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재결의 직접처분과 간접강제 김 기 표 1. 직접처분제도의 의의 및 도입취지 2. 직접처분제도의 도입경위 3. 간접강제제도 4. 행정심판에의 직접처분제도 도입의 타당성 5. 직접처분의 요건 및 효과 6. 직접처분의 후속조치 8. 직접처분 사례 9. 직접처분제도와 관련된 몇 가지 쟁점 가. 행정심판에의 간접강제 도입여부 나. 고유사무에의 적용의 타당성 다. 재결청의 권한과 책임의 불일치 문제 라. 취소심판에의 직접처분 적용 10. 맺는 말 1. 직접처분제도의 의의 및 도입취지 bj12s10 직접처분제도는 행정심판재결의 집행력을 확보함으로써 재결의 실효성을 도모하고 국민의 권익구제라는 행정심판의 목적을 달성하기 위하여 도입된 제도이다. 재결은 심판청구사건에 대하여 재결청(주로 처분청의 상급행정청)이 소관 행정심판위원회의 의결에 따라 행정법상의 법률관계의 존부(存否) 또는 정부(正否)에 관하여 판단 확정하는 행위를 말한다. 행정심판법은 재결의 객관적 공정을 도모함으로써 행정심판의 행정구제제도로서의 실효성을 확보하기 위하여 심판청구사건에 대한 심리 의결기능과 재결기능을 분리시켜 심리 의결기능은 행정심판위원회에 부여하고, 재결청은 그 의결에 따르는 형식적인 재결기능만을 가지도록 하였다(동법 제31조). 이 점에서 행정심판의 재결은 법원의 판결과는 다른 이원적인 독특한 구조를 가지고 있다. 1) 재결의 종류에 관하여 보다 상세한 설명은 김용섭, 행정심판의 재결의 관념, 고시연구, 1998. 8, 38면 내지 49면 참조 재결의 종류는 그 내용에 따라 각하재결 기각재결 인용재결로 분류할 수 있고, 그 효력에 따라 형성재결(재결주문이 허가거부처분을 취소한다의 형식으로 되어 있고, 당해 재결로써 처분을 직접 취소 또는 변경하는 재결이며, 당해 처분을 바로 취소하는 형성력이 있으므로 당해 처분은 원처분청의 취소절차를 거칠 필요 없이 취소됨. 처분재결이라고도 함), 이행재결(재결주문이 허가처분을 하라는 명령형식으로 되어 있으며 재결청이 원처분을 직접 취소 변경하는 것이 아니라 처분청에 원처분을 취소 변경하도록 명하는 재결로서 명령재결이라고도 함), 확인재결(무효등확인심판청구에 대하여 법률관계의 존부 및 효력에 대한 확인을 내용으로 하는 재결)로 나눌 수 있다. 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다(법 제37조제1항). 따라서 재결이 있으면 피청구인인 행정청을 비롯한 관계행정청은 재결의 내용에 따라 처분을 취소 변경하여야 할 의무를 지게 되며, 당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다(법 제37조제2항). 이와 같이 행정심판의 인용재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청 모두를 기속하기 때문에 행정청은 인용재결이 있으면 그에 따라야 한다. 그러나, 이무이행심판청구에 대한 이행재결(허가를 하라. 합격처분을 하라 등) 경우는 심판청구가 인용되어도 행정청의 적극적인 작위를 필요로 하기 때문에 비록 재결의 기속력이 있다 하더라도 행정청이 재결의 취지에 따라 적극적인 처분을 하지 아니할 경우에는 청구인의 실질적인 권리보호를 위한 제도적 장치가 없으면 재결의 실효성을 저해할 우려가 있다. 따라서, 국민의 권리구제를 보다 확실하게 보장하고, 행정법관계에 관한 분쟁을 행정부내에서 해결하도록 함으로써 사법부의 업무를 경감시키며, 재결청의 처분에 대한 감독기능을 강화한다는 점에서 재결청이 처분청을 대신하여 직접처분을 할 수 있는 규정을 둘 필요가 있는 것이다. 또한, 1995년부터 지방자치제도가 전면적으 로 실시됨에 따라 지방자치단체의 장이 지역주민의 이익보호 등의 명분으로 상급관청의 재결에 따르지 아니할 가능성이 상존하고 있다. 예를 들면 폐기물처리장설치허가를 하라. 또는 장애인학교설립을 위한 건축허가를 하라는 이행재결에도 불구하고 시장 군수 구청장이 지역주민의 반대 등을 이유로 허가처분을 하지 아니할 수 있을 것이다. 이런 사태가 생기게 되면 재결의 실효성을 확보할 수 없게 되어 신속 간편한 국민의 권익구제라는 행정심판의 목적을 달성할 수 없게 되고, 결과적으로 행정에 대한 국민의 불신만 초래하게 된다. 이러한 점을 감안하여 1995년 행정심판법 개정시 재결청에 의한 직접처분제도를 도입함으로써 재결의 실효성확보라는 중요한 장치를 마련하였다. 2. 직접처분제도의 도입경위 가. 1995년도 행정쇄신위원회의 행정심판법 개정안(직접처분제도 불포함) 1995년도 당시 행정쇄신위원회에서 기획연구과제로 행정심판제도개선 을 채택하여 추진한 결과 행정심판법 개정안 초안을 성안하였다. 당시 초안의 내용은 시 도지사의 처분에 대한 행정심판의 심리 의결을 담당하고 있던 각급 중앙행정기관소속 행정심판위원회를 모두 폐지하고 그업무를 국무총리행정심판위원회에서 하도록 하고, 위원회 구성원중 민간인 위원을 과반수로 하여 심리 의결의 객관성을 2) 1995년 개정 행정심판법에 직접처분제도가 도입된 경위에 대하여는 법제처(국무총리행정심판위원회), 행정심판10년사, 1995, 186면 내지 192면 참조 보장하며 그 밖에 재결청에의 직접심판청구허용, 심판청구기간의 60일에서 90일로 연장, 상임위원의 신설 등이 포함되어 있었다. 그러나, 재결의 실효성확보를 위한 직접처분제도는 초안에 포함되어 있지 않았다. 나. 중앙행정기관 등에서 재결의 실효성 확보를 위한 의견제출 행정심판법 개정초안에 대하여 법제처에서 중앙행정기관 및 각 시 도를 대상으로 의견조회를 하였는바, 재결의 실효성 확보를 위한 규정을 신설하는 것이 바람직하다는 의견이 제출되었다. 이러한 규정이 필요한 이유로서는 지방자치가 본격적으로 실시됨에 따라 지방자치단체의 장이 주민의 반대나 지역이익의 보호라는 이유 등으로 상급관청인 재결청의 인용재결(쓰레기 소각장 설치허가를 하라 등)이 있더라도 이에 따르지 아니할 우려가 있는 점을 감안하여 재결의 실효성 확보를 위한 제도를 신설하는 것이 좋겠다는 것이었다. 