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행정쟁송대상으로서의 處分 김기표 차례 1. 권리구제에 있어서 처분성인정의 중요성 2. 행정쟁송 대상으로서의 처분성 가. 법률규정 나. 법률상 처분개념의 요소 다. 처분개념에 관한 판례 라. 판례에 대한 비판 3. 헌법재판소의 지목변경신청서 반려처분취소청구사건에 대한 결정 가. 사건개요 나. 결정주문 다. 결정요지 라. 헌재 결정의 의의 4. 유형별 사건의 처분성에 관한 검토 가. 일련의 절차를 구성하는 중간단계의 행위 나. 공적장부에의 등재행위 다. 행정청 상호간의 행위 라. 사법상 행위 마. 입찰참가 제한 조치 5. 맺는말 1. 권리구제에 있어서 처분성인정의 중요성 국민이 行政機關으로부터 위법·부당한 일을 당한 때에는 行政爭訟(行政審判 및 行政訴訟)을 제기하여 구제받을 수 있다. 그러나 行政機關이 행한 行爲라고 하여 모두 行政爭訟을 통하여 權益救濟를 받을 수 있는 것은 아니다. 行政機關의 行爲에 대하여 行政爭訟을 통해 구제받기 위하여는 그 행위가 "處分"에 해당되어야 한다. "處分"이라 함은 行政廳이 행하는 구체적 사실에 관한 法執行으로서의 공권력의 行使 또는 그 거부와 그밖에 이에 준하는 行政作用을 말한다(行政審判法 第2條第1項第1號, 行政訴訟法 第2條第1項第1號). 行政機關이 하는 行爲에는 處分에 해당하는 것도 많이 있지만 處分에 해당되지 않는 것도 많이 있다. 예를 들면, 行政機關의 行爲중 우월한 공권력의 주체로서가 아니라 私法상 권리의 주체로서 상대방과 대등한 지위에서 행하는 행위는 사법이 적용되므로 處分에 해당되지 않는다. 예컨대 국가가 物品賣買契約을 하고, 청사·도로·교량 등의 建設都給契約을 하거나, 國有財産(잡종재산)을 관리·매각하고, 地方自治團體가 地方債를 모집하거나, 은행으로부터 일시차입을 하는 行爲 등이 이에 해당한다. 이런 경우에 국민이 行政機關과 분쟁이 생기면 行政爭訟對象이 아니므로 行政爭訟을 통하여 구제받을 수는 없으며, 民事訴訟에 의하여 구제받아야 한다. 行政廳의 특정한 행위가 行政爭訟의 대상이 되는 "處分"에 해당되느냐 되지 않느냐에 따라 그 행위로 인하여 權益侵害를 받은 국민이 行政爭訟에 의하여 다툴 것이냐 또는 民事訴訟이나 당사자소송에 의하여 다툴 것이냐가 결정된다. 行政機關의 행위에 대하여 그 行爲가 "處分"에 해당하는 지 여부 즉 行政爭訟으로 다툴 수 있게 하느냐 않느냐 여부는 실제 현실에 있어 국민의 權利救濟에 큰 영향을 미칠 수 있다. 가능한 한 行政爭訟으로 다툴 수 있도록 하는 것이 국민의 權利救濟에 훨씬 유리한 것이 현실이다. 국민의 裁判을 받을 권리는 憲法에 의하여 보장되어 있으며(憲法 第27條), 行政事件을 비롯한 모든 法律上의 爭訟에 있어서의 權利救濟의 개괄주의가 보장되어 있으므로 行政機關의 행위에 대한 法律上의 분쟁에 대하여 抗告訴訟·當事者訴訟·民事訴訟중 어느 한가지 형태의 訴訟에 의하여 다툴 수 있게만 하면 權利救濟에는 문제가 없으며, 따라서 구태여 行政機關의 行爲를 處分으로 폭넓게 인정하여 行政爭訟으로 다툴 수 있게 할 필요는 없다는 견해도 있다. 그러나 우리 行政訴訟法 및 行政審判法은 訴訟形態를 多樣化하고 있지 못하며, 당사자 소송도 거의 활용되지 못하고 있다. 그리하여 行政上의 法律上 爭訟은 사실상 抗告訴訟과 民事訴訟으로 처리되고 있다. 그러나, 행정기관의 행위중에는 소의 이익이 없다든지 기타 여러 이유로 民事訴訟으로는 다툴 방법이 없는 것이 다수 있다. 이런 상황 아래서는 抗告訴訟의 대상을 넓혀서 국민에게 권리구제의 기회를 주는 것이 필요하며, 이를 위하여는 處分性擴大의 노력이 필요하다고 할 것이다. 처분성 인정과 관련하여 최근 헌법재판소에서 매우 중요한 決定이 있었다. 憲法裁判所는 지목변경신청서반려처분에 대한 취소를 구한 憲法訴願事件의 결정1)에서 청구인의 지적등록사항정정신청(지적공부상의 지목을 田에서 垈로 정정해 달라는 신청)을 반려한 行爲가 "公權力의 行使"에 해당한다고 판시하였다. 지금까지 大法院 判例 및 행정심판재결례는 行政官廳이 토지대장 등 지적공부에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 行爲는 行政事務執行의 편의와 事實證明의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 權利關係에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니므로 所管廳이 그 등재사항에 대한 變更申請을 거부하는 行爲가 行政訴訟이나 行政審判의 대상이 되는 行政處分이라고 할 수 없다는 것이 확립된 태도이다.2) 지금까지의 大法院 判例에 의하여는 국민이 土地臺帳 등 地籍公簿 기재사항이 잘못되었음을 이유로 行政機關에 정정청구를 하더라도 행정쟁송의 대상이 되는 처분에 해당되지 아니하기 때문에 行政訴訟이나 行政審判을 통하여는 구제를 받을 방법이 없었고, 그밖에 民事訴訟 등으로도 달리 구제받을 길도 없었기 때문에, 국민입장에서는 고스란히 불이익을 감수하거나 行政機關이 스스로 잘못을 인정하고 職權으로 시정해 주기를 기대할 수밖에 없었다. 물론 大法院 判例의 입장은 잘못 등재된 지목으로 인하여 나중에 구체적으로 건축허가를 받지 못한다든지 財産稅가 과다하게 賦課되었다든지 하는 구체적 行政處分이 있을 때 당해 處分에 대한 爭訟을 통하여 그때 가서 잘못 등재된 지목을 정정할 수 있다는 것으로 이해된다. 그러나 이러한 논리는 憲法裁判所의 결정이유에서 적절히 적시하고 있듯이 國民에게 우회적이고 불편한 權利救濟方法을 강요하는 것으로서 타당하지 않다고 할 것이다. 