청의 침해가 있을 경우에 그것이 법적으로 허용되면 개입적이고, 그것이 법적인 한계를 벗어나서 위법한 경우에는 훼손적이 되는 것이다. 권리훼손적 의미의 침해는 위법을 통하여서만 가능하므로 논리필연적으로 부당을 통하여서는 불가능하다고 본다. 학자에 따라서는 Rechtsbeeintr chtigung을 권리제한 또는 권리훼손으로, Rechtsverletzung을 권리침해로 번역하기도 하나, 굳이 구분하려면 침해개념을 행정법학에서 중립적으로 사용하고 있는 점을 감안할 때 전자를 권리침해로 후자를 권리훼손으로 나누는 것이 보다 바람직하다고 본다41). 여기에서는 침해를 권리개입적 의미의 침해와 권리훼손적 의미의 침해로 나누어 설명하고자 한다. (3) 不當한 處分에 의한 權利 내지 法律上 利益의 侵害與否 부당한 처분에 의하여는 절대로 권리가 침해(훼손)될 수 없다는 입장으로는 류지태 교수42)를 들 수 있다. 김남진 교수는 부당한 처분에 의하여 권리는 침해될 수 없고 반사적 이익 또는 사실적 이익만이 침해될 수 있다고 본다43). 반면에 김동희 교수는 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분에 의하여도 권리는 침해될 수 있다는 입장으로 학자간에 입장차이가 크다. 좀 더 구체적으로 나아가면 권리의 설명방법상의 차이점이 분명히 드러난다. 김남진 교수와 류지태 교수는 재량의 선택과정에 있어서 상대방의 특정행위청구권이 인정될 수 없는 것으로 파악하는 반면에, 비과오론의 입장에서는 공무원의 봉급청구권이라든가 아니면 직위보유권의 침해를 들고 있다. 학자간에 침해개념에 대한 인식의 차이와 침해의 대상인 권리의 설명방법이 서로 다르기 때문에 생기는 견해차에 불과하다. 필자는 부당한 처분에 의하여는 반사적 이익의 침해를 야기하거나 권리 또는 법률상 이익의 개입적 의미의 침해를 초래하는 수는 있어도 위법성을 전제로 하는 권리의 현실적 침해 즉 권리훼손은 불가능하다고 본다. 예를 들어 공무원이 감봉처분을 받았다고 할 경우에 재량권을 적정히 행사하였으나 다소 지나쳐 부당하다고 하더라도 공무원이 공무원법에서 인정되는 제반 권리와 법적 지위에 불이익한 영향을 미쳤으므로 청구인적격은 인정하여야 할 것이다. 왜냐하면 재량행위라고 할 지라도 불이익한 처분의 상대방은 언제나 취소심판의 청구인적격이 인정되기 때문이다44). 다만, 제3자가 재량규범에 기초하여 부당한 불이익 처분을 받은 경우에 당해 처분의 근거법률인 재량규범에서 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 인정되는 한 법률상 이익의 침해(개입)가 있게 되어 청구인적격이 인정될 수 있다. 재량규범에 기초한 부당한 처분에 의하여 반사적 이익이 침해되는 경우가 대부분이나, 행정심판의 청구인적격에 있어서는 비록 실체법상 반사적 이익의 침해에 해당하더라도 쟁송법적 개념인 "법률상 이익"개념에 포섭될 수 있다고 할 것이다45). 김동희 교수는 침해의 개념상의 차이를 특별히 고려하고 있지 않은 전제에서 부당한 처분에 의하여도 권리 또는 법적 이익이 침해될 수 있다고 보고 있으나, 침해의 개념을 훼손적 의미로 사용하는 한 동의하기 어렵다. 부당한 처분을 통하여는 법적 이익에 영향을 미칠 뿐 위법한 침해 즉 훼손적 의미의 현실적 권리침해(Rechtsverletzung)는 발생하지 않으므로 부당한 처분의 경우에도 청구인적격의 인정에 있어 현실적 침해(훼손)가 있어야 하는 것을 요구하는 것은 논리적인 모순에 빠지게 된다. 실제로 부당한 처분에 대하여 권리침해(훼손)를 요구한다면 취소심판을 제기할 수 있는 경우는 발생하지 않는 문제가 생긴다. 