다. 행정심판법개정안 입법예고(간접강제규정 신설) 법제처에서는 재결의 실효성확보를 위한 규정이 필요하다는 중앙행정기관 및 시 도지사의 의견을 받아들여 간접강제규정을 행정심판법개정안에 추가하여 1995. 6. 7.부터 1995. 6. 26.까지 입법예고를 하였다. 입법예고된 개정안에 포함된 간접강제규정은 행정소송법에 있는 재판불이행에 대한 간 접강제규정을 원용한 것이었다. 즉, 처분청이 재결청의 의무이행심판인용재결에 따라 처분을 하지 않는 때에는 법원에 간접강제를 신청하도록 하고, 법원은 상당한 기간을 정해 이행하도록 하되, 이행기간내에 재결에 따른 처분을 하지 않으면 손해배상을 명하도록 하는 것이었다. 라. 입법예고안의 간접강제제도의 도입에 대한 논란 (1) 관계부처의 의견 입법예고안에 규정된 간접강제규정에 대하여 법무부 및 법원과 협의한 결과 다음과 같은 의견이 제시되었다. (가) 법무부 의견 법무부에서는 현행규정으로 충분하며, 간접강제규정을 신설할 필요가 없다는 의견을 제시하였다. 그 이유는 다음과 같았다. 첫째, 행정심판제도의 취지는 행정처분의 위법 부당여부를 사후에 심판하여 시정하는 것일 뿐, 재결청이 직접처분권을 행사할 수 있는 것은 아니다. 둘째, 행정소송의 경우에도 재결청에 직접처분권을 부여하지 않는다. 셋째, 직접처분규정은 처분청의 재결불복사례의 조장가능성이 있다. 넷째, 현행 국가배상법과 행정소송법에 위법확인 및 손해배상청구규정이 있으므로 이를 3) 한국공법학회에서 논의된 상세한 내용에 대하여는 법제처, 전게서, 189면 내지 192면 참조 활용하면 되기 때문에 간접강제규정은 불필요하다. (나) 법원행정처 의견 법원행정처는 재결의 실효성확보를 위하여 직접처분규정보다는 간접강제규정의 신설이 필요하다는 의견을 제시하였다. 그 이유는 다음과 같았다. 첫째, 현행규정은 국민의 권리구제를 위해서는 불충분하므로 개정이 필요하다. 둘째, 직접처분규정은 허가권자가 누구인지 불분명하다. 셋째, 직접처분규정을 두는 것은 행정소송법에서 간접강제규정을 두는 것과 균형이 맞지 않는다. (2) 한국공법학회의 의견 재결의 실효성확보를 위한 방안으로 간접강제제도를 도입하는 것을 내용으로 하는 입법예고안에 대하여 당시 당정협의과정 및 법안심사과정에서 보다 효과적이고 직접적인 권익구제를 위하여 간접강제제도보다는 재결청의 직접처분규정을 두는 게 더 낫다는 의견이 제시되자, 법제처는 1995. 8. 7. 한국공법학회에 자문을 구하였다. 한국공법학회의 의견은 직접처분제도를 도입하는 것이 타당하다는 견해와 간접강제제도가 타당하는 견해로 나누어졌다. 먼저, 직접처분제도의 도입이 바람직하다는 견해의 논거는 다음과 같았다. 첫째, 간접강제는 재결내용에 대한 이행이 아니고 단순히 손해배상만 명령하는 것이기 때문에 침해된 국민의 권리를 실질적으로 보장하는 데 미흡하다. 둘째, 간접강제는 절차가 복잡하고 시일이 오래 걸려 권익구제에 불충분하다. 셋째, 재결청이 직접처분하는 형성재결도 가능하므로, 재결의 이행확보를 위해 직접처분이 가능하다. 넷째, 일반적 감독권으로도 경우에 따라서는 상급관청이 하급관청의 권한을 대집행하는 것이 가능한데, 그보다 엄정한 절차인 심판절차를 거친 경우라면 직접처분이 가능하다. 다섯째, 처음부터 직접처분을 하면 문제가 있겠으나, 이미 행정심판위원회의 의결과 재결청의 재결을 거쳤고, 처분청에는 이행에 필요한 기간을 주었는데도 처분청이 재결을 이행하지 않는다면 재결청이 직접처분에 의하여 권익구제를 해 주는 것이 바람직하다. 한편, 간접강제제도를 도입하는 것이 타당하다는 견해의 논거는 다음과 같았다. 첫째, 지방자치법에서 직무집행명령제도만을 두고 있고, 이에 대한 불복을 대법원에서 판단하도록 한 것은 제3자를 통해 중앙정부와 지방자치단체간의 긴장관계를 완화하려는 의도이므로 간접강제가 타당하며 직접처분은 곤란하다. 둘째, 직접처분은 모든 책임이 중앙정부에만 있는 종전에는 문제가 없겠지만 현재의 중앙정부와 지방자치단체간의 구조를 고려할 때 간접강제가 타당하다. 재결청과 처분청의 관계는 순수 행정부내의 관계가 아니라 중앙정부와 지방정부간의 갈등으로 볼 수도 있고, 따라서 양자간에 문제가 있을 때에는 제3자인 법원이 개입하여 해결하는 간접강제가 타당하다. 셋째, 재결청이 감독청이고, 사실상 지배적 위치에 있던 종전에는 직접처분을 하여도 별 문제가 없었으나, 개정 행정심판법에서는 재결청이 지배적인 지위가 없고 계층제의 상급기관이 아닌 위원회의 의결사항에 대하여 이에 따르지 아니한다고 하여 직접처분하는 것은 행정의 책임성의 견지에서 문제가 있다. (3) 필자의 법안심의경과보고(직접처분제도의 도입에 찬성) 1995년 행정심판법 개정 당시 필자는 법제관으로서 동 법안의 심사를 담당하였다. 당시 필자는 담당법제관으로서 입법예고안에 포함된 간접강제제도보다는 재결청의 직접처분제도를 도입하는 것이 재결의 실효성을 확보하고 국민의 권익구제에 더 효율적이라는 의견을 제시하였다. 당시 행정심판법개정을 담당하였던 법제처내에서도 의견이 엇갈리고 있었던바, 필자는 현실적으로나 이론적으로 간접강제제도보다는 직접처분제도를 도입하는 것이 타당하는 내용으로 법안심의경과보고서를 작성하여 처장(당시 김기석 처장)에게 보고하였다. 결국 법제처 합동심사회의 등 내부적 의견조정과 한국공법학회의 의견을 참작하여 간접강제제도 대신 직접처분제도를 도입하기로 최종결정되었다. 당시 필자가 작성했던 법안심의경과보고서 내용은 행정심판법에 직접처분제도가 도입된 이론적 배경을 이해하는 데 도움이 될 것으로 생각되므로 그 내용을 다음에 그대로 인용하여 수록한다. ○ 법 률 명 : 행정심판법중개정법률안 ○ 보고일자 : 1995. 7. 