地籍公簿에 등록된 지목을 근거로 建築許可與否, 財産稅額 결정 등 行政處分이 행하여지는 현실에서 지목자체의 변경청구는 인정하지 아니하면서 나중에 동 지목에 근거하여 행해지는 구체적 處分만 다툴 수 있다고 하는 것은 지나치게 國民의 權利救濟方法을 비효율적으로 만들고 국민에게 불필요한 고통만 주는 결과가 될 것이다. 따라서 이런 경우에는 地籍公簿에 등록된 지목 그 자체를 정정·변경할 수 있게 하는 것이 신속하고 간편하면서도 근원적인 권리구제방법이 될 것이다. 이 글에서는 法律規定상 處分의 개념과 判例上 處分槪念을 검토해 보고, 憲法裁判所의 결정내용과 그 의의를 살펴본 후 行政審判 實務上 처분성 여부가 논의되고 있는 몇가지 사항을 검토해 보고자 한다. 2. 行政爭訟對象으로서의 處分性 가. 法律規定 行政審判法에서는 行政審判의 대상이 되는 處分의 개념을 '行政廳이 행하는 구체적 사실에 관한 法執行으로서의 公權力의 行使 또는 그 拒否와 그밖에 이에 준하는 行政作用'으로 規定하고 있다(同法 第2條第1項第1號 및 第3條第1項). 行政訴訟法에서도 抗告訴訟의 대상이 되는 處分의 개념을 行政審判法과 동일하게 規定하고 있다(同法 第2條第1項第1號 및 第3條第1號). 이와 같은 行政審判法 및 行政訴訟法上의 處分의 개념은 學說上의 최협의의 行政行爲(行政廳이 法 아래서 구체적 사실에 대한 法執行으로서 행하는 권력적 단독행위인 公法行爲)의 개념보다는 넓은 개념이라고 할 수 있을 것이다. 원래 우리 舊行政訴訟法(1951. 8. 24. 법률 제21호)은 第1條에서 처분을 취소소송의 대상으로 規定하면서 별도로 "處分"의 개념에 관하여 정의하지 아니하였다. 그러나 통설적인 견해는 "처분"에는 講學上의 행정행위 이외에 공권력적 사실행위가 포함되는 것으로 보았다. 1983년 10월경에 발표된 行政訴訟法 및 行政審判法試案에서는 처분에 관하여 [公權力의 행사 또는 그 拒否와 그밖에 이에 준하는 行政作用]으로 規定하였다. 위와 같은 試案상의 處分槪念에 대하여 試案上의 처분개념은 지나치게 넓으며, 행정작용(행정의 행위형식)의 분류에 관한 학문적 努力을 無爲로 만들고 實務上 混亂을 일으킬 것이라는 批判論이 제기되었다.3) 그 뒤 法務部에 설치된 公法硏究特別分科委員會등에서 논의를 거쳐 [行政廳이 행하는 구체적 사실에 관한 法執行으로서의]라는 文句가 시안상의 處分槪念에 덧붙여졌다. [行政廳이 행하는 구체적 사실에 관한 法執行으로서의]라는 문구가 추가됨으로써 최소한 行政廳의 일반·추상적 規律로서의 명령 및 사실행위(準法律的 行爲) 같은 것은 처분에 해당되지 않음이 명백해진 것이며 따라서 종래 주장되던 爭訟法的 處分槪念의 핵심부분이 立法을 통해 부인되었다고 주장하는 견해가 있는 반면,4) 동 구절이 추가된 것은 行政行爲를 입법·법규명령·행정규칙과 구별하기 위한 것에 불과하므로 이로써 사실행위가 處分槪念으로부터 명문으로 배제된 것이라고 해석하는 것은 行政行爲의 개념징표로서 [구체적 사실에 관한 法執行]의 의미에 비추어 볼 때 타당한 것이라고 볼 수 없다는 견해도 있다.5) 大法院의 판례동향을 보면 行政訴訟法上 처분개념에 관한 정의가 없는 舊行政訴訟法 시절이나 처분개념에 관한 정의가 명시된 현행 行政訴訟法 시절이나 변함없이 行政處分은 行政廳의 공법상 행위로서 특정사항에 대하여 法規에 의한 權利의 설정 또는 義務의 부담을 명하거나 기타 법률효과를 발생하게 하는 등의 국민의 權利義務에 직접 관계가 있는 행위를 말한다고 판시하고 있는 점을 볼 때 처분의 개념에 "구체적 사실에 관한 法執行으로서의"라는 문구가 추가되었다고 하여 현행 行政訴訟法이나 行政審判法上의 처분개념에서 권력적 사실행위나 準法律行爲가 명백히 제외되었다고 주장하는 것은 설득력이 없다고 생각되며, 통설과 같이 처분에는 권력적 사실행위 및 준법률적 행정행위도 포함된다고 보는 것이 타당할 것이다. 나. 法律上 處分槪念의 요소 行政審判法 및 行政訴訟法上의 처분개념의 요소로는 첫째, 行政廳이 행하는 행위일 것, 둘째, 구체적 사실에 관한 法執行으로서의 公權力의 행사 또는 그 거부일 것, 셋째 그밖에 이에 준하는 行政作用일 것 등을 들 수 있다. (1) 公權力의 행사 구체적 사실에 관한 法執行으로서 공권력의 행사라 함은, 行政廳이 행하는 權力的 行政作用을 의미한다. 이러한 의미의 公權力 행사의 중심을 이루는 것은 講學上의 행정행위이다. 그러나 行政廳의 權力的 작용은 行政行爲에 한정되는 것은 아니며, 권력적 事實行爲(예컨대, 전염병 환장의 강제격리, 토지출입조사, 불량식품검사를 위한 수거, 임검검사, 쓰레기하치장의 설치, 무허가건물철거대집행의 실행, 물건의 압류)도 處分에 해당한다는 것이 통설이다. 法定立行爲(행정입법)는 구체적 사실에 관한 法執行으로서의 公權力행사에 해당하지 아니하므로 처분의 개념에서 제외된다. 權力的 事實行爲란 특정한 행정목적을 위하여 행정청의 일방적 의사결정에 의하여 국민의 身體·財産 등에 실력으로 행정상 필요한 상태를 실현하는 權力的 行政作用을 말한다. 權力的 事實行爲도 그 밖의 事實行爲와 마찬가지로 첫째, 정신작용을 요소로 하지 않고 외부적 사실을 요소 한다는 점, 둘째, 行爲自體에 법률적 효력이 인정되지 않는다는 점에서 行政行爲와 구별되나, 그 公權力행사로서의 계기에 있어서는 공통적이라 할 수 있다. 참고로, 일본의 行政不服審査法 제2조제1항에는 공권력 행사에 해당하는 사실행위로서 사람의 收容, 물건의 留置 그밖에 내용상 계속적 성질을 갖는 것을 處分에 포함시켜 규정하고 있는 것도 하나의 시사점이 될 수 있을 것이다. (2) 拒否處分(公權力행사의 거부) 拒否處分은 현재의 법률상태를 변동시키지 아니하려는 의사의 표현으로서 소극적 公權力행사를 말한다. 