따라서 취소심판의 청구인적격의 판정에 있어 위법한 처분의 경우는 권리 내지 법률상 이익의 침해(훼손) 또는 침해(훼손)의 우려로 보고, 부당한 처분의 경우에는 권리 내지 법률상 이익의 개입적 의미의 침해만으로 족하다고 보아야 한다. 부당한 처분에 대하여 취소심판을 제기하는 경우에는 권리 내지 법률상 이익의 침해(훼손)가능성이 있어도 심판청구인 적격이 인정됨은 물론이다46). 권리 내지 법률상 이익의 현실적 침해(훼손)는 위법의 경우 본안에서 판단할 사항이지만, 부당한 처분을 통하여 권리 내지 법률상 이익의 침해(훼손)는 불가능하여도 권리 내지 법률상 이익의 침해(개입)가 있으면 취소심판에서 인용될 수 있다. Ⅳ. 行政審判法 第9條 "法律上 利益"의 解釋에 관한 再檢討 1. 論議의 出發 행정심판법 제9조 제1항 전단에서 "취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"고 규정하고 있다. 위 조항에서의 "법률상 이익"을 둘러싸고 입법과오설과 입법비과오설로 나뉘어 치열하게 논쟁하는 것의 뿌리가 행정심판법 제9조와 행정소송법 제12조의 "법률상 이익"이 개념상 동일하다는 전제로부터 비롯된다는 점은 앞에서 지적한 바와 같다. 여기에서는 행정심판과 행정소송과의 차이점을 분석틀로 하여 행정심판법 제9조상의 "법률상 이익"의 의미를 행정소송법 제12조와 동일하게 해석하여 취소소송의 원고적격에 관한 이론을 원용하는 것의 문제점을 지적하고 행정심판의 청구인적격의 범위확정의 독자적 논의의 토대를 마련해 보기로 한다. 2. 行政審判과 行政訴訟의 差異點 (1) 制度上의 差異點 행정심판과 행정소송은 모두 국민의 권익구제 장치로서 행정쟁송제도라는 점에서 공통적인 면도 없지 않으나, 다음에서 보는 바와 같이 제도상의 차이점을 들 수 있다. 첫째로, 행정심판제도의 기능과 목적은 행정소송제도의 그것과 차이가 있다. 이 점에 관하여는 우선 행정소송법 제1조와 행정심판법 제1조의 비교를 통하여 알 수 있다고 생각한다. 먼저 행정소송법 제1조는 "이 법은 행정소송절차를 통하여 행정청의 위법한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 공법상의 권리관계 또는 법적용에 관한 다툼을 적정하게 해결함을 목적으로 한다"고 규정하고 있는 데 반하여, 행정심판법 제1조는 "이 법은 행정심판절차를 통하여 행정청의 위법 또는 부당한 처분 그밖에 공권력의 행사·불행사 등으로 인한 국민의 권리 또는 이익의 침해를 구제하고, 아울러 행정의 적정한 운영을 기함을 목적으로 한다."고 규정하고 있다. 이 양조문을 비교해 볼 때, 행정소송의 주된 목적이 국민의 권익구제에 두고 있는 반면에 행정심판에 있어서는 위법한 처분뿐만 아니라 부당한 처분에 대하여 구제 받을 수 있으므로 권익구제의 범위가 확장됨과 아울러 행정의 적정한 운영을 병렬적인 목적으로 하고 있다.47)행정소송에 있어서는 권리구제가 주된 기능이고 행정청에 대한 적법성 통제가 부차적 기능이라고 할 수 있는 반면에, 행정심판에 있어서는 권리구제와 행정의 적정성 유지라는 자율적 통제가 부차적 기능이 아닌 대등적인 기능이라고 할 수 있다. 둘째로, 행정심판절차를 통한 전면적 재량통제에 있어서는 헌법상 권력분립의 원칙에 반하는 문제가 없다는 점을 들 수 있다. 재량행위가 그 한계를 벗어나서 위법하지 아니한, 적법한 재량권 행사에 대하여 법원에서 이를 심사하여 부당하다는 이유로 취소하는 것이 허용된다면 이는 권력분립의 원리에 반하게 된다. 그러나 행정심판에 있어서는 설사 상급행정청이 하급행정청의 재량권 행사의 잘못을 이유로 시정할 수 있다고 하여도 이는 어디까지나 상급관청의 감독권행사 차원의 문제이므로 원칙적으로 헌법상의 권력분립의 문제는 생기지 않는다. 