10. ○ 보고내용 : 의무이행심판 인용재결의 불이행시 간접강제의 타당성 여부 ○ 개정안(간접강제제도의 도입) ―처분청이 재결청의 의무이행심판인용재결에 따라 처분을 하지 아니한 때에 당사자는 지방법원합의부에 신청하고 동법원은 결정으로써 상당한 이행기간을 정하고 그 기간내에 처분청이 불이행시 지연기간에 따라 일정한 배상을 할 것을 명하거나 즉시 손해배상을 할 것을 명함(안 제42조의2). ○ 도입배경 및 취지 ― 시 도 및 중앙행정기관에서 민선지방자치단체의 장이 의무이행심판인용재결이 잘못되었다는 등의 사유를 들어 이행을 거부할 경우에 현행법상 특별히 대응할 수 있는 제도적 장치가 불비하다는 건의를 해 옴에 따라 인용재결에 대한 간접강제제도를 도입하려는 것임. ○ 법제관 검토의견(필자의 의견) ― 현행법상 의무이행심판재결시 재결청은 심판청구가 이유있다고 인정할 때에는 신청에 따른 처분을 하거나(처분재결 또는 형성재결), 신청대로 처분할 것을 처분청에 명하는 재결(이행재결)을 할 수 있다고 할 것임. ― 따라서, 의무이행심판의 집행력을 가장 효과적으로 확보하는 방법으로서는 재결청이 직접처분을 행하는 처분재결(형성재결)을 하면 될 것임. 4) 이하의 설명내용은 류명건, 실무행정소송법, 박영사, 1998, 256～257면의 내용과 이상규, 행정쟁송법, 법문사, 2000, 498～501면의 내용을 참고하여 정리한 것임. ― 그러나, 의무이행심판에 있어서 재결청의 처분재결은 허가증을 누구 명의로 교부할 것인지 등 재결내용에 따른 후속절차집행문제 등의 이유로 실무상으로는 거의 활용되지 않고 있고, 의무이행을 명하는 이행재결만 활용하고 있는 실정임. ― 이행재결의 경우에는 그 집행력을 담보하기 위한 방법으로서 개정안과 같이 불이행시 법원에 의한 지연배상명령 또는 손해배상명령과 같은 간접강제제도의 도입도 일응 효과가 있을 것으로 생각됨. ― 다만, 이행재결은 행정처분에 해당하는데 그 불이행에 대하여 간접강제를 도입함으로써 사법부의 판결과 같은 법적 효력(채무명의)을 부여하여 법원으로 하여금 재결내용의 타당성여부를 판단하지 못하게 하고, 행정청이 재결한 내용이 적법 타당하다는 것을 전제로 하여 손해배상을 명하도록 하는 것이 이론상 타당한지 여부와 헌법상 3권분립원칙의 정신에 어긋날 소지는 없는지 여부에 관하여 이론적 검토가 이루어져야 할 것으로 생각됨. ― 또한, 이론상으로는 의무이행심판의 이행재결의 불이행뿐만 아니라 취소심판에 있어서의 이행재결(처분청에 대하여 취소 또는 변경을 명하는 재결)의 경우에도 그 불이행시 재결의 실효성확보를 위한 규정을 둘 필요가 있다고 할 것인데, 개정안에는 반영되어 있지 아니하므로 이에 대하여도 검토가 필요함. ※ 행정심판의 실무상으로는 취소심판의 경우 재결청이 직접 취소 또는 변경하는 형성재결을 주로 행하고 있으므로 현실적으로 취소심판의 이행재결의 불이행의 문제는 거의 발생하지 아니할 것으로 보여지므로 현실적인 문제점은 거의 없을 것으로 생각됨. ― 의무이행심판의 집행력을 확보하는 방안으로서는 첫째, 재결청이 직접처분재결을 하도록 하는 방안, 둘째, 개정안과 같이 이행재결을 불이행시 손해배상을 하게 함으로써 이를 간접강제하는 방안이 있으나, 국민의 입장에서 보면 재결청으로부터 형성재결을 받는 것이 행정심판을 청구한 본래의 목적을 달성할 수 있는 보다 효과적인 방법일 것임. ― 따라서, 이행재결의 집행력 확보를 위하여는 간접강제제도의 도입보다는 재결청이 직접처분하는 직접처분제도를 도입하는 것이 타당할 것으로 생각됨. 마. 최종 확정내용(직접처분제도의 도입) 이상과 같은 관계기관협의 및 의견취합, 한국공법학회의 의견청취, 법제처 내부의견조정과정 등을 거쳐 결국 입법예고안에서 제시되었던 간접강제제도의 도입보다는 재결청의 직접처분제도를 도입하는 것이 재결의 실효성을 확보하고 국민의 권익구제에 보다 효율적이라는 결론에 도달하였다. 이리하여 재결청의 직접처분제도를 도입하는 내용의 행정심판법중개정법률안이 작성되어 국회의결을 거쳐 1995. 12. 6. 법률 제5000호로 공포되어 1996. 4. 1.부터 시행되고 있다. 3. 간접강제제도 간접강제제도는 재판의 집행력을 확보하기 위하여 행정소송법에서 규정하고 있는 제도이다. 행정소송법은 거부처분의 취소소송과 부작위위법확인소송에 있어서 행정청에 대하여 확정판결에 따른 처분의무를 부과하는 한편(행정소송법 제30조제2항, 제38조제2항), 이를 이행하지 않는 경우에 강제집행방법인 간접강제를 규정하고 있다. 가. 의 의 거부처분을 취소하거나 부작위가 위법하다는 것을 확인하는 판결이 확정되었음에도 행정청이 판결의 취지에 따른 처분을 하지 아니하는 때에는 법원은 당사자의 신청에 의하여 결정으로써 상당한 기간을 정하고 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나 즉시 손해배상을 명할 수 있다(행정소송법 제34조제1항, 제38조제2항). 나. 절 차 당사자의 신청에 따라 제1심 수소법원이 결정으로써 한다. 다. 간접강제의 결정 당사자의 신청이 이유 있다고 인정되면 법원은 결정으로써 상당한 기간을 정하고, 행정청이 그 기간 내에 이행하지 아니하는 때에는 그 지연기간에 따라 일정한 배상을 명하거나 즉시 손해배상할 것을 명할 수 있다. 행정청이 새로운 처분을 함에 필요한 기간은 처분의 내용 등 객관적 사정을 종합하여 법관의 재량으로 정할 수 있다. 배상 등의 지급방법은 처분을 하지 아니한 채 상당한 기간이 경과하는 경우에 일정금액의 배상금을 일시에 지급할 것을 명하는 방법과 위 기간이 경과하는 때부터 지연에 따라 일정비율에 의한 배상금을 처분시까지 지급할 것을 명하는 방법이 있다. 이 배상금은 어디까지나 처분의무를 간접적으로 강제하기 위한 금액이므로 신청인이 실제로 입는 손해와는 무관하게 법원이 제반 사정을 고려하여 재량으로 정할 수 있다. 서면심리 또는 행정청의 심문결과 신청이 부적법하면 각하하고, 간접강제를 위한 요건을 갖추지 못하였다고 판단되면 기각한다. 간접강제결정에 불복이 있을 때에는 즉시항고를 할 수 있다(민사소송법 제693조제2항). 