인·허가 또는 행정규제권 발동의 신청에 대하여 신청을 거부하는 경우가 이에 해당된다. 拒否處分에는 신청에 대한 명시적 거부의사를 표시하는 경우(拒否處分)는 물론이고, 신청에 대하여 일정기간내에 처분을 하지 아니하면 이를 拒否處分으로 본다고 法令에서 規定하고 있는 경우(간주거부 또는 의제거부)도 이에 포함된다. 拒否處分은 行政廳의 不作爲와는 달리 소극적 내용의 것이기는 하더라도 외관상 行政廳의 일정한 行政行爲가 있는 것이며, 따라서 엄격히 본다면 위에서 본 行政廳의 公權力행사와 크게 다른 것이 없다. 다만, 그 行政行爲가 가지는 소극적 효과에 비추어, 해석상의 의문을 없애기 위하여 거부처분도 처분의 개념 속에 포함되는 것임을 명시한 것이라고 하겠다. (3)그밖에 公權力행사·拒否에 준하는 行政作用 "公權力의 행사 또는 그 拒否에 준하는 行政作用"이라 함은 行政審判의 대상을 넓히기 위한 일종의 포괄적 개념으로, 엄격한 의미에서는 公權力의 행사 또는 그 拒否로 보기에는 의문이 있으나, 오늘날 행정수단의 多樣化에 따라 현실적으로 行政救濟의 필요성이 인식되는 行政作用을 行政審判對象으로 포함시키기 위하여 인정된 개념이라 할 것이다. 최근의 學說은 주로 취소심판 및 취소소송의 구제기능의 확대를 중시하고 취소심판 및 취소소송의 목적·성질에 대한 새로운 인식에서 行政處分, 즉 行政廳의 公權力의 행사의 범위를 확대하고자 하는 해석이 전개되고 있다. 이러한 처분의 개념은 學說上의 최협의의 行政行爲(행정청이 법 아래서 구체적 사실에 대한 法執行으로서 행하는 권력적 단독행위인 公法行爲)의 개념보다는 넓은 개념이라고 할 수 있을 것이다. 따라서 이러한 관점에서는 일정한 行政作用이 엄격한 의미에서 公權力행사로서의 실체를 갖추지 아니한 것이라고 하더라도, 그에 대한 다른 실효적 구제수단이 없는 경우에는, 당해 行政作用을 公權力행사에 준하는 작용으로 보아, 그에 대하여는 行政審判의 대상으로 인정할 수 있다고 본다. 이와 관련하여 講學上으로는 사회보장부문에서 급부결정·보조금의 지급결정·行政指導·公共施設(육교·쓰레기소각장 등)의 設置行爲 등의 형식적 行政行爲나 구속적 行政計劃·事實行爲 및 一般處分 등이 논의되고 있으나, 어떠한 行政作用이 공권력의 행사 또는 거부에 준하는 행정작용에 해당될 것인지는 學說發展과 判例形成을 통하여 구체적인 行政作用마다 그 성질을 개별적으로 판단하여 결정해야 할 것이다.6) 지금까지의 판례나 行政審判裁決例에서 公權力의 행사 또는 그 거부에 준하는 행정작용이라는 이유로 "處分性"을 인정한 事例는 거의 찾기 어렵다고 보여진다. 판례나 裁決例의 이러한 태도는 [公權力의 행사 또는 그 거부에 준하는 行政作用]이라는 영역을 實務上으로는 거의 인정하지 아니함으로써 동 규정의 입법취지를 제대로 반영하지 못하고 있어, 처분의 개념을 확대하여 국민의 權利救濟의 기회를 확대하고자 한 行政審判法 및 行政訴訟法의 立法趣旨에 부합하지 아니한다고 할 것이다. 특히 行政審判은 그 목적이 국민의 權利救濟는 물론 행정의 합목적성을 확보하여 行政能率을 높이려는 자율적 行政統制에도 중점이 있고, 위법한 처분 뿐만 아니라 不當한 처분까지 심판대상으로 하고 있는 점을 보더라도 行政訴訟에 있어서 보다는 더욱 넓게 "處分"의 개념을 인정하는 방향으로 나아가는 것이 바람직할 것이다.7) 다. 處分槪念에 관한 判例 일반적으로 판례에 나타난 處分槪念의 요소로서는 첫째, 公權力발동으로서의 행위이어야 한다는 것(公權力性), 둘째, 국민에 대하여 권리설정 또는 의무의 부담을 명하며, 기타 法律上의 효과를 발생하게 하는 行爲라야 한다는 것(법적 효과성), 셋째, 국민의 權利義務에 직접 관계가 있는 행위, 즉 행정의사를 구체화하기 위한 일련의 행정과정을 구성하는 행위중에서 최종적으로 직접적 효과를 발생시키는 행위단계라야 하며, 당해 행위에 의하여 일반적·추상적인 법상태의 변동이 있는 것만으로는 부족하다는 것(紛爭의 성숙성)을 들 수 있다. 行政審判에 있어서도 기본적으로 判例와 같은 입장을 취하고 있다. - 처분이라 함은 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하여 기타 법률상의 효과를 발생케하는 등 국민의 구체적인 권리의무에 직접적인 변동을 초래하는 행위를 말하는 것이다(대판 1989. 10. 26. 89누634). - 행정청의 처분이라 함은 행정청의 공법상의 행위로서 특정사항에 대하여 법규에 의한 권리의 설정 또는 의무의 부담을 명하며 기타 법률상의 효과를 발생하게 하는 등 국민의 권리의무에 직접 관계가 있는 행위를 말한다(대판 1992. 2. 11. 91누4126). 한편, 判例는 拒否處分의 성립요건에 관하여 "行政廳이 국민의 신청에 대하여 한 拒否行爲가 抗告訴訟의 대상이 되는 行政處分이 된다고 하기 위하여는 국민이 그 신청에 따른 行政行爲를 해 줄 것을 요구할 수 있는 法規上 또는 조리상의 권리가 있어야 하며, 이러한 권리에 의하지 아니한 국민의 신청을 行政廳이 받아들이지 아니하고 거부한 경우에는 이로 인하여 신청인의 권리나 법적 이익에 어떤 영향을 주는 것이 아니므로 그 拒否行爲를 가리켜 항고소송의 대상이 되는 行政處分이라고 할 수 없다"고 판시(대판 1995. 5. 26. 93누21729등)하고 있다. 즉, 行政機關의 拒否行爲가 行政審判의 대상이 되는 "拒否處分"이 되기 위하여는 法規上 또는 조리상의 신청권이 전제가 되어야 하고 이러한 신청권이 없는 자가 행한 신청에 대하여 행정청이 행한 拒否行爲는 단순한 민원회신 등에 불과하여 행정쟁송으로는 다툴 수 없다는 것이다.8) 라. 