행정심판에 있어서 권리구제기능은 법원에 유사한 단지 작은 권리구제장치가 아니라 행정결정에 대하여 다시금 적법성과 합목적성에 대하여 완전한 통제를 가한다는 점이 중요하다. 셋째로, 행정심판이 행정절차의 일종인데 반하여 행정소송은 사법절차의 일종이라는 점을 들 수 있다. 행정심판은 기본적으로 행정청을 통한 자기통제절차로서 처분청이 내린 결정을 사실적.법적인 관점에서 행정결정의 적법 타당성을 심사하여 하자 있는 결정이나 부당한 결정을 교정하는 장치로서 기능하는바, 행정내부적 절차의 일종이라는 점이 사법절차의 일종인 행정소송과 구별되는 점이다. (2) 運營上의 差異點 행정심판의 실제에 있어 "법률상 이익"의 해석에 있어 취소소송의 법률상 이익에 관한 대법원 판례의 해석과의 차이가 엿보인다. 우선 행정심판법상의 "법률상 이익"의 인정에 있어 헌법상 기본권과 관련하여 다소 대법원보다는 다소 전향적인 태도를 보이고 있다. 즉 대법원48)의 경우에는 환경영향평가 대상지역의 주민에 한하여 원고적격을 인정하고 있는 데 반하여, 국무총리행정심판위원회49)는 다소 범위를 넓혀 "헌법 제35조 제1항 및 제2항, 환경정책기본법 제6조 등에 터잡아 건강하고 쾌적한 환경을 향유할 청구인들의 권리침해 가능성을 배제할 수 없다고 보아 환경영향평가대상지역내인지 여부를 불문하고 환경상 이익을 누리는 주민들의 청구인적격을 인정하였다. 다음으로 국무총리행정심판위원회는 협의의 쟁송이익에 있어서도 대법원판례50)와는 달리 법규명령형식의 제재적 처분기준상의 가중요건을 적극적으로 법률상 이익이 있는 것으로 보고 있다. 가령 국행심 99-2984 무도학원영업정지처분취소청구사건에서 무도학원영업정지기간이 30일이 도과한 후 내려진 의결에서 풍속영업에관한법률시행규칙에 가중처벌 규정이 있다는 이유로 본안심리를 거친 후 기각결정을 내린 바 있고, 국행심 98-1818의사면허자격정지처분취소청구사건에서 1월의 의사면허자격정지처분이 도과하였음에도 인용결정을 내린 바 있다. 3. 請求人適格에 있어 原告適格에 관한 判定基準의 援用의 問題點 종래 대부분의 행정법 학자가 제3자의 청구인 적격문제를 원고적격에 관한 학설과 동일한 차원에서 무비판적으로 원용하여 왔다. 그러나 재결청의 심사권한이 행정행위의 부당성에까지 미치므로 취소소송의 원고적격에 관한 규정은 행정심판청구인적격의 해석에 원용할 수 없다51). 많은 학자들이 원고적격에서 논의되는 권리구제설, 법률상보호이익설, 보호가치있는 이익구제설, 적법성보장설을 그대로 차용하여 설명하고 있으며, 행정심판의 실제에 있어서도 대법원판례의 원고적격의 판정기준을 크게 벗어나지 않고 추종하다시피 하였다. 그 이유중의 하나는 앞서도 강조하였지만 행정심판법 제9조와 행정소송법 제12조의 "법률상 이익"이라는 용어의 일치에 기인한 것이라고 할 수 있다. 행정심판의 청구인적격의 범위설정과 관련하여 취소소송에서의 종래의 4분설적 입장의 무비판적 원용은 취소심판의 기능과 목적이 취소소송의 그것과 서로 상이하다는 것을 고려하고 있지 않다고 보여진다. 취소소송의 원고적격에 관한 적법성보장설의 경우만 보더라도 취소심판의 경우 합목적성보장설로 변용되어야 하므로 원고적격에서의 논의가 청구인적격논의에 그대로 타당한 것은 아니다. 즉, 행정심판이 적법성뿐만 아니라 합목적성 통제도 하고 있다는 점을 반영하지 못하는 문제가 있다. 또한 보호가치 있는 이익구제설의 주체도 원고적격의 경우에는 법원을 기준으로 소송법상의 이익으로 보고 있으나, 청구인적격의 논의에서는 심판법상 이익으로 행정심판위원회가 실체법상 근거조항뿐만 아니라 심판과정에서의 특별한 이해관계를 고려할 여지가 취소소송의 경우보다 용이하다고 본다. 