간접강제신청을 각하 기각한 결정에 대하여는 신청인이, 인용한 결정에 대하여는 피신청인인 행정청 또는 이해관계인인 그 소속 국가 또는 공공단체 등이 즉시항고하면 될 것이다. 라. 간접강제결정의 효력 간접강제결정이 있은 후에 처분청이 그 결정에서 정한 상당한 기간내에 확정된 판결의 취지에 따른 처분을 하지 않는 경우에는 신청인은 그 결정을 채무명의로 하여 집행문의 부여를 받아 집행할 수 있다. 위 결정은 피신청인 또는 참가인이었던 행정청이 소속하는 국가 또는 공공단체에 효력이 미치므로 이들 소유의 재산에 대하여 집행한다. 4. 행정심판에의 직접처분제도 도입의 타당성 5) 박송규, 행정심판법, 한국법제연구원, 1998, 348～349면 참조 장호익, 행정심판법중개정법률해설, 법제, 제456호, 1995. 12. 참조 지금까지의 내용을 종합하여 재결청에 의한 직접처분제도 도입의 이론적 현실적 타당성을 정리하면 다음과 같다. 첫째, 처분청이 재결을 이행하지 아니한 사례가 현실적으로 있으며, 특히 지방자치제도의 실시에 따라 행정심판재결의 이행을 거부하는 사례가 발생할 것이 충분히 예상된다는 사실 등을 고려할 때 재결의 집행력 확보를 위한 규정의 미비로 인하여 국민의 권익구제가 미흡하게 되고 결과적으로 행정에 대한 불신 및 재결청의 위신 추락 등을 초래하게 되는 것은 타당하지 아니하므로 재결의 실효성을 담보하기 위한 제도적 장치로서 직접처분제도가 필요하다. 둘째, 재결의 실효성확보를 위한 방안으로서 간접강제규정을 두는 것을 찬성하는 주요논거로서 행정소송법에서 재결의 이행을 강제하기 위한 수단으로 손해배상 등의 간접강제규정을 두고 있으므로 행정심판법에도 이와 형평을 맞추어 간접강제규정을 두는 것이 타당하다고 하나, 사법부는 권력분립의 원칙에 비추어 그 본질상 직접처분하는 것이 타당하지 아니하므로 간접강제규정을 둘 수 밖에 없는 것이다. 행정심판의 경우에는 재결청은 원칙적으로 처분청의 직근상급감독청이므로 처분청의 위법 부당한 행정처분에 대하여 필요시에는 감독권을 행사하여 직접 처분할 수 있으므로 직접처분제도가 타당하다. 셋째, 현행 행정심판법 제37조제1항의 규정에 의하면 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다고 되어 있으나 법원은 행정청이 아니므로 이에 기속되지 않게 되는바, 간접강제제도를 도입하여 법원에 간접강제신청을 한 경우 재결의 불이행에 대한 손해배상심리시 법원이 재결의 내용자체까지도 다시 심리하여 재결을 번복할 수도 있다. 이렇게 되면 행정청에 대한 재결의 기속력이 상실되게 되어 행정심판법 제37조제1항의 규정이 무의미하게 되며 또한 재결의 이행을 강제하기 위하여 규정한 간접강제규정의 입법취지에도 배치되는 결과가 초래된다. 넷째, 재결의 집행력확보는 재결내용대로 처분을 함으로써 실질적으로 확보되는 것이지 간접강제(금전 등의 손해배상)로는 진정한 의미에서의 재결의 이행이라고 볼 수 없으며, 국민의 권리구제에 충실하기 위해서는 재결내용에 따른 이행을 통하여 국민이 원래 원하는 내용을 실현시켜 주는 것이 재결의 실효성확보를 위하여 타당하다. 예를 들면, 건축허가를 원하여 행정심판을 제기하여 재결을 받은 사람은 재결청의 직접처분을 통하여 건축허가를 받음으로써 그 원래의 목적을 달성할 수 있는 것이지, 건축허가는 받지 못하고 손해배상이라는 간접강제에 의하여 원래 의도했던 권익구제를 받는 것은 아니다. 다섯째, 직접처분규정의 운영을 통하여 행정관계에 관한 분쟁을 행정부내에서 해결하도록 함으로써 사법부의 업무를 경감시킬 수 있다는 행정심판제도의 목적에도 적합하다. 여섯째, 처분청의 권한을 재결청이 행사할 수 있는지에 대하여는 현행 행정심판법 제32조의 규정에서도 재결청이 직접처분할 수 있는 형성재결을 인정하고 있으므로 이론상 문제가 없다. 일곱째, 직접처분규정으로 인하여 처분청의 재결불복사례 조장가능성이 있다는 주장이 있 6) 법제처, 행정심판의 이론과 실제, 1997년, 413면 내지 416면 참조 으나, 오히려 동규정이 있으므로써 재결청에 의한 타율적 처분보다는 처분청이 스스로 처분하도록 강제하는 효과가 예상되며 설사 예외적으로 처분청이 지역주민여론등을 이유로 재결의 이행을 미루는 사례(쓰레기 소각장 설치허가에 대한 이행재결의 불이행 등)가 발생한다 하더라도 이러한 경우 재결청이 처분청에 갈음하여 처분을 대신 해주는 것이 공익적 차원에서 바람직하다고 할 것이다. 5. 직접처분의 요건 및 효과 재결청이 처분청을 대신하여 직접처분을 하기 위하여는 행정심판법이 정한 요건을 충족해야 한다. 행정심판법 제37조제2항 제4항 및 동법시행령 제27조의2에서 직접처분의 근거 및 요건을 규정하고 있다. ※ 직접처분 관련법령규정 ○ 행정심판법 제37조(재결의 기속력 등) ①재결은 피청구인이 행정청과 그밖의 관계행정청을 기속한다. ②당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 이 경우 재결청은 당해 행정청이 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다. ④재결청은 제2항 후단의 규정에 의하여 직접 처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 재결청이 행한 처분을 당해행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리 감독 등 필요한 조치를 하여야 한다. ○ 동법시행령 제27조의2(재결불이행에 대한 재결청의 직접처분 등) 재결청은 피청구인인 행정청의 재결불이행에 대하여 당사자의 이행신청을 받은 때에는 법 제37조제2항 후단의 규정에 의하여 재결의 취지에 따른 처분을 하여야 한다. 다만, 당해 처분의 성질 기타 불가피한 사유로 재결청이 직접 처분할 수 없는 경우에는 지체없이 당사자에게 그 사실 및 사유를 각각 통지하여야 한다. 행정심판법령에 규정된 내용에 따라 직접처분의 요건을 정리하면 다음과 같다. 가. 