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課徵金제도에 관한 고찰 - 현황 및 문제점을 중심으로 - 최 영 찬 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 과징금제도의 의의 1. 과징금의 개념 2. 유사제도와의 구별 Ⅲ.과징금제도의 현황 1.도입경과 2.도입유형 3. 도입현황 Ⅳ.과징금의 법적 성격 1. 전형적 과징금 2. 변형된 과징금 Ⅴ.과징금제도의 문제점 및 개선방안 1. 중복제재의 문제 2. 제도의 비일관성 3. 도입사례의 확대경향 4. 과징금 부과기준의 문제 Ⅵ.결 어 Ⅰ. 서 론 BJ11g4 1) 동아일보, 2001. 9. 28. 2) 한국일보, 2001. 9. 28. 3)서울고등법원의 위헌심판제청이유에 의하면, “공정거래법 제24조제2항 소정의 과징금은 경제적 이익을 얻은 지원객체에 대하여는 그 얻은 경제적 이익을 그대로 보유시킨 채, 지원주체에 대하여 과징금을 부과하도록 하고 있어, 과징금의 경제적 이익을 박탈하기 위한 측면은 완전히 사라지고, 오로지 지원행위를 한 데 대한 제재로서의 측면만 남아 있어 벌금과 실질적으로 차이가 없다”고 한다. 2001. 9월말 각 신문에는 “과징금 무기 기업압박, 공정위 권한남용 도마에”, ”공정위 과징금 헌재심판대에“ 등의 기사가 일제히 실렸다. SK건설(주) 등 SK그룹 12개 계열사의 SK증권에 대한 부당지원행위에 대하여 공정위가 약 190억원의 과징금을 부과하였고, 소송을 배당받은 서울고등법원은, 독점규제및공정거래에관한법률(이하 “공정거래법”이라 한다) 제24조의2에 의한 동 과징금이 벌금과 실질적으로 차이가 없어 이중처벌의 금지원칙 등에 위배된 소지가 있다는 이유로 헌법재판소에 위헌법률심판제청을 하였다는 것이다. 일부 신문에서는 공정위가 과징금을 무기로 시장경쟁질서를 저해하여 왔다는 공격적인 사설을 싣는 한편, 헌법재판소의 결정에 따라 과징금 규정을 두고 있는 약 200여개 법령의 개정이 불가피할 전망이라는 분석도 내놓고 있다. 4) 한국일보 2001. 9. 28. 5)과징금제도에 대하여 논하는 대부분의 글들에서 이중부담 내지 이중처벌의 문제에 대하여 언급하고 있고, 실제로 입법례에서도 이러한 논란을 피하기 위한 방편들을 도입하기도 하였다. 6) 유지태, 행정법원론Ⅰ 299쪽 7) 김남진, 행정법Ⅰ, 478쪽 8)과징금제도가 다른 금전적 제재수단과 확실히 구분된다고 보기 어렵다는 견해도 있다.[조정찬, 과징금제도에 관한 소고, (월간 법제 제196호-제199호, 1987. 6. - 9., 인터넷에서 다운받은 자료) 1쪽 이에 대하여 공정위는 과징금은 행정목적 달성을 위해 법 위반자에게 부과하는 금전적 제재로서 형벌과 성질을 달리하고, 우리 나라 증권거래법 등에서 폭넓게 채택되어 있는 제도인 점 등을 고려할 때, 납득하기 어렵다는 입장을 표명하였다. 위 위헌제청이 공정거래법상의 특정 과징금에 국한된 것이기는 하나, 과징금제도의 도입 초기부터 지금까지 과징금제도와 관련하여 위 위헌제청과 유사한 논란이 있어 왔고, 과징금제도의 도입 확대 과정에서 문제의식 또한 커져 온 현실에 비추어 볼 때, 헌법재판소의 최종적 결정에 관계없이 과징금제도에 대한 문제의식의 환기가 필요하다고 본다. 