행정심판의 청구인적격의 문제에 있어서도 원고적격에서의 논의와 마찬가지로 훼손적 의미의 현실적 침해를 요구하는 것은 행정심판의 입구를 협소하게 하는 문제가 생긴다52). 행정심판에 있어서는 본안에서 위법과 부당을 심사하게 되는바, 부당행위로부터는 현실적 권리 내지 법적 이익의 침해(훼손)가 발생하지 아니하므로 침해(훼손)가능성이라든가 개입적 의미의 침해가 있는 것으로 족하다고 본다. 왜냐하면 부당행위에 대한 행정심판은 상급관청의 감독권 행사의 일종이므로 굳이 권리침해(훼손)가 발생하지 아니하여도 권리 내지 법률상 이익의 침해(개입)만으로 부당한 처분을 취소하거나 변경할 수 있다고 해석된다. 4. 行政審判法 第9條 "法律上 利益"의 解釋方向 앞서 살펴본 바와 같이 행정절차의 일종인 행정심판에 있어서는 사법기관에 의한 소송의 경우와 차이가 있는 점이라든가 특히 부당성을 이유로 본안에서 인용한다는 것도 하나의 큰 특색이라고 할 것이다. 그렇다면 비록 행정심판법의 규정이 행정소송법과 동일하게 "법률상 이익"이라고 규정되어 있다고 하여 취소소송과 동일하게 해석하는 것은 바람직하지 않다. 행정심판은 취소심판, 무효등확인심판, 의무이행심판으로 나누어 볼 수 있는바, 이에 상응하여 각각 별도의 청구인 적격이 논의될 수 있다. 행정심판법에서는 심판종류에 따른 차이를 간과하고 모두 "법률상 이익이 있는 자"가 행정심판을 제기할 수 있다고 규정하고 있다. 그러나 다른 법령에서 동일한 용어를 규정하여도 입법목적이 서로 다르면 얼마든지 달리 해석할 수 있는 것이고, 한 법령에서 동일한 개념을 사용하고 있다고 하더라도 그 의미를 서로 다르게 해석할 수 있음은 물론이다53). 따라서 행정소송법 제12조는 제1조와 결합하여 해석하고, 행정심판법 제9조 역시 제1조와 결합하여 해석하여야 하리라고 본다. 학자들은 행정심판법에서 "법률상 이익"을 여러 조문에서 동일하게 규정하고 있음에도 불구하고 행정심판의 종별에 따라 해석도 달리 하고 있음을 참조할 필요가 있다. 행정심판법 제9조에서 말하는 "법률상 이익"에는 위법한 처분 이외에 부당한 처분에 의해서도 권리 또는 법적 이익이 침해(개입)된 경우에 행정심판을 제기할 수 있다는 점에서 행정소송법상의 "법률상 이익"보다는 넓은 개념이다. 즉 처분의 부당성의 심사를 청구하는 행정심판청구인 적격의 범위는 처분의 위법성의 심사를 청구하는 원고적격보다는 넓게 된다. 어떤 판단기준으로 청구인적격의 범위를 정할 것인가는 향후 연구과제에 속한다. 다만, 그 동안 통설과 판례가 보호규범이론에 입각하여 취소소송에서의 원고적격의 판정기준을 제2설인 법률상 보호이익설을 취하고 있으므로, 행정심판에 있어서는 이 보다 넓은 제3설인 보호가치 있는 이익구제설적인 입장을 취하여 반사적 이익 내지 사실상 이익 중에서도 보호할 가치 있는 이익을 행정심판법 제9조 "법률상 이익"에 포함시키는 것도 하나의 방법이라고 생각된다. Ⅴ. 結論 : 立法政策的 論議方向 이상에서 살펴본 바와 같이 행정심판의 청구인적격을 규정한 행정심판법 제9조의 입법과오여부의 논의보다 법개정 이전이라도 어떻게 해석을 통하여 행정심판의 청구인적격의 범위를 넓힐 수 있을 것인가를 모색하는 것이 중요하고, 그것이 해석론으로 불가능하다고 하는 경우에도 청구인적격의 범위확정을 어떤 방식으로 어떻게 입법에 반영할 것인가의 논의가 보다 생산적인 논의가 되리라고 본다. 