의무이행심판인용재결을 받을 것 의무이행심판은 행정청의 위법 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판인바, 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의하면 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에 한하여 재결청의 직접처분이 가능하도록 되어 있다. 따라서 직접처분규정은 취소심판이나 무효등확인심판에는 적용되지 아니한다고 할 것이다. 7) 법제처, 행정심판질의응답집, 2000, 146～148면 참조 예컨대, 거부처분의 취소를 구하는 취소심판을 제기하여 당해 처분을 취소한다는 인용재결을 받았다면, 청구인의 입장에서는 거부되기 이전의 당초 신청상태로 회복하게 되고, 피청구인의 입장에서는 재결의 기속력에 의하여 같은 사유로 다시 거부하지 못하고 재결의 취지에 따라 처분을 하여야 할 의무를 진다. 이 경우 피청구인이 거부처분의 취소청구에 대한 인용재결에도 불구하고 처분을 하지 아니하는 경우, 청구인은 바로 재결청에 직접처분해 줄 것을 신청할 수 없다. 왜냐하면, 청구인이 받은 인용재결은 단순히 거부처분을 취소한다는 “취소재결”일 뿐 직접처분의 요건인 “의무이행재결”에 해당하지 아니하기 때문이다. 행정심판법 제37조제2항의 규정은 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에 당해 행정청이 이행을 하지 아니하는 경우에는 일정한 요건하에 재결청이 당해 처분을 직접 할 수 있도록 하여 행정심판재결의 실효성을 확보하고 국민의 권리보장을 강화하려는 것으로서, 동 규정에서 ‘당사자의 신청을 거부하거나 부작위로 방치한 처분의 이행을 명하는 재결’이라 함은 행정심판법 제4조의 규정에 의한 행정심판의 종류중 의무이행심판, 즉 행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판의 청구에 대응하는 재결을 의미한다 할 것이고, 취소심판은 행정청의 위법 또는 부당한 처분의 취소 또는 변경을 하는 심판으로서, 취소심판의 청구가 이유있다고 인정할 때의 재결의 방식은 처분을 취소 또는 변경하거나 처분청에게 취소 또는 변경할 것을 명할 뿐 처분의 이 행을 명하는 재결방식을 취하지는 아니하므로 취소심판의 인용재결은 행정심판법 제37조제2항 후단의 직접처분의 적용대상이 아니라고 할 것이다. 취소심판을 청구하여 인용재결을 받은 경우에 청구인은 일단 취소재결의 기속력에 따라 처분청이 재결의 취지에 따른 처분을 해주기를 기다렸다가 처분청이 처분을 하지 아니할 경우에는 처분을 이행하라는 취지의 “의무이행심판청구”를 새로이 제기하여 이에 대한 인용재결을 받은 후에 비로소 재결청에 직접처분을 신청할 수 있다할 것이다. 나. 피청구인인 행정청이 재결을 이행하지 아니할 것 피청구인인 행정청은 의무이행심판인용재결의 재결서의 정본을 송달받으면 그 재결의 취지에 따라 다시 이전의 신청에 대한 처분을 하여야 한다. 그럼에도 불구하고 피청구인인 행정청이 청구인에게 재결에 대한 불이행의 의사를 표시한 경우 또는 재결에 대한 이행여부의 의사표시를 상당한 기간이 지나도록 하지 아니하는 경우에는 피청구인인 행정청이 재결에 대한 불이행을 한 것으로 볼 수 있을 것이다. ‘상당한 기간’이 어느 정도를 말하는 지에 대하여 법령상 명문의 규정은 없으나, 일반적으로 신청에 대한 처분을 다시 하는데 필요한 기간으로 서류보완기간 등 사회통념상 인정되는 기간을 말한다고 할 것이다. 민원사무처리에관한법률의 규정에 의하여 행정자치부에서 정하여 고시하는 민원사무처리기준표상의 민원처리기간이 일용의 판단기준이 될 수 있을 것이다. 다. 당사자의 직접처분신청이 있을 것 당사자가 피청구인인 행정청의 재결불이행을 입증하는 자료를 첨부하여 직접처분을 해 줄 것을 재결청에 신청하여야 한다. 재결청이 직권으로 재결불이행이 있다고 판단하여 직접처분을 할 수는 없다. 당사자가 언제까지 신청할 수 있는 지에 관하여는 명문규정이 없는바, 이론상으로는 재결불이행상태가 계속되는 한 언제든지 직접처분의 신청을 할 수 있다고 할 것이다. 그러나, 무한정기간동안 인정할 수는 없을 것이고 사회통념상 직접처분의 신청을 포기하였다고 인정되는 기간이 지난 후에는 신청할 수 없다고 해석하는 것이 법률관계의 안정을 위하여 타당하다고 본다. 라. 재결청이 처분청에 대하여 시정명령을 할 것 청구인의 직접처분신청을 받은 재결청은 지체없이 피청구인이 행정청에 대하여 재결불이행여부를 확인하고, 재결불이행 사실이 확인되면 일정한 기간을 정하여 피청구인인 행정청에 서면으로 시정명령을 하여야 한다. 재결청이 기간을 정하는 데 있어서는 처분의 내용 기타 객관적인 사정을 참작하여 피청구인인 행정청이 처분의 이행을 하는데 필요하고도 충분한 정도로 하여야 할 것이다. 마. 피청구인인 행정청이 시정명령을 이행하지 아니할 것 피청구인인 행정청이 재결청이 정한 기간내에 재결청의 시정명령에 따르지 아니하겠다는 의사를 표시하거나, 당해 기간이 지나도록 시정명령을 이행하지 아니하여야 한다. 바. 재결청의 직접처분 (1) 직접처분의 효과 위의 요건이 갖추어진 경우에 재결청은 피청구인인 행정청의 이행거부나 부작위 상태를 배제하고, 처분청에 갈음하여 재결의 취지에 따른 처분을 직접 행할 수 있다. 이 경우 재결청이 직접처분을 할 수 있는 범위는 재결의 기속력이 미치는 범위내로서 재결의 주문에 기재된 내용에 한정된다 할 것이다. 재결청은 위의 요건이 갖추어진 경우에는 반드시 직접처분을 해야 할 의무가 있는가에 대하여 살펴보면, 법률규정상으로는 ‘직접처분을 할 수 있다’고 규정하여 직접처분여부에 대하여 재량권을 부여하고 있는 것처럼 되어 있다. 