判例에 대한 批判 위에서 본 바와 같이 판례는 처분의 개념요소를 "국민의 구체적인 權利義務에 직접적인 변동을 초래하는 行爲" 또는 "국민의 權利義務에 직접 관계가 있는 행위"로 판시함으로써 이에 해당하지 아니하는 行政立法, 行政計劃, 行政廳의 內部行爲, 事實行爲, 알선·권고·通知行爲, 일련의 절차를 구성하는 행위중 선행행위, 公的帳簿에의 등재·등록행위 등은 處分性이 없는 것으로서 行政爭訟의 대상이 되는 "處分"이 아니며 따라서 行政爭訟으로 다툴 수 없다고 하고 있다. 이번에 憲法裁判所에서 公權力행사에 해당하므로 헌법소원의 대상이 된다고 결정한 地目變更行爲에 대해서도 그 동안 판례는 위와 같은 입장에서 地目變更申請拒否行爲 그 자체로는 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동도 가져오는 것이 아니므로 "국민의 구체적 權利義務에 직접적인 변동을 초래하는 행위"에 해당되지 아니하고 따라서 行政訴訟의 대상이 되지 아니한다고 일관되게 판시하여 왔다. 行政審判裁決例도 판례의 태도를 그대로 답습하여 公的帳簿에의 등록·등재행위의 處分性을 인정하지 아니하였다. - 토지대장에 일정한 사항을 등재하거나 등재된 사항을 변경하는 행위는 행정사무집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것이고 그 등재나 변경으로 인하여 당해 토지에 대한 실체상의 권리관계에 어떤 변동을 가져오는 것은 아니어서 소관청이 그 등재사항에 대한 변경신청을 거부한 것을 가리켜 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 12. 5. 94누4295).9) 그러나, 위 判例에 대하여는 憲法裁判所의 결정이유에서도 적시한 바와 같은 비판을 할 수 있다. 즉, 地目은 行政事務執行의 편의를 위한 자료일 뿐이므로 국민은 이에 대하여 아무런 권리가 없다는 것, 특히 行政의 오류로 잘못된 등록을 바로 잡아 달라는 요구권도 없다고 하는 것은 행정편의주의적, 관료주의적 발상으로서 민주행정의 이념에 부합하지 아니한다. 국민이 지적에 관한 사항을 權利關係로서 직접 다툴 수 없게 되면 다른 公法上의 規制를 직접 받는 단계에 이르러, 비로소 또 매번 그러한 規制를 받을 때마다 行政審判이나 行政訴訟과 같은 구제절차를 통하여 정당한 지목을 주장할 수밖에 없게된다. 예컨대, 地目이 "田"으로 잘못 등록된 대지상에 건축을 하고자 하는 경우, 관할 행정청이 지목이 "田"임을 이유로 건축을 허가하지 않는다면 그 不許可를 다투는 취소소송에서 당해 토지의 정당한 地目이 "垈"임을 주장할 수밖에 없으며, 地目이 "田"임을 전제로 한 다른 行政作用이 행하여질 때에는 그 行政作用을 상대로 또 다시 정당한 지목이 "垈"임을 주장할 수밖에 없다. 이러한 결과는 국민에게 우회적이고 불편한 權利救濟方法을 강요하는 것으로서 국민에게 실효적 權利救濟方法을 제공하여야 한다는 실질적 法治主義의 정신에 어긋난다. 등록된 地目을 토대로 공법적 規律이 이루어질 수 있는 이상, 더구나 그것이 일회적인 것이 아니라 다른 公法的 規制들도 그 地目에 근거하여 행해질 수 있는 이상, 地目 자체를 변경·정정할 수 있게 하는 것이 국민의 권리를 구제하는 근원적이고 간편한 해결방법이라 할 것이다. 3.憲法裁判所의 지목변경신청서반려처분취소청구사건에 대한 결정(헌재 1999.6.24 선고, 97헌마315) 가. 사건개요 이 사건 토지(서울 강서구 공항동 978 전 3,896㎡ 및 같은 동 1292 전 770㎡)는 1971. 6. 23. 서울특별시장으로부터 택지조성을 목적으로 土地區劃整理事業法에 의한 行爲許可를 받은 후 竣工檢査를 거쳐 1971. 8. 5. 지목이 田에서 垈로 변경되었다. 그 후 피청구인(강서구청장)은 1978. 3. 26. 서울특별시장으로부터 녹지지역 내의 토지 중 地目이 "垈"로 되어 있으나 현황이 林野, 田, 畓 등인 토지는 현황대로 地目을 정리하라는 등의 "地目變更整理指針"을 시달받고서, 이 사건 토지가 "田"으로 경작되고 있음이 확인되었다는 이유로 1978. 6. 23. 이 사건 토지의 地目을 "垈"에서 "田"으로 직권변경하였다. 청구인은 1997. 9. 10. 피청구인에게 피청구인이 이 사건 토지에 관하여 "垈"에서 "田"으로 지목을 변경한 조치는 아무런 법적 근거가 없는 무효의 것이므로 이 사건 土地의 地目을 "대"로 환원하여 달라는 취지의 土地地目變更申請書를 제출하였으나, 피청구인은 1997. 9. 12. 地目變更申請을 위하여는 토지의 형질변경 등의 공사가 竣工되었음을 증명하는 서류의 사본을 첨부하여야 하는데, 이 사건 토지는 생산녹지지역 및 마곡지구도시계획사업(시가지조성사업)구역으로 決定·告示되어 개인의 土地形質變更이 금지되었으므로 地目變更이 불가능하다는 이유로 청구인의 신청서를 반려하였다. 이에 청구인은 1997. 10. 6. 피청구인의 위 반려처분은 청구인의 財産權을 侵害하였으므로 취소되어야 한다고 주장하면서 憲法訴願審判을 청구하였다. 나. 決定主文 피청구인이 1997. 9. 12. 서울 강서구 공항동 978 전 3,896㎡ 및 같은 동 1292 전 770㎡에 관한 地籍公簿上의 지목을 "田"에서 "垈"로 정정하여 달라는 청구인의 신청을 반려한 처분은 청구인의 재산권을 侵害한 것이므로 이를 취소한다. 다. 