필자는 앞에서 행정심판제도와 행정소송제도의 차이점과 운영 등을 감안할 때, 행정심판법과 행정소송법에서 "법률상 이익"의 개념을 동일하게 해석할 것이 아니라는 점을 논증한 바 있다. "법률상 이익"의 개념의 내포와 외연은 입법취지 등을 정한 행정심판법 제1조와 행정소송법 제1조를 비교할 때 분명하게 차이점이 드러난다고 할 것이다. 따라서 행정심판법 제9조가 입법의 중대한 과오라고 보는 입장에도, 입법이 잘되었다는 전제에 서서 입법정책의 결단의 문제로 방치하는 입장에도 문제가 없는 것은 아니다. 행정심판의 청구인적격에 관하여 독일과 일본의 입법례가 명문의 규정을 두고 있지 않으나, 독일54)이나 일본55)학자의 다수의 경향이 취소심판의 청구인적격을 해석을 통하여 취소소송의 원고적격보다 넓게 인정하고 있다는 점을 밝혀두고자 한다. 다만, 부당한 처분에 의해서는 사실상 이익이나 반사적 이익만의 침해가 있을 수 있고 권리 또는 법률상 이익의 침해(개입)조차 되지 않는다는 견해도 받아들이기 어렵고, 그렇다고 하여 부당한 처분에 의해서도 권리 또는 법률상 이익의 침해(훼손)까지 된다는 견해도 받아들이기 곤란하다. 지금까지 10년 가까이 진행되어온 행정심판법 제9조의 입법과오논쟁에 있어 어느 편에 가담할 것인가 보다는, 행정소송법과 행정심판법에서 사용하는 "법률상 이익"의 개념을 서로 다르게 이해하면서 해석을 통하여 청구인적격의 범위를 넓히는 쪽으로 나아가는 것이 가능하고 바람직하다는 점을 강조하고 싶다. 이제는 행정심판의 임의전치화로 인하여 독자적인 권리구제장치로의 성격이 보다 강조되고 있으므로 행정심판법상의 "법률상 이익"을 원고적격에 있어서 보다 다소 넓게 해석하여도 행정심판법의 구조와 행정심판이 갖는 특수성에 비추어 큰 문제가 없으리라고 본다. 이와 같은 해석론적 가능성에도 불구하고 행정법학자간에 법률상 이익의 개념적 이해가 다르고 행정심판의 실무에서도 기본적으로 원고적격과 범위를 거의 같게 파악하고 있는 점, 대법원판례도 행정심판의 청구인적격에 관하여 따로 범위를 정한 판례가 없다는 점 등에 비추어 해석상의 논란이라든가 입법과오여부의 시비를 근절하기 위하여는 입법의 개정을 통하여 이를 명확히 하는 것이 필요하다고 본다. 그렇다고 독일과 일본의 경우처럼 아무런 규정을 두지 않는 것이 대안이 될 수는 없다고 본다. 부당한 처분에 의하여 반사적 이익 내지 사실상 이익이 침해된 경우에도 중대한 이익침해인 경우에는 쟁송을 통하여 보호할 필요가 있으므로 현행 행정심판법 제9조 제1항 전단의 "취소심판청구는 처분의 취소 또는 변경을 구할 법률상 이익이 있는 자가 제기할 수 있다"를 "취소심판청구는 처분에 의하여 자기의 법률상 이익 또는 중대한 사실상 이익이 침해되었거나 침해될 우려가 있는 자가 제기할 수 있다"로 개정하는 것도 하나의 입법정책적 대안이라고 생각한다. 끝으로, 오랫동안 지속된 행정심판청구인적격을 둘러싼 학계의 연구성과가 다음 번 행정심판법개정시 제대로 반영될 수 있기를 기대한다. (慶熙大 法大敎授. 辯護士.) 1) 김용섭, 취소소송의 대상으로서의 행정심판의 재결- 행정판례의 분석을 중심으로-, 행정법 연구 1998. 하반기, 208면. 2) 김기표, 행정심판실무상의 주요쟁점에 관한 검토, 법제, 1999. 5., 3면. 3) 김동희 교수(행정법 I, 1999, 539면)는 행정심판이 분쟁에 대한 심판작용이면서 동시에 그 자체가 행정행위라는 2중적 성격을 가지고 있다고 설명하나, 행정심판은 행정절차의 일종이고 행정심판 그 자체가 행정행위가 될 수는 없다고 본다. 4) 그 동안의 연구성과로는 서원우, 현대의 행정소송과 소의 이익- 법률상 보호된 이익설 비판, 고시연구 1990. 