그러나 재결을 한 기관으로서 그 재결이 이행되지 아니하는 한 재결의 기속력에도 반하고 재결청의 하급관청에 대한 감독기능도 무시된 것이므로 불가피한 사유가 없는한 신청한 취지에 따라 직접처분을 해야 할 의무가 있다고 할 것이다. 8) 법제처, 행정심판질의응답집, 2000, 166～171면 ○ 문 : 도시계획사업(서현근린공원내 골프연습장)시행자지정 및 공원시설설치관리인가의무이행심판이 인용재결되었으므로 성남공원조성계획에 없는 시설(주차장, 진입도로)에 대한 공원조성계획변경결정 및 공원구역외 지역의 진입도로(공공용지)에 대한 도시계획변경결정절차가 필요없게 되고 직접처분으로 바로 사업시행이 가능한 것인지 여부(경기도) ○ 답 : 재결의 기속력에 관한 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의하면 처분의 이행을 명하는 재결이 있는 경우에는 행정청은 지체없이 그 “재결의 취지”에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하도록 규정되어 있는 바, 의무이행 심판청구의 대상이 된 행정청의 부작위에 대한 의무이행 심판재결의 기속력이 미치는 범위는 당해 재결의 내용에 의하여 한정된다고 할 것이므로, 따라서 의무이행심판에 대한 인용재결이 있고 재결청이 직접 처분을 하는 경우에도 그 직접처분을 할 수 있는 권한은 그 인용재결의 내용에 한정된다고 할 것입니다. (1997. 10. 8, 국행심61240-509) (2) 직접처분의 형식 직접처분의 형식은 대체로 다음과 같이 하면 될 것이다. ① 직접처분의 명의는 재결청의 명의로 한다. ② 재결청은 직접처분을 한다는 ‘공문’과 함께 ‘처분서’를 작성하여 청구인에게 통지한다. ③ 직접처분공문에는 행정심판법 제37조제2항, 행정심판법시행령 제27조의2의 규정에 의하여 직접처분을 한다는 사실 및 처분이후에는 관계법령에 따른 소관 행정청이 관리 감독을 하게 된다는 사실을 명시하고, 기타 처분을 하기 위하여 필요한 절차(인 허가 등에 따른 지역개발공채매입, 지하철공채매입, 면허세납 부, 허가증교부 등)를 기재하는 경우 처분청이 처분을 할 때와 동일한 형식으로 한다. ④ 처분서는 당해 처분의 증명서식(허가증, 인가증, 면허증 등)이 소관법령에 있는 경우에는 그 증명서식의 기재사항에 맞게 기재하고, 당해 처분의 증명서식이 없는 경우에는 처분이 있음을 알 수 있는 양식으로 하면 된다. 처분에 부가하는 조건이 있는 경우 동종의 다른 처분과 동일 또는 유사하게 하면 될 것이다. 6. 직접처분의 후속조치 재결청은, 직접처분을 한 때에는 그 사실을 당해 행정청에 통보하여야 하며, 그 통보를 받은 행정청은 재결청이 행한 처분을 당해 행정청이 행한 처분으로 보아 관계법령에 따라 관리 감독 등 필요한 조치를 하여야 한다(법 제37조제4항). 따라서 피청구인인 행정청은 관계법령에서 정한 각종 대장(건축허가의 경우 건축허가대장, 건축물관리대장 등)에 필요한 사항을 기재하는 등 제반 후속조치를 취하여야 한다. 재결청도 직접처분을 한 경우에는 이에 관한 의무이행심판인용재결 직접처분대장을 기록 유지하여야 한다. 재결청이 허가 면허등을 직접처분한 사안이라 하더라도 사후에 허가나 면허취소의 사유가 발생한 때에는 그 허가 면허의 취소처분은 법률상 원래의 처분권자인 처분청이 행사해야 하는 것은 당연하다. 9) 법률신문 2000. 4. 6. 1면에는 ‘외면당한 행정심판위 결정, 아파트분양원가 공개지연’이라는 제목으로 위 사례를 보도하면서 신속한 권리구제라는 행정심판제도가 유명무실해지고 있다고 다소 과장하여 비판하고 있다. 7. 직접처분의 한계 재결청에 의한 직접처분제도가 청구인의 권리구제에 실효성을 확보하는 데 효과적인 것은 사실이지만, 직접처분제도에도 내재적인 한계가 있다. 즉, 당해 처분의 성질상(예컨대, 당해 행정청만이 보유하고 있는 정보공개청구에 대한 이행재결 등)기타 불가피한 사유(예컨대, 과도한 예산이 수반되는 이주대책의 수립시행 등)로 재결청이 직접 처분할 수 없는 경우가 있다. 이런 경우에는 재결청이 지체없이 당사자에게 직접처분을 할 수 없는 사실 및 사유를 통지하여야 한다(행정심판법시행령 제27조의2). 실제로 정보공개청구사건의 경우 국무총리행정심판위원회에서 정보공개를 하도록 인용재결을 하였음에도 불구하고 처분청이 공개를 거부함으로써 재결의 실효성을 유명무실하게 하는 사례가 발생하고 있다. 정보공개청구사건의 경우에는 정보를 보유하고 있는 기관이 공개를 거부하는 경우에는 그 성질상 재결청의 직접처분에 의한 대집행이 불가능하기 때문에 재결의 집행력을 확보할 방법이 없다. 이 경우 법원에 소송을 제기하면 정보비공개시 간접강제(손해배상)의 방법에 의하여 간접적으로나마 판결의 효력을 보장받을 수 있다. ○ 서울중계7단지 분양대책위원회는 1999. 6. 1. 대한주택공사를 상대로 임대아파트의 분양원가 산출내역을 공개하라는 요구를 하였으나 영업상 비밀이라는 이유로 거부 당하자, 행정심판을 제기하였다. 국무총리행정심판위원회에서는 분양원가산출내역은 영업상 비밀로 볼 수 없고 공개하더라도 대한주택공사의 정당한 이익을 현저히 해한다고 볼 수 없다는 이유로 정보공개를 하도록 인용하였다.(국행심 99-3591 정보공개이행청구). 그러나, 대한주택공사는 건설교통부장관의 인용재결에도 불구하고 이를 공개하지 않고 있다. 위 동일한 청구인이 동일한 사안에 관하여 정보공개소송을 제기하여 서울행정법원으로부터 승소판결(서울행정법원 99구 19984사건, 2000. 1. 7. 선고)을 받았음에도 불구하고 대한주택공사는 항소를 제기한 후 정보를 공개하지 않고 있다. ○ 아파트생활문화연구소(대표 강현구)가 대한주택공사를 상대로 대구지역 영구임대아파트 임대보증금 내역 등의 공개를 청구한 사건(국행심 00-0172)과 부산참여자치시민연대(대표 김정각)가 부산광역시 도시개발공사를 상대로 아파트 건설원가등의 정보공개를 청구한 사건(00-0201)에 있어서도 인용재결에 불구하고 처분청이 정보공개를 하지 아니하고 있는 사례도 있다. 8. 직접처분 사례 직접처분제도가 1995년도의 행정심판법 개정시 도입된 이래 중앙행정기관이 재결청인 경우로서 직접처분을 한 사례는 2000. 11. 현재까지 한 건도 없는 것으로 파악되고 있다. 