이하에서는 공정거래법에서 최초 도입되어 다양한 형태로 법령에 뿌리내린 과징금 제도 전반에 대하여 기존의 논의를 중심으로 개괄적으로 검토하여 보고자 한다. Ⅱ. 과징금제도의 의의 1. 과징금의 개념 행정목적 달성을 위하여 행정기관이 사법권을 개입시키지 않고 독자적으로 행정상 의무이행을 확보하기 위한 종래의 행정상 강제집행, 행정상 즉시강제, 행정벌 등이 상황 여건의 변화에 따라 제 기능을 다하지 못하게 되자, 다양한 새로운 수단이 등장하였다. 공급거부, 공표, 관허사업의 제한 등이 보통 거론되는 것인데, 과징금도 그러한 새로운 수단의 하나로 도입 활용되어 왔다. 과징금에 대하여는 어느 법령에도 정의규정이 없고, 보통 ‘행정법상의 의무를 위반하거나 이행하지 않는 자에 대하여 행정청이 부과하는 금전적인 제재’, ‘행정청이 일정한 행정법상의 의무위반자에 대해 과하는 금전상의 제재’ 등으로 포괄적으로 정의되고 있다. 2. 유사제도와의 구별 과징금은 행정상 의무위반에 대한 금전적 제재이다. 금전적 제재수단이라는 면에서는 벌금, 과태료, 이행강제금 등과 그 유사성이 거론될 수 있다. 벌금은 형벌에 해당하는 것으로서 사법권에 의하여 결정 부과된다는 점에서 행정기관이 부과 징수하는 과징금과 구별된다고 설명된다. 그러나, 위 위헌제청이유에서 보듯 일부의 과징금은 그 성격이 제재의 성격만을 갖고 있어 실질적으로 벌금과 동일하다는 의심도 제기되고 있다. 9)과태료에는 민사상의 의무위반에 대하여 과하여지는 것(민법 제97조 등), 소송법상의 의무위반에 대하여 과하여지는 것(민사소송법 제273조 등), 징계벌로서 일정한 조직내의 질서를 유지하기 위하여 과하여지는 것(공증인법 제82조제2항 등) 등이 있다고 한다.(조정찬, 전게논문, 2 쪽) 10)과태료는 원칙적으로 법원이 비송사건절차법에 따라 과하지만, 요즈음 대부분의 행정관계법령에서는 과태료를 일차적으로 주무관청에서 직접 부과 징수하고, 이에 대한 불복절차를 비송사건절차법에 따르게 하고 있다. 예) 도로교통법, 공중위생법, 식품위생법 11) 박영도, 박수헌, 과징금제도의 현황과 개선방향(한국법제연구원 현행법제개선방안연구Ⅱ) 31쪽. 12) 이상철, 과징금제도의 입법례 연구(법제처 법제개선자료제4집, 법제연구총서), 433쪽 13) 구 공정거래법(1980. 12. 31. 법률 제3320호로 제정된 것) 제5조（시정조치）경제기획원장관은 제3조의 규정에 위반하는 행위가 있거나 제4조의 규정에 의한 가격의 동조적 인상이 부당하다고 인정할 때에는 당해 시장지배적사업자에 대하여 가격의 인하, 당해 행위의 중지 기타 시정을 위한 필요한 조치를 명할 수 있다. 제6조（과징금）①경제기획원장관은 제3조 단서의 규정에 의한 시장지배적사업자가 제5조의 규정에 의한 가격의 인하명령에 응하지 아니한 때에는 당해 시장지배적사업자에 대하여 과징금을 국고에 납부할 것을 명하여야 한다. ②제1항의 규정에 의한 과징금의 산정기간은 가격의 인하명령을 한 날로부터 당해 명령에 따라 실제로 가격을 인하한 날(이하 "실행기간"이라 한다)로 하되, 과징금의 산정기준은 동 실행기간에 가격인상의 차액으로 얻은 수입액으로 하고, 과징금산정방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 14)구 사적독점의금지및공정취인의확보에관한법률(1977. 