결정요지 (1) 地籍法 第38條第2項에 의하면 土地所有者에게는 地籍公簿의 등록사항에 대한 정정신청의 권리가 부여되어 있고, 이에 대응하여 所管廳은 소유자의 정정신청이 있으면 등록사항에 오류가 있는지를 조사한 다음 오류가 있을 경우에는 등록사항을 정정하여야 할 의무가 있는바, 피청구인의 반려행위는 지적관리업무를 담당하고 있는 行政廳의 지위에서 청구인의 등록사항 정정신청을 확정적으로 거부하는 의사를 밝힌 것으로서 公權力의 행사인 拒否處分이라 할 것이므로 憲法裁判所法 第68條第1項 소정의 "公權力의 행사"에 해당한다. (2) 地目은 토지에 대한 공법상의 規制, 공시지가의 산정, 손실보상가액의 산정 등 각종 土地行政의 기초로서 공법상의 법률관계에 법률상·사실상의 영향을 미치고 있으며, 土地所有者는 地目을 토대로 한 각종 土地行政으로 인하여 토지의 사용·수익·처분에 일정한 제한을 받게 되므로 지목은 단순히 토지에 관한 사실적·경제적 이해관계에만 영향을 미치는 것이 아니라, 토지의 사용·수익·처분을 내용으로 하는 土地所有權을 제대로 행사하기 위한 전제요건으로서 土地所有者의 실체적 권리관계에 밀접히 관련되어 있다고 할 것이다. 따라서 地目에 관한 등록이나 등록변경 또는 등록의 정정은 단순히 土地行政의 편의나 사실증명의 자료로 삼기 위한 것에 그치는 것이 아니라, 해당 土地所有者의 財産權에 크건 작건 영향을 미친다고 볼 것이며, 정당한 地目을 등록함으로써 土地所有者가 누리게 될 이익은 國家가 憲法 第23條에 따라 보장하여 주어야 할 財産權의 한 內包로 봄이 상당하다. (3) 이 사건 토지는 宅地造成을 목적으로 行爲許可를 받고 竣工檢査를 거친 다음 "垈"로 地目變更이 된 것으로서 그 地目變更은 적법한 것으로 추정되고, 그 후 이 사건 土地의 현황이 "垈"에서 "田"으로 변경된 바 없음에도 불구하고 피청구인 강서구청장이 職權으로 이 사건 토지의 地目을 "垈"에서 "田"으로 변경한 조치는 違法하다고 할 것인데, 피청구인은 청구인의 등록사항 정정신청에 응하여 이 사건 토지의 地目을 "垈"로 정정해 주어야 할 의무가 있음에도 불구하고 부당한 이유를 들어 이를 拒否하였으므로, 이로 인하여 이 사건 토지의 정당한 등록을 통하여 土地所有者인 請求人이 누리게 될 財産權을 侵害하였다. 라. 憲裁 決定의 의의 이 번의 憲法裁判所 결정은 行政官廳으로부터 違法·부당한 대우를 받은 국민의 權利구제의 실효성을 확보함으로써 실질적 법치주의 구현에 중요한 이정표가 되는 획기적인 것으로 평가될 것이다. 그 동안 大法院 判例 및 재결례는 行政訴訟의 대상이 되는 처분성의 인정에 있어서 行政審判法 및 行政訴訟法의 立法趣旨를 충분히 고려하기보다는 오히려 종래의 개념적 틀에 얽매여 行政審判法 및 行政訴訟法上의 처분의 정의규정의 해석·적용을 지나치게 좁고 엄격하게 함으로써 국민이 실질적으로 편리한 방법에 의하여 權利救濟를 받을 수 있는 기회를 막아왔다는 비판을 받아 왔다. 地籍公簿의 등재내용이 垈에서 田으로 바뀜에 따라 해당 국민의 입장에서는 國家가 관리하는 公的帳簿에 등재가 잘못됨으로써 실질적으로 불편을 겪고, 이에 따른 權利行使(지목이 대지로 되어 있으면 쉽게 건축허가가 될 수 있는데도, 지목이 전 또는 답으로 잘못 기재되어 있어 건축허가를 받지 못하는 등)에 실질적으로 많은 지장을 받고 있음에도, 地目變更 그 자체로는 구체적인 權利義務에 직접적인 변동을 초래하지 않는다는 논리로 行政爭訟으로 다툴 수 있는 處分이 아니라고 하는 것은 국민의 權利救濟手段을 지나치게 제한함으로써 스스로 權利救濟機關으로서의 기능을 한정하는 결과를 가져왔다고 할 것이다. 行政官廳의 잘못된 地目變更行爲를 行政審判이나 行政訴訟으로 다툴 수 없게 한다면 동 행위는 民事訴訟의 대상이 될 수도 없고 당사자 소송으로도 구제받을 수 없어 결국 나중에 地目과 관련되는 별도의 처분(지목이 田임을 이유로 한 건축허가 거부처분)이 있는 때 가서야 다툴 수 있게 되고, 그 다툼에서 승소한다고 하더라도 공부에 등재된 지목은 行政官廳이 스스로 직권정정해 주지 아니하는 이상 계속 잘못된 상태로 남을 수밖에 없고, 개개의 처분이 있을 때마다 지목이 잘못되어 있음을 다투어야 할 것인바, 이러한 결과가 불합리한 것임은 명백하다고 할 것이다. 憲法裁判所의 이번 결정은 그 동안 판례에서 地目變更行爲의 처분성을 부인한 이유와 같은 이유로 處分性을 인정하고 있지 아니한 유사한 사례에 대하여 再檢討하는 계기를 마련함으로써 효율적이고 실질적인 국민의 權利救濟에 기여하게 될 것으로 보인다. 4. 類型別 사건의 處分性 여부에 관한 檢討 가. 일련의 절차를 구성하는 중간단계의 행위(산재보험적용사업종류변경처분) 일련의 절차를 구성하는 행위로서 선행행위에 의하여는 직접적으로 국민의 權益에 영향을 미치지 않으며 최종처분에 의하여 비로소 국민의 權益에 법률적 효과를 발생하는 경우에는 그 선행행위는 行政審判의 대상이 되는 處分이 아니라는 것이 지금까지의 판례 및 재결례의 입장이다. 그러나 선행행위가 바로 국민의 權益에 영향을 미치고 最終處分을 기다려서는 그 권익을 구제하기 어려운 경우에는 이들 行爲는 독립하여 行政審判請求의 대상이 될 수 있다고 해야 할 것이다. 예를 들면, 都市計劃決定을 위한 공람공고나 行政處分을 하기 위한 청문과 같이 일련의 절차를 구성하는 행위는 최종행위에 의하여 비로소 개인의 권익에 법률적 효과를 미치게 되므로 處分에 해당되지 아니한다. 다만, 行政代執行節次에 있어서의 계고처분과 같이 최종행위를 기다려서는 權益侵害에 대한 구제가 어렵게 되는 경우에는 이를 처분으로 본다. 중간단계행위의 처분성 인정여부와 관련하여 實務上 논란이 되고 있는 것은 산업재해보상보험적용업종변경처분이다. 사업자가 負擔하는 산재보험료는 업종의 위험도에 따라 보험요율이 다르게 책정되는바, 行政官廳은 보통 保險料率이 높은 업종으로 적용하는 경우가 많다. 