그러나, 시 도지사가 시장 군수 구청장의 재결에 따른 처분을 하지 않는다는 이유로 직접처분을 한 사례는 있는 것으로 파악되고 있다. 다음에 소개하는 사례는 경기도지사가 성남시장의 재결불이행에 대하여 직접처분을 한 것이다. ○ 당사자 ― 청구인 : 성남시 ― 피청구인 : 경기도 ○ 사건개요 ―청구외 장각수가 경기도 성남시 도시공원(서현공원)내에 도시계획사업(골프연습장) 사업시행자지정신청 및 실시계획인가신청을 하였으나 성남시장은 1995. 9. 20. 계획상의 진입도로부지중 공원구역밖의 부지는 공공공지로서 진입도로로 할 수 없다는 이유로 이를 반려하였다. ― 위 장각수는 경기도지사에게 행정심판을 청구하였고, 경기도지사는 1996. 3. 13. 반려처분을 취소하라는 인용재결을 하였다. ―인용재결후 성남시장은 주민들의 반대여론 등을 이유로 또다시 불허하였고, 이에 위 장각수는 불허처분의 취소와 실시계획의 인가처분의 이행을 구하는 행정심판을 다시 제기하자, 경기도지사는 1996. 12. 31. 불허처분의 취소와 실시계획의 인가를 이행하라는 인용재결을 하였다. ― 인용재결후에도 성남시장이 이행을 하지 않자 위 장각수는 경기도지사에게 행정심판법 제37조제2항의 규정에 의하여 직접처분신청을 하였고, 경기도지사는 2차례에 걸쳐 시정명령을 하였으나, 성남시장이 이에 응하지 아니하였다. ―이에 경기도지사는 행정심판법에 의한 직접처분을 하였는데, 그 내용은 ①골프연습장에 대한 실시계획 인가, ②공원구역내에서의 진입도로결정, ③공원구역 밖에서의 진입도로결정이었다. ○ 참고사항(성남시장의 권한쟁의 심판청구) ― 위에서 경기도지사가 한 직접처분중 ①②는 경기도지사가 행한 행정심판재결의 범위내에 해당하므로 성남시장도 이의를 제기하지 아니하였으나, ③에 대하여는 성남시장의 권한을 경기도지사가 침해하였으므로 결정자체가 무효라는 이유로 성남시장이 헌법재판소에 권한쟁의심판을 청구하였다. ― 무효를 주장하는 취지는 도시계획법 제11조의 규정에 의하면 도시계획의 입안권은 시장 군수의 고유권한으로 되어 있으므로 ③의 부지에 대하여는 공원구역 밖에 위치하고 있어서 경기도지사가 행한 재결의 기속력이 미치지 아니하여 직접처분의 대상이 될 수 없고, 따라서 공공용지로 되어 있는 당해 부지에 대하여는 도시계획법에 의하여 성남시장이 도로로 도시계획입안을 하여야만 경기도지사가 도시계획결정을 할 수 있음에도 불구하고 경기도지사가 성남시장의 권한을 침해하여 도시계획 입안(도로결정)을 하였으므로 도로결정이 무효라는 주장이었다. ― 헌법재판소에서는 경기도지사가 성남시장의 권한을 침해했다는 이유로 성남시에 인용결정을 하였다. 10) 1995년 개정 행정심판법에 직접처분규정을 도입하기 위하여 한국공법학회의 자문을 구하였던바, 당시에도 다수의 학자들(한견우, 박균성, 강의중 교수 등)이 행정심판에 간접강제를 두는 것이 좋다는 의견을 제시하였다. 자세한 내용은 법제처, 행정심판 10년사. 1995. 190～192면을 참조. 또한 남창국 서기관도 재결청이 직접처분을 대집행할 수 없는 경우에 대비하여 행정심판에 간접강제제도를 도입할 것을 주장하고 있다. 남창국, 행정심판재결의 효력에 관한 검토, 법제 제496호, 1999. 4. 25면 ― 이 건과 관련하여 법제처에서는 1997년 경기도지사로부터 공원구역외의 진입도로부지에 대하여 별도의 도시계획법상의 도로결정없이 사업시행이 가능하겠는지의 여부에 대한 질의를 받았던바, 1997. 10. 8. 행정심판 재결의 기속력은 당해 재결의 내용에 한정된다고 하여 ③의 부지에 대하여는 경기도지사가 직접처분을 할 수 있는 범위가 아님을 회신하였다. 9. 직접처분제도와 관련된 몇 가지 쟁점 가. 행정심판에의 간접강제 도입여부 1995년 행정심판법 개정 당시 재결의 실효성 확보를 위하여 행정소송법과 같이 간접강제를 도입할 것인지 재결청의 직접처분제도를 도입할 것인지를 두고 많은 논의를 거쳐 결국 재결의 실효성을 잘 확보할 수 있는 직접처분제도를 도입한 과정은 앞에서 설명한 바와 같다. 실제로 직접처분제도가 활용되고 있음도 앞에서 본 바와 같다. 그러나, 정보공개청구사건의 예에서 보는 바와 같이 처분청이 정보공개인용재결에도 불구하고 재결내용을 따르지 아니하는 경우에는 공개대상정보를 처분청만이 보유하고 있어 사건의 성질상 직접처분을 할 수 없는 경우가 있다. 이런 경우 재결청은 감독관청으로서 처분청에 대하여 재결의 이행을 지시하거나 행정심판법령의 위반을 이유로 담당자의 징계처분을 요구할 수 있을 것이지만 정보공개를 강제할 수단이 없다. 결과적으로 국민은 행정심판의 인용재결을 받아도 아무런 권익구제를 받을 수 없게 되어 행정의 불신만 초래하게 된다. 법원에 정보공개소송을 제기한 경우에는 인용판결에도 불구하고 정보를 공개하지 않을 때에는 행정소송법에 규정된 간접강제를 통하여 손해배상이라도 받을 수 있는 방법이 있다. 이런 점에서는 오히려 법원의 간접강제제도가 행정심판의 직접처분제도보다 실효성이 있다고 할 수도 있는 면이 있다. 정보공개청구사건과 같이 그 성질상 재결청이 직접처분이 불가능한 경우에는 행정심판에서도 행정소송법의 예와 같이 간접강제규정을 두는 방안을 검토할 필요성이 있다. 그러나 행정심판에서 간접강제제도를 도입하는 것은 법원에 의하여 이미 기속력이 발생한 재결의 내용을 다시 심사받는 결과를 초래하여 재결의 기속력이 훼손될 우려가 있고, 상하 행정기관의 감독권에 대한 불복종문제를 사법부에 의지하는 것이 삼권분립원칙상 타당한지 여부 등 앞에서 살펴본 바와 같이 간접강제의 행정심판에의 도입시 예상되는 문제점에 대한 심도있는 검토와 이론정립을 한 후에 비로소 고려되어야 할 것이다. 나. 고유사무에의 적용의 타당성 지방자치단체의 사무에는 국가(중앙정부)로부터 위임을 받아 행하는 위임사무가 있고, 당해 지방자치단체가 그 권한내에서 행하는 고유사무(자치사무)가 있다. 11) 박균성, 행정구제법, 박영사, 2000, 236면에서도 고유사무에 대한 재결청의 직접처분의 문제점을 지적하는 견해를 소개하고 있다. 12) 심판기관과 재결기관과의 권한과 책임의 불일치 문제에 관하여는 법제처, 행정심판의 이론과 실제, 1997. 