6: 김남진, 법률상 이익의 개념적 혼란과 대책- 서원우교수에 대한 반론을 겸하여-, 고시연구 1990, 11; 신보성 행정쟁송법상의 법률상 이익, 월간고시, 1991, 1: 강구철, 공권의 관념에 관한 소고, 고시연구, 1991, 2: 서원우, 행정심판의 청구인 적격- 김남진교수의 글을 읽고- 고시연구, 1991. 4: 동인, 행정재량에 있어서의 위법성. 부당성 준별론의 재검토, 고시계, 1991. 4: [김남진, 행정쟁송과 법률상 이익, 김동희, 행정심판의 청구인 적격의 문제: 김향기, 행정심판의 청구인 적격과 법률상 이익, 서원우교수 회갑기념논문집, 1991]; 유지태, 행정심판의 대상으로서의 부당한 처분, 사법행정 1992. 2; 석종현, 행정심판의 청구인 적격, 월간고시 1992. 3; 김동희, 행정심판에 있어서의 청구인 적격, 고시계 1993, 6; 김남진, 행정쟁송과 법률상 이익, 고시연구 1994. 12; [홍정선, 행정심판법 제9조(청구인적격)의 입법상 과오여부- 특히 침해개념을 중심으로-; 홍준형, 행정심판의 청구인적격, 김영훈교수화갑기념논문집, 1995]; 서원우, 행정심판의 청구인 적격 재론, 고시연구, 1997. 6; 천병태, 행정심판의 청구인적격과 청구인의 심리과정상 제권리, 법제 1999. 1; 김용섭, 환경행정소송에 있어서의 원고적격, 고시연구 1999. 5; 김남진, 행정심판의 청구인 적격- 행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며-, 법제 1999. 4 /고시연구, 1999. 6; 김철용, 행정심판청구인적격의 입법상 과오론- 김남진 교수의 글을 읽고-, 법제 1996. 6; 동인, 행정심판법 제9조의 입법상 과오론-김남진 교수의 논문을 중심으로-, 고시연구 1999. 7. 5) 1990. 11. 24. 제12회(발표자: 신보성) 및 1995. 5. 20. 제52회(발표자: 김남진, 홍정선) 공법학회 월례학술발표회에서 행정쟁송의 법률상 이익과 심판청구인 적격의 입법상 과오여부에 관한 발표가 있었다. 6) 1995. 12. 6. 법률 제5000호와 1997. 8. 22. 법률 제5370호 및 1998. 12. 28. 법률 제5600호의 개정을 들 수 있다. 7) 김남진, 행정심판의 청구인 적격- 행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며-, 고시연구. 1999. 6, 90면 이하: 천병태, 행정심판의 청구인적격과 청구인의 심리과정상 제권리, 법제 1999. 1, 21면: 대다수의 입법비과오론자도 이 범주에 들어 간다. 8) 서원우, 행정심판의 청구인적격- 김남진 교수의 글을 읽고-, 고시연구 1991. 4. 118면: 김용섭, 환경행정소송에 있어서의 원고적격, 고시연구 1999. 5월호, 128면; 서원우 교수는 "통설이나 판례의 주류와는 달리 법률상 이익의 범위를 가급적 넓게 해석하여야 한다는 것이며, 이 점은 행정심판의 경우에는 더 더욱 그러해야 한다"고 적절히 밝히고 있다. 필자도 행정심판에 있어서의 법률상 이익의 개념을 해석을 통하여 넓힐 수 있다는 입장을 견지하면서도, 해석상의 논란을 해소하고 행정심판청구인 적격자의 범위확장을 보다 명확히 하기 위하여 법개정에 원칙적으로 찬동하고 있다. 9) 가령 위법과 부당의 준별론, 부당한 처분을 통하여 권리를 침해할 수 있는가, 본안전 요건과 본안판단문제 상호간의 관계, 권리와 법률상 이익의 관계 등 파생적 논점이 다루어 졌다. 10) 그러나 김성수 교수(행정법 I, 1998, 690면)는 행정심판청구인적격의 입법상과오여부에 관한 논쟁을 소모적인 논쟁으로 보고 그만 두는 것이 좋다고 말한다. 11) 최근에 김철용 교수(행정심판법 제9조의 입법상 과오론, 고시연구, 1999.7월호, 73면)도 김남진 교수가 행정심판의 청구요건과 재결의 인용요건을 혼동하고 있는 것 같다고 비판하고 있다. 12) 서원우, 행정심판의 청구인적격- 김남진 교수의 글을 읽고-, 고시연구, 1991. 