한편, 사업자 입장에서는 가능한 한 산재보험요율이 낮은 업종으로 분류되기를 원하거나 적정한 업종으로 분류되기를 바랄 것인데, 만약 행정관청에서 사실과 다르게 보험요율이 높은 업종으로 분류하여 통보하는 경우 사업자가 그 시정을 요구하는 것이 당연하다 할 것이다. 그러나, 判例나 裁決例에 의하면 산재보험적용업종의 변경은 산업재해보상보험료부과를 위한 중간단계의 행위라는 이유로 處分性을 인정하지 않고 있다.10) - 산업재해보상보험 적용업종변경처분은 보험료부과처분에 앞선 처분으로서 보험가입자가 그로 인하여 구체적인 보험료 납부의무를 부담하게 된다거나 그밖에 현실적으로 어떠한 권리침해 내지 불이익을 받는다고는 할 수 없으므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1995. 7. 28. 94누8853). 그러나, 産災保險料를 납부해야 하는 사업자의 입장에서는 행정관청이 保險料率이 높은 업종으로 자기의 사업종류를 變更通告할 때 즉시 다투지 못하고 추후에 실제 보험료납부시 다투어야 한다면 많은 손해를 감수해야 한다. 산업재해보상보험법에 의하면, 産災保險料 납부는 自進申告納付制度이므로 사업자가 설사 보험료 적용업종통보에 이의가 있어도 自進納付를 해버린 경우에는 行政爭訟으로 다툴 수 없다. 스스로 보험료를 납부한 후에 다투고자 하는 경우에는 行政爭訟이 아닌 不當利得返還請求訴訟으로 다투어야 하기 때문이다. 결국 사업자가 産災保險適用業種의 잘못을 다투기 위하여는 自進納付를 하지 않고 기다린 후 징수기관으로부터 납부징수통지를 받은 이후에야 다툴 수 있게 된다. 이 경우에도 사업자는 기간내 보험료를 납부하지 않으면 加算料를 賦課받게 된다. 결국 사업자는 행정기관의 산재보험적용사업종류통보에 대하여 이의를 제기하기 위하여는 自進申告納付를 하지 않고 기다리고 있다가 마지막 産災保險料賦課通知段階에 가서야만 다툴 수 있고, 그러기 위하여는 加算金 負擔등의 불이익도 감수해야 하게 된다. 이러한 결과가 불합리한 것은 명백하다 할 것이다. 대법원은 舊國土利用管理法에 의한 建設部長官의 기준지가공시의 處分性을 부정하였으나(대판 1979. 4. 24. 98누242), 그 후 판례태도를 변경하여 地價公示및土地등의評價에관한法律에 의한 公示地價 결정(대판 1994. 3. 8. 93누10828) 및 個別公示地價 결정(대판 1993. 1. 15. 92누12407; 대판 1993. 6. 11. 92누16706)에 대하여는 處分性을 인정하고 있다.11) 個別公示地價의 處分性을 인정하는 대법원의 논리대로라면 産災保險適用事業種類通報나 變更行爲도 産災保險料算定의 기준이 되므로 行政審判이나 行政訴訟의 대상이 되는 처분으로 볼 여지가 매우 많다고 할 것이다. 과거 대법원이 처음에는 公示地價決定의 처분성을 인정하지 않다가 나중에 태도를 바꾸어 처분성을 인정한 사례도 있듯이 지목변경행위나 산재보험적용사업종류변경행위에 대하여도 헌법재판소의 결정취지와 국민의 권리구제의 효율성을 감안하여 앞으로 대법원이 처분성을 인정하지 않을까 기대해 본다. 나. 公的帳簿에의 登載行爲 大法院은 토지대장에의 등재, 임야도에의 등록, 가옥대장에의 등재·말소 등의 행위는 行政事務執行의 편의와 事實證明에의 자료로 삼기 위한 것이고, 그 등재로 權利變動이 생기는 것이 아니므로 行政訴訟의 대상이 되지 않는다고 판시하고 있다. 그러나, 憲法裁判所 결정에 의하여 이러한 행위도 公權力행사에 해당한다고 판시되었으므로 앞으로 大法院 태도가 處分性을 인정하여 行政訴訟의 대상이 되는 것으로 판례를 변경할 지 주목된다 할 것이다. 土地臺帳등에의 登載외에 行政審判 實務上 자동차운전면허대장상 사고기록 등의 登載行爲, 운전면허행정처분처리대장에의 벌점의 배점행위의 처분성여부가 논의되고 있다. 判例나 裁決例는 이 경우에 處分性을 인정하지 않고 있다. - 자동차운전면허대장상 일정한 사항의 등재행위는 운전면허행정사무 집행의 편의와 사실증명의 자료로 삼기 위한 것일 뿐 그 등재행위로 인하여 당해 운전면허취득자에게 새로이 어떠한 권리가 부여되거나 변동 또는 상실되는 효력이 발생하는 것은 아니므로 이는 행정소송의 대상이 되는 독립한 행정처분으로 볼 수 없고, 운전경력증명서상의 기재행위 역시 당해 운전면허 취득자에 대한 자동차운전면허대장상의 기재사항을 옮겨 적는 것에 불과할 뿐이므로 운전경력증명서에 한 등재의 말소를 구하는 소는 부적법하다 할 것이다(대판 1991. 9. 24, 91누1400). -운전면허 행정처분처리대장상 벌점의 배점은 도로교통법규 위반행위를 단속하는 기관이 도로교통법시행규칙 별표 16의 정하는 바에 의하여 도로교통법규 위반의 경중, 피해의 정도 등에 따라 배정하는 점수를 말하는 것으로 자동차 운전면허의 취소, 정지처분의 기초자료로 제공하기 위한 것이고 그 배점 자체만으로는 아직 국민에 대하여 구체적으로 어떤 권리를 제한하거나 의무를 명하는 등 법률적 규제를 하는 효과를 발생하는 요건을 갖춘 것이 아니어서 그 무효확인 또는 취소를 구하는 소송의 대상이 되는 행정처분이라고 할 수 없다(대판 1994. 8. 12, 94누2190). 위의 판례는 운전면허행정처분처리대장에 벌점이 登載되면 累算罰點으로 관리되어 추후에 면허정지나 면허취소를 받는 근거가 되므로 그때 가서 다투면 된다는 논리에 입각해 있는 것으로 생각된다. 그러나, 지목변경행위의 處分性을 인정하는 입장에 선다면 유사한 논리로 罰點의 등재행위도 운전면허정지 및 취소처분 결정의 기준이 되는 것이므로 벌점부과행위에 대하여도 처분성을 인정하여 행정쟁송으로 다툴 수 있게 할 수도 있을 것이다. 