50면 참조 재결청에 의한 직접처분은 위임사무의 경우에 한하여야 하며, 지방자치단체의 고유사무에 대하여는 그 성질상 중앙행정기관이나 당해 지방자치단체(시 군 구)외의 지방자치단체(특별시 광역시 도)가 대신하여 권한을 행사할 수 으므로 직접처분대상이 아니라는 견해가 있을 수 있다. 이러한 견해도 이론상 상당한 근거가 있는 것임은 인정된다. 그러나, 현행 행정심판제도가 위임사무는 물론 고유사무에 대하여도 재결을 행하고 있는바, 재결을 하는 경우에는 재결청이 위임사무든 고유사무든 구분없이 이행재결은 물론 형성재결도 다 할 수 있는데, 직접처분의 경우에는 고유사무에 대하여는 할 수 없다고 하는 것은 논리상 앞뒤가 맞지 않는다고 할 것이다. 따라서 재결청에 의한 직접처분도 그 대상이 고유사무인 경우에도 할 수 있다고 함이 타당하다고 생각된다. 그러나, 지방자치단체의 고유사무에 대하여 중앙행정기관이나 다른 지방자치단체에서 직접 취소재결을 하고, 이행재결의 불이행시 권한을 대신하여 직접처분을 하는 것이 헌법 및 지방자치법에 보장된 지방자치이념에 부합하는 것인지와 고유사무에 대한 행정심판은 다른 방법을 강구해야 하는 것은 아닌지에 대하여는 앞으로 충분히 검토해 볼 필요는 있다고 할 것이다. 다. 재결청의 권한과 책임의 불일치 문제 행정심판법은 재결청과 행정심판위원회를 분리하여 권리구제의 공정성을 기하고 있다. 중앙행정기관이 재결청이 되는 경우 사건의 심리 의결은 국무총리행정심판위원회에서 하고 재결청은 그 의결내용에 따라 재결을 할 의무만 지게 된다. 즉, 행정심판의 실질적인 권한은 국무총리행정심판위원회에 있고, 재결청(중앙행정기관)은 위원회의 의결에 따라 형식적으로 재결을 해야 하는 의무만 부담하고 있다. 재결청이 실질적인 재결내용에는 전혀 간여하지도 못하면서 심한 경우에는 재결청의 의사와는 반대되는 내용으로 재결을 해야 하는 때도 발생할 수 있을 것이다. 이와 같은 경우에 처분청이 이행재결을 불이행한다고 하여 재결청으로 하여금 직접처분을 하도록 책임을 지우는 것이 타당한 지에 대하여 논란이 있을 수 있다. 재결청의 입장에서 보면 재결에 관여할 권한을 부여받지 못하면서 재결의 이행책임만 부담하는 불합리한 점이 있는 것은 사실이다. 그러나, 이러한 불합리는 행정심판의 공정성 객관성 확보를 위하여 의결기관(국무총리행정심판위원회)과 재결기관(각 중앙행정기관)을 제도적으로 분리한 데 따르는 어쩔 수 없는 한계라고 할 것이다. 이러한 점을 다소나마 완화하기 위하여 행정심판법에서는 위원회의 심리 의결과정에 재결청이 참가하여 의견을 진술할 수 있도록 하고 있다.(동법 제28조제5항) 13) 박윤흔 총장님은 재결청과 행정심판위원회를 따로 둘 것이 아니라, 영미의 행정위원회 제도처럼 일원화하여 하나의 기관에서 사건을 심리 결정하여야 할 것이라고 주장한다. 박윤흔, 최신행정법강의(상), 박영사, 1996, 755면 이 문제는 장기적으로는 행정심판위원회를 현재의 심리 의결만 하는 기관에서 앞으로는 재결까지 직접 하도록 함으로써 해결해 나가는 것이 타당하다고 생각한다. 라. 취소심판에의 직접처분 적용 현행법상 재결청에 의한 직접처분은 의무이행심판의 이행재결(건축허가 처분을 하라 등)에 대하여만 적용된다. 행정심판법상 취소심판의 경우에도 형성재결(건축허가거부처분을 취소한다)뿐만 아니라 이행재결(건축허가거부처분을 취소하라)도 가능하도록 되어 있다(행정심판법 제 32조제3항). 현행법상 취소심판의 이행재결을 처분청이 불이행하는 경우에는 직접처분규정이 적용되지 아니하므로 재결청이 직접처분을 할 수 없도록 되어 있다(법 제37조제2항 후단). 실무상으로는 취소심판의 경우 재결청이 형성재결을 주로 하고 취소심판의 이행재결을 하는 경우는 거의 없으므로 이 경우 직접처분규정을 두지 않아도 별 문제가 없다고 한다. 그러나, 이론상으로는 취소심판의 이행재결(처분청에 대하여 거부처분의 취소나 변경을 명하는 재결: 허가거분처분을 취소하라 등)에 대하여도 처분청이 이를 이행하지 아니하는 경우를 상정할 수 있으므로 굳이 직접처분의 대상에서 취소심판의 이행재결을 제외할 이유가 없다고 할 것이다. 앞으로 법률개정시에 반영할 필요가 있다고 본다. 10. 맺는 말 이상 재결의 실효성 확보를 위하여 도입된 직접처분제도에 대하여 그 도입취지 도입경위 요건 효과 및 쟁점에 대하여 전반적으로 살펴 보았다. 직접처분제도는 특히 지방자치제도의 실시에 따라 지방자치단체가 주민권익보호, 지역이기주의 등의 사유로 상급 지방자치단체나 중앙행정기관의 재결내용을 이행하지 아니하는 경우가 생길 것에 대비하여 도입된 것이다. 그러나, 직접처분제도는 재결의 실효성 확보라는 측면에서는 유효한 수단이 될 수 있으나 한편으로는 지방자치단체의 권한을 제한할 수 있다는 면에서 지방자치제도의 취지와 어긋날 소지도 있음을 부인할 수 없다. 이는 현행의 행정심판제도가 위임사무나 고유사무를 구분하지 않고 모두 상 하급 행정관청이라는 입장에서 지방자치단체장의 처분에 대하여 재결하도록 하고 있는 데서 오는 불가피한 현상이라 할 것이다. 재결청이 허가 등의 직접처분을 하게 되면 그 후속조치 등에 있어서 복잡하고, 나중에 허가를 취소할 때는 원래의 권한자인 처분청이 해야 하는 등 실무상으로도 여러 가지 문제점이 생길 수 있다. 처분청은 최대한 재결의 내용에 따라 이행을 함으로써 재결청이 직접처분할 여지를 두지 않는 방향으로 업무를 처리하고, 재결청은 처분청이 이행재결을 불이행하는 경우에는 시정명령이나 업무협조를 통하여 가능한 한 처분청이 재결을 스스로 이행하도록 유도함으로써 직접처분권의 행사를 최대한 신중히 하는 것이 합리적일 것이다. 재결청의 직접처분은 재결의 실효성 확보를 위한 마지막 수단으로서 국민의 권익보호상 불가피한 경우에만 행사되는 것이 바람직 할 것이다. (법제처 사회문화법제국장)