4, 115면. 13) 서원우, 행정심판의 청구인적격 재론, 고시연구 1997. 6, 100면. 14) 정확히 말하면 승소요건은 행정소송에서 사용하는 말이고 행정심판에 있어서는 김철용 교수가 말하는 바와 같이 재결의 인용요건이 적절하다. 15) 김동희, 행정심판상의 청구인적격의 문제, 고시연구 1991. 7, 110면. 16) 김남진, 행정심판의 청구인적격- 행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며-, 고시연구 1999. 6, 96-97면. 17) 김향기, 행정심판의 청구인 적격, 월간고시 1991. 4월호, 109면. 18) 김향기, 행정심판의 청구인 적격과 법률상이익, 서원우교수화갑기념논문집, 1991, 530면. 19) 김남진, 행정법 I, 1997, 668면. 20) 신보성, 행정상 쟁송과 법률상 이익, 월간고시, 1991. 1, 58면. 21) 강구철, 앞의 논문, 68면. 22) 김향기 교수는 행정심판제도에 있어서 행정의 적정한 운영의 확보로 인하여 행정심판의 청구인 적격은 행정소송보다 넓게 인정하여야 한다고 하면서도 행정심판법 제9조가 입법의 과오라고 보고 있으나, 행정심판법 제1조를 고려하여 행정심판법 제9조를 행정소송법 제12조와 달리 해석할 수 있다면 왜 입법의 과오라고 보는지 알 수 없다. 23) 김동희, 행정심판상의 청구인적격의 문제, 고시연구 1991. 7. 117면. 24) 홍정선, 행정심판에 관한 제문제, 한국공법학학회 제52회 학술발표회( 1995. 5. 20.) 자료, 34면. 25) 김철용, 행정심판법 제9조의 입법상 과오론-김남진교수의 논문을 중심으로-, 고시연구 1999. 7월호, 72-73면. 26) 법제처(간), 행정심판의 이론과 실제, 1997. 234면 이하. 27) 최근에 행정심판청구인적격에 관하여 "법제"지를 중심으로 다시금 논의가 활성화되는 것은 매우 바람직한 현상이라고 본다. 28) 이에 관하여는 김기표, 앞의 논문, 11면. 29) 앞으로는 위법과 부당을 동시에 판단할 것이 아니라 먼저 위법여부를 판단하고 위법하지 아니한 경우에는 부당여부를 추가적으로 판단하는 것이 바람직 하다고 본다. 30) 서원우 교수는 위법개념과 부당개념의 준별론을 비판하고 있으나, 사실적으로는 모르되, 규범적으로는 개념구분상의 실익이 있으므로 엄격히 준별하여야 한다고 본다. 31) 김용섭, 독일의 행정심판에 관한 연구, 법제 1996. 5, 253면 이하. 32) 류지태, 행정심판의 대상으로서의 부당한 처분, 사법행정 1992. 2, 56면 이하. 33) 가령 국행심 98-1720 측량업영업정지처분취소청구사건에서 4월의 영업정지처분이 다소 가혹하다는 이유로 2월로 감경재결한 예, 국행심 99-3941 자동차운전면허취소처분취소청구사건에서 자동차운전면허취소처분을 다소 가혹하다는 이유로 110일의 운전면허정지처분으로 변경재결을 한 사례를 들 수 있다. 34) Vgl. W.-R. Schenke, Verwaltungsprozessrecht, 1998, S.143. 35) H. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, 1997, S. 149. 36) 김남진, 행정법 I, 1997, 754면. 37) 석종현, 광의의 공권으로서의 보호이익, 고시연구 1992. 