信號違反으로 받은 罰點부과를 行爲發生당시에 다투지 못하게 하고 1년 가까이 지나 벌점합계나 벌점의 누산점수가 면허정지나 취소 기준치에 이르러 면허정지나 취소處分을 받은 후에나 신호위반여부를 다투게 한다는 것은 당사자에게는 상당한 불이익이 될 것이다. 위반행위자가 1년 가까이 경과가 된 후에 신호위반이나 중앙선침범을 하지 않았고 따라서 이에 따른 벌점부과는 잘못된 것이라고 주장하여 입증하는 것은 매우 어렵고 실효성도 없을 것이다. 신호위반당시에 賦課된 犯則金에 대하여 다툴 수는 있을 것이나 이는 行政審判節次로 다투지 않고 法院에서 별도의 절차로 다투도록 되어 있다. 따라서 신호위반 등을 이유로 부과되는 벌점등재행위에 대하여 그 당시에 다툴 수 있도록 하는 것이 권리구제에 더욱 효과적일 것으로 생각된다. 다. 行政廳 상호간의 行爲 行政廳이 다른 行政機關에 대하여 하는 승인·동의·지시 등의 行爲 역시 行政機關 상호간의 내부적 의사표시에 불과할 뿐 직접 개인의 權利·義務에 영향을 미치지 아니하므로 行政審判의 대상이 되는 處分에 해당되지 아니한다. 그러나, 行政機關 상호간의 行爲라 하더라도 이를 처분으로 보아야 하는 경우도 있다. 國務總理行政審判委員會의 裁決例에 의하면, 下水道法의 規定에 의하여 市長·郡守가 環境部長官으로부터 공공하수도 설치인가를 받은 경우 동인가로 인하여 所有土地가 공공하수도 부지로 편입되는 자가 認可行爲(環境部長官이 市長·郡守에게 행한 공공하수도 설치인가행위)의 違法을 이유로 行政審判을 청구한 사건에 있어서 환경부장관이 시장·군수에 대하여 행한 認可行爲의 處分性을 인정하여 그 적법·타당여부를 다툴 수 있게 하였다.12) 또한, 농수산물유통및가격안정에관한법률에 의하여 도지사가 시장에게 행한 농수산물도매시장 開設許可에 대하여 제3자인 기존 농수산물도매시장의 지정도매인이 그 개설허가의 違法을 이유로 行政審判을 청구한 사건에 있어서도 道知事가 시장에게 행한 開設許可의 處分性을 인정한 사례도 있다.13) 라. 私法上 行爲 私法行爲는 處分性이 인정되지 아니한다. 또한 當事者訴訟으로 다툴 수 있는 公法上의 法律關係에 있는 행위, 예컨대 공법상계약이나 합동행위에 대하여도 處分性이 인정되지 않는다. 판례는 國有雜種財産 賣却(대판 1974. 7. 14. 74누97), 국유림대부(대판 1983. 9. 27. 83누282), 국고수표 발행행위(대판 1971. 6. 30. 71다991), 전화가입관계(대판 1978. 9. 12, 77누132), 은닉국유재산신고자 보상금지급관계(대판 1982. 6. 22. 81누389), 폐천부지의 양여행위(대판 1988. 5. 10. 87누1219) 등을 私法行爲로 보고 있다. 그러나 國有財産法상의 변상부과처분(대판 1988. 2. 23. 87누1046·1047), 行政財産의 사용허가나 사용료부과처분(대판 1997. 4. 11. 96누17325)에 대하여는 管理廳이 公權力을 가진 우월적 지위에서 행한 것으로서 處分性을 인정하고 있다. 공공시설 이용관계와 관련된 行政廳의 행위(이용거부 등)에 대한 行政審判請求에 대해서는 어떠한 행위가 처분에 해당하는가를 각 個別法規의 해석에 의하여 확정하여야 할 것이다. 行政審判裁決例는 고속도로통행료부과행위와 협동조합의 중소기업청장에 대한 단체수의계약물품지정이행청구에 대하여 處分性을 인정하고 있다. - 유료도로법 제8조제3항 및 제19조제3항에 의하면, 통행료를 납부하지 않은 경우 과태료처분을 하도록 규정하고 있고 국세체납처분의 예에 의하여 미납통행료를 징수할 수 있다고 규정되어 있는 바, 이는 통행료징수행위가 단순한 계약관계와는 다르다는 것을 의미하는 것이라 할 수 있고, 또한 피청구인(한국도로공사)이 한 이 건 고속도로 미납통행료납부통지서는 객관적으로 국민에게 금전급부의무를 부과하는 행정처분과 같은 외형을 갖추고 있으며, 더구나 그 행위의 상대방인 청구인이 이를 행정처분으로 인식할 정도라면 그로 인하여 파생되는 국민의 불이익 내지 불안감을 제거시켜 주기 위한 구제수단이 필요한 점에 비추어 볼 때, 피청구인의 미납통행료납부통지서를 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사이거나 혹은 그밖에 이에 준하는 행정작용으로 보고 그에 대한 위법여부를 판단하는 것이 타당하다고 할 것이므로 청구인의 이 건 청구는 행정심판의 대상인 적법한 청구라고 할 것이다(국행심 99-2577 통행료부과처분무효확인청구). - 중소기업진흥및제품구매촉진에관한법률이 순수한 공익의 보호뿐만 아니라 중소기업자라는 사익을 보호하고 있다는 점과 동 법률에 의한 피청구인이 행한 단체수의계약물품 지정행위가 피청구인의 청구인에 대한 일반적인 행위라는 점에서 공권력행사 또는 이에 준하는 행정작용이라고 보아야 할 것이고, 피청구인의 지정행위로 인하여 지정된 자에 대하여는 법령의 규정에 의하여 단체수의계약을 체결할 수 있는 자격을 주는 대신 지정되지 아니한 자에 대하여는 단체수의계약을 체결할 수 있는 자격을 주지 아니한다는 점에서 권리의 제한이라 보아야 할 것이라는 점등을 감안할 때 단체수의계약물품지정행위는 행정처분이라 할 것이다(국행심 99- 2207 단체수의계약물품지정이행청구). 마. 入札參加 제한조치 判例는 行政機關이 한 不正當業者에 대한 入札參加資格制限處分에 대하여는 處分性을 인정하고 있다.14) 그러나 政府投資機關이 政府投資機關會計規程 등에 의거하여 不正當業者에 대한 제재로 서 행한 入札參加資格制限措置에 대하여는 이를 行政訴訟의 대상이 되는 처분이 아니라고 판시하고 있다. 