5. 27. 개정된 것) 제7조의2 ①사업자가 부당한 거래제한 …한 경우에는 공정취인위원회는 제8장제2절(절차)에 규정한 절차에 행정질서벌인 과태료는 형벌도 아니고, 그 부과 징수절차가 행정절차화하였다는 면에서 과징금과 유사하나, 의무이행확보수단을 위한 행정상 수단인 과징금과 다르다는 점, 과태료의 한도액은 가벌성의 정도에 따라 결정되나, 과징금은 의무위반상태하에서의 영업수익의 예상치내에서 결정된다는 점, 과태료에 대한 불복절차는 비송사건절차법에 의하나, 과징금에 대한 불복은 행정쟁송절차에 의한다는 점 등에서 행정처분인 과징금과는 다르다고 지적된다. 집행벌로서의 강제금은 현재의 의무불이행상태가 존재할 뿐 아니라 장래에도 계속 존재하게 될 경우에 그 의무이행을 강제하기 위한 목적으로 부과하는 것이라는 점에서 행정강제에 속하는 것이며, 그 점에서 과징금과 구별된다고 한다. 그러나, 과징금 중에는 장래의 의무이행을 확보하기 위한 목적을 가지고 있어 집행벌과의 정확한 개념상 구별이 곤란한 경우도 있다고 한다. Ⅲ. 과징금제도의 현황 1. 도입경과 우리 나라의 과징금제도는 1980. 12. 31. 법률 제3320호로 제정되어 그 다음 해 4. 1.부터 시행된 공정거래법에서 최초로 도입되었다. 즉 동법 제6조에서는 가격남용행위를 이유로 한 경제기획원장관의 가격인하명령에 불응한 시장지배적 사업자에게 그 가격인상의 차액에 해당하는 금액을 국고에 납입하도록 규정하였는데, 이를 과징금이라 칭하였던 것이다. 동 과징금제도는 직접적으로는 1977. 5. 27. 개정된 일본의 사적독점의금지및공정취인의확보에관한법률에서 위법카르텔에 의한 경제적 이득을 박탈함으로써 카르텔금지규정의 실효성을 확보하기 위해 도입하였던 과징금제도를 본뜬 것이다. 따라 사업자에 대해 당해행위의 실행으로서의 사업활동을 행한 날로부터 당해행위의 실행으로서의 사업활동이 종료한 날까지의 기간…에서 당해상품 또는 역무의 정령에서 정하는 방법에 의해 산정한 매상액에 100분의 6…을 더하여 얻은 액에 상당하는 액의 과징금을 국고에 납부할 것을 명하여야 한다. (이하생략) 15) 구 환경보전법(1981. 12. 31. 법률 제3505호로 개정된 것) 제19조의2 (배출부과금) ①환경청장은 사업자가 제17조 또는 제19조의 규정에 의한 개선명령 또는 이전명령을 받은 후 제14조의 규정에 의한 배출허용기준을 초과하는 오염물질등을 배출하면서 조업을 하는 경우에는 당해 사업자에 대하여 배출부과금을 납부할 것을 명하여야 한다. ③배출부과금은 배출허용기준의 초과율 배출기간 오염물질등의 종별 및 발생량에 따라 산정하되, 그 산정기준 납입방법 기타 필요한 사항은 대통령령으로 정한다. 16) 구 자동차운수사업법 (1981. 12. 31. 법률 제3513호로 개정된 것) 제31조 (사업면허의 취소등) 자동차운송사업자가 다음 각호의 1에 해당할 때에는 교통부장관은 6월 이내의 기간을 정하여 사업의 정지를 명하거나 면허의 일부 또는 전부를 취소할 수 있다. 1. - 5. 제31조의2 (과징금처분) ①교통부장관은 자동차운송사업자가 제31조 각호의 1에 해당한 때에는 대통령령이 정하는 바에 의하여 동조 본문의 규정에 의한 사업정지처분에 갈음하여 500만원이하의 과징금을 부과할 수 있다.