10, 127면 이하: 홍정선, 행정법원론(상) 1999, 164면. 38) 우리 대법원도 취소소송에서의 "법률상 이익"을 쟁송법적으로 이해하고 있다고 본다: 대법원 1995. 9. 26. 선고 94누 14544 판결은 "행정처분의 직접 상대방이 아닌 제3자라도 당해 행정처분의 취소를 구할 법률상 이익이 있는 경우에는 원고적격이 인정되는데, 여기서 말하는 법률상의 이익은 당해 처분의 근거법률에 의하여 보호되는 직접적이고 구체적인 이익이 있는 경우를 말하고, 다만 공익보호의 결과로 국민 일반이 공통적으로가지는 추상적, 평균적, 일반적인 이익과 같이 간접적이거나 사실적, 경제적 이해관계를 가지는데 불과한 경우는 여기에 포함되지 않는다"고 판시한 바 있다. 39) 이에 관한 자세한 사항은 류지태, 부당한 재량행위와 권리침해, 고시계 1993. 8, 87면. 40) 이에 대한 비판으로는 김남진, 행정심판의 청구인적격-행정심판법 제9조의 개정을 촉구하며-, 법제 1999. 4. 참조바람. 41) 일본의 학자중에는 권리훼손을 Rechtsverletzung으로 번역한다. 이에 관하여는 小早川光郞, 行政訴訟の 構造分析, 1989, 10면 주(13). 42) 류지태, 부당한 재량행위와 권리침해, 고시계 1993. 8, 92면. 43) 김철용 교수는 최근의 논문(행정심판법 제9조의 입법상 과오론- 김남진 교수의 논문을 중심으로-, 고시연구 1999. 7) 에서 부당을 이유로 권리가 침해될 수 있다는 김동희 교수의 견해를 마치 김남진 교수의 견해인 것으로 오해하여 여러 군데에서 잘못 인용하고 있다. 44) 김동희, 취소심판에 있어서의 청구인용사유로서의 부당의 관념, 고시연구 1999, 7, 97면이하: 행정심판사건에 있어 운전면허취소 내지 정지처분과 관련하여 부당 즉 다소 가혹하다는 이유로 처분을 변경하는 사례가 적지 않다. 45) 우리 행정심판법은 심판청구인적격을 독일에서 처럼 권리의 침해에 한정하고 반사적 이익을 배제하는 것이 아니라, 행정심판법에서 "법률상 이익"개념을 사용하고 있으므로 반사적 이익이 침해된 경우에도 심판청구인 적격을 인정할 여지는 있다고 본다. 46) Vgl. F. Hufen, Verwaltungprozessrecht, 1994, S. 91. 47) 동지 김향기, 행정심판의 청구인적격과 법률상 이익, 529-530면. 48) 대법원 1998. 9. 22. 선고 97누 19571 판결: 1998. 4. 24. 선고 97누 3286 판결. 49) 가령 국행심 1997. 2. 28 의결 06-678 : 국행심 1997. 5. 30 의결 97-533.(이에 관하여는 법제처 간, 행정심판의 이론과 실제, 1997. 256-257면). 50) 대법원 1995. 10. 17, 선고 94누14148 판결. 51) Vgl. F. Schoch, Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht, 1992, S. 276. 52) 이러한 관점에서 침해와 침해의 가능성의 구분필요성에 관하여는 김용섭, 환경행정소송에 있어서의 원고적격, 고시연구 1999. 5, 131면. 53) 예컨대 독일의 통설과 판례는 기본법상의 용어가 동일함도 불구하고,독일 기본법 제2조 제1항에서 헌법적합적 질서를 제9조 제2항에서의 헌법적합적 질서와 다르게 해석한다. 전자는 헌법에 합치되는 규범의 전체를 의미하는데 반하여, 후자에 있어서는 자유민주적 기본질서를 의미한다. 54) 다른 학자를 대표하여 P. Weides, Verwaltungsverfahren und Wiederspruchsverfahren, 1993, S. 281. 55) 가령, 芝池義一, 行政救濟法, 1996, 146面.