政府投資機關의 長이 한 入札參加資格制限處分은 行政廳이나 그 所屬機關 또는 그 위임을 받은 기관의 권력적 행위가 아니므로 行政訴訟의 대상이 되는 行政處分이 아니고 사법상 효력을 가지는 통지행위에 불과하다는 것이다.15) 이에 대하여 不正當業者制裁措置는 그 조치를 한 政府投資機關뿐 아니라 모든 政府投資機關·지자체등 공사의 入札參加資格을 배제시키는 현실적 拘束力이 있고 政府投資機關은 行政機關에 준하는 地位를 가지므로 制裁措置의 處分性을 인정해야 한다는 주장이 제기되고 있다.16) 이 주장은 行政廳이 아닌 機關이 行한 행위에 대하여 處分性을 인정하는 점에서 논란의 여지가 상당히 있다고 생각되지만 현실적으로 政府工事에의 入札參加資格을 제한 당하면서도 민사소송 등을 통하여 구제받을 길이 없는 사업자에게 行政爭訟의 기회를 부여하여 효과적인 權利救濟의 기회를 부여할 수 있다는 점에서 行政審判實務에서도 충분히 고려되어야 할 것으로 생각한다. 5. 맺는 말 行政審判이나 行政訴訟의 대상인 처분의 개념은 法律에 規定되어 있으나 구체적인 사건에 있어 行政機關의 행위가 처분에 해당되는지 따라서 行政爭訟으로 다툴 수 있는 사건인지 또는 民事訴訟이나 當事者訴訟으로 다투어야 할 사건인지는 항상 명백한 것은 아니다. 결국은 하나 하나의 구체적 사건에 관하여 憲法裁判所의 결정이나 判例 또는 裁決例를 통하여 處分槪念의 범위를 확립해 나갈 수밖에 없을 것이다. 최근에 憲法裁判所가 지목변경신청서반려처분취소청구사건에 관한 憲法訴願審判에서 지금까지 판례에서 處分性을 인정하고 있지 아니하던 地目變更行爲를 公權力행사로 인정한 것은 국민의 효율적 權利救濟를 위하여 처분개념의 범위를 넓힌 것으로서 매우 바람직한 것으로 생각한다. 헌법재판소의 결정에 대하여는 憲法裁判所내에서도 判例의 논리와 유사한 이유로 반대의견이 있었고,17) 앞으로 대법원이 憲法裁判所의 결정에 따라 종래의 判例를 변경할 것인지 여부도 분명하지 않다. 그러나, 국민들 특히 경제력 없는 서민들에게 재판보다 간이·신속하고 비용이 들지 않는 權利救濟制度로서 정착하고 있는 行政審判에서는 憲法裁判所의 결정취지를 참고하여 행정심판으로 다툴 수 있는 처분의 범위를 가능한 한 넓게 인정함으로써 權利救濟의 효율성·신속성을 확보하고 권리구제의 기회를 폭넓게 제공하는 것이 타당하지 않을까 생각한다. (행정심판관리국장) 1) 헌재 1999. 6. 24. 선고, 97헌마 315 2) 대판 1998. 11. 28. 89누 3700, 대판 1990. 5. 8. 90누 554, 대판 1991. 2. 12. 90누 7005, 대판 19991. 12. 24. 91누 8357, 대판 1993. 6. 11. 93누 3745, 대판 1995. 12. 5. 94누 4295, 대판 1995. 12. 12. 95누 9747등 참조 3) 김남진, 행정소송법시안상의 문제점, 고시연구 1984년 1월호, 49면 4) 김남진, 행정법의 기본문제(증보판), 515면, 그후 김남진교수님은 경고처분과 같은 사실행위도 처분개념에 포함될 수 있다고 하시면서 종전의 입장을 수정하고 있다(김남진, 행정법Ⅰ, 1998. 785면 내지 787면 참조) 5) 홍준형, 행정구제법, 1996. 345면 6) 박송규, 행정심판법, 한국법제연구원, 1998. 81면 내지 84면 7) 김기표, 행정심판실무상의 주요쟁점에 관한 검토, 법제, 1999년 5월호, 5면 8) 이러한 판례의 태도에 대하여 이는 취소소송의 대상과 원고적격의 구분을 무시한 것일 뿐만 아니라, 부작위개념과는 달리 위법성을 전제로 하지 않는 거부처분의 개념을 부당하게 제한함으로써 국민의 권익구제의 길을 축소한 것이라는 비판이 있다. 홍준형, 행정구제법, 349면 9) 그밖에 동일한 취지의 판례로 대판 1993. 6. 11, 93누3745, 대판 1990. 5. 8, 90누554, 대판 1991. 2. 12, 90누7005, 대판 1991. 12. 24, 91누8357 등이 있다. 10) 국무총리행정심판위원회 의결, 99-2206 산재보상보험사업종류변경거부처분취소청구 참조 11) 시장, 군수 또는 구청장의 개별토지가격결정은 관계법령에 의한 토지초과이득세, 택지초과소유부담금 또는 개발부담금 산정의 기준이 되어 국민의 권리나 의무 또는 법률상 이익에 직접적으로 관계되는 것으로서 행정소송법 제2조제1항제1호 소정의 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력행사이므로 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다(대판 1993. 6. 11. 92누16706). 12) 국행심 97-4898 하수종말처리시설설치인가처분취소청구 참조 13) 국행심 97-3534 농산물도매시장개설허가처분취소청구사건에서 전남도지사의 목포시장에 대한 목포농산물도매시장개설허가처분에 대하여 처분성은 인정하는 전제에서 심리한 후 지정도매인인 청구인의 청구인적격이 없다는 이유로 각하하였다. 14) 대판 1996. 2. 27, 95누4360, 대판 1994. 8. 23, 94누3568 등 15) 대판 1985. 1. 22, 84누647, 대판 1998. 3. 24, 97다33867 등 16) 홍준형, 정부투자기관의 부정당업자에 대한 입찰참가제한조치의 법적성질, 법제, 1997년 7월호, 13면 내지 26면 17) 헌법재판관 9인중 정경식, 이영모, 한대현 재판관은 지목변경이 공권력행사에 해당되므로 헌법소원대상이 된다는 다수의견에 대하여 공권력 행사에 해당되지 않는다는 이유로 반대의견을 내었다. 자세한 반대논지에 관하여는 판례월보, 1999년 8월호 73면 내지 78면 참조