(이하생략) 17) 조정찬, 전게논문, 1쪽 18)여기에서의 과징금을 면책세적 성격이 있는 것으로 보고, 전형적 과징금과 별개로 설명하는 견해도 있다. 김홍대, 외자도입법개론, 1984. 12. 30. 229쪽 19)법제처, 법령입안심사기준, 1996. 12., 67쪽. 변형된 과징금에 대하여 “영업정지와 같이 사업자의 법규위반 등에 대한 행정처분을 하여야 하는 경우에 이용자편의 등을 감안 영업정지에 갈음하여 영업정지를 받았어야 할 기간의 예상영업이익의 일부 등을 부과 징수하는 금전적인 제재”라고 표현하고 있고, 전형적 과징금에 대하여는 “독특한 금전제재제도”라고 표현하고 있다. 1981. 12. 31. 개정된 환경보전법에서는 명칭은 다르지만, 위의 과징금과 유사한 성격을 가지고 있다고 보통 설명되는 부과금제도가 도입되었다. 즉, 배출허용기준을 정하고, 이를 초과하여 오염물질을 배출한 사업자에게 오염물질의 처리에 사용되는 비용만큼의 배출부과금을 부과하도록 한 것이다. 한편, 이상의 두 가지 경우와는 다른 과징금이 1981. 12. 31. 법률 제3513호로 개정된 자동차운수사업법에서 변형된 형태로 도입되었다. 즉, 허가사업인 자동차운수사업을 하는 자가 자동차운수사업법상의 의무에 위반하여 사업을 정지하여야 할 경우에 이를 정지시키지 않고, 사업을 계속하게 하되, 사업정지처분에 갈음하여 일정금액을 부과하는 것을 내용으로 하는 형태로 도입된 것이다. 이러한 형태의 과징금이 그 후 다른 법령에도 점차로 도입되면서, 일반적인 과징금의 형태로 되어 있다. 이러한 과징금제도는 세계적으로도 비슷한 유형을 찾아보기 힘들다고 한다. 2. 도입유형 위에서 살펴본 바와 같이 과징금은 보통 그 성격에 따라 공정거래법에서 도입된 형태의 전형적 과징금과 자동차운수사업법에서 도입되기 시작한 변형된 과징금으로 분류된다. 법제처의 법령안입안심사기준에서도 공정거래법, 금융실명거래및비밀보장에관한긴급재정명령에서 도입된 과징금과 사업정지에 갈음하여 과징금을 부과하는 일반적인 과징금으로, 과징금을 분류하고 있다. 환경보전법에서 도입된 부과금의 분류에 대해서는 부과금이 국고에 귀속되지 않고 특정 20) 유지태, 전게서 301쪽 21) 이상철, 전게논문 참조 22) 박영도, 박수헌, 전게서, 51쪽 구 분 계 법 령 과징금 14 독점규제및공정거래에관한법률 제6조, 제17조, 제22조, 제24조의2, 제28조, 제31조의2, 제34조의2, 하도급공정화에관한법률 제25조의3, 표시 광고의공정화에관한법률 제19조, 전기사업법 제24조, 전기통신사업법 제37조의2, 영화진흥법 제38조, 여신전문금융업법 제58조, 환경범죄의단속에관한특별조치법 제12조, 부동산실권리자명의등기에관한법률 제5조, 금융실명거래및비밀보장에관한법률 부칙6조, 증권거래법 제206조의11, 청소년보호법 제49조, 조선산업의정상적경쟁조건에관한법률 제10조 부과금 2 대기환경보전법 제19조, 수질환경보전법 제19조 행정목적에만 사용된다는 이유로 양자를 구별하는 견해도 있으나, 국민건강보험법, 도시철도법 등과 같은 과징금 중에도 과징금의 용도를 특정하는 경우가 있는 점을 고려하면, 정확한 지적이라고 보기는 어렵다. 이와는 별도로 과징금의 유형을 세분화하여 ①행정상 의무위반자에 대하여 영업정지처분에 갈음하여 선택적으로 부과하는 유형, ②행정상 의무위반자에 대하여 영업정지처분제도를 마련하지 아니하고 일의적으로 과징금만을 부과하도록 하는 유형, ③행정상 의무위반자에 대하여 시정명령에 갈음하여 선택적으로 과징금을 부과하도록 하는 유형, ④행정상 의무위반 자격자에 대하여 자격정지처분에 갈음하여 선택적으로 과징금을 부과하도록 하는 유형, ⑤피해가격과징금, ⑥행정상 의무위반자에 대하여 영업정지처분에 갈음하여 선택적으로 부과하되, 그 명칭이 “부과금”으로 되어 있는 유형, ⑦동일법률에서 제1유형 및 제2유형이 병존하는 혼합형으로 구분하고 있는 사례도 있다. 3. 도입현황 공정거래법에서 과징금이 최초로 도입된 이래 1987년말까지 22개 법률에서, 1992년까지는 37개 법률에서 과징금을 도입하였으나, 2001년 10월말 현재 전형적 과징금을 도입하고 있는 법령은 16개, 변형된 과징금을 도입하고 있는 법령은 51개에 달하고 있어 시간이 지날수록 과징금제도의 도입사례가 증가하는 것을 알 수 있다. 전형적 과징금 중 부과금의 형태를 띠고 있는 것은 기존의 환경보전법에 대체입법된 대기환경보전법, 수질환경보전법 2개뿐이다. 그 외의 전형적 과징금은 공정거래법, 전기통신사업법과 같이 경쟁산업의 경쟁저해행위 방지를 위하여 시정명령 등과 함께 규정하거나, 환경범죄의단속에관한특별조치법, 청소년보호법 등과 같이 범죄로 되는 행위에 대한 부당이득 환수를 위하여 규정하는 경우, 부동산실권리자명의등기에관한법률 등 특정한 행정목적을 위하여 일정한 기간내의 의무이행을 확보하기 위한 수단으로 규정하는 경우, 증권거래법 등 금융업에서 허위보고 등에 대한 제재금으로 규정하는 경우 등으로 구별해 볼 수 있다. 구 분 계 법 령 사업정지에 갈음 44 철도소운송업법 제16조, 주택건설촉진법 제39조의2, 자동차관리법 제74조, 액화석유가스의안전및사업관리법 제8조의2, 전기사업법 제12조, 전기공사업법 제28조, 고압가스안전관리법 제9조의2, 도시가스사업법 제10조, 사료관리법 제24조, 석탄산업법 제21조, 화장품법 제22조, 관광진흥법 제35조, 유통산업발전법 제15조, 집단에너지사업법 제15조, 축산물가공처리법 제28조, 음반 비디오물및게임물에관한법률 제40조, 전자서명법 제13조, 여객자동차운수사업법 제79조, 항공법 제131조, 수산업법 제91조의2, 식품위생법 제65조, 석유사업법 제14조, 폐기물관리법 제29조, 건설산업기본법 제82조, 삭도 궤도법 제16조의2, 전기통신사업법 제64조, 전기통신기본법 제24조, 전파법 제73조, 항만운송사업법 제27조의6, 먹는물관리법 제43조, 대기환경보전법 제20조의2, 국민건강보험법 제85조, 유해화학물질관리법 제21조, 약사법 제71조의3, 의료법 제53조의2, 비료관리법 제21조, 방송법 제19조, 항만법 제33조, 도시철도법 제19조의2, 수질환경보전법 제20조의2, 응급의료에관한법률 제57조, 화물자동차운수사업법 제19조, 원자력법 제17조, 제24조, 제46조, 제68조, 제79조, 제90조의7, 여신전문금융업법 제58조, 축산업법 제33조 사업정지와 선택 6 무역자동화촉진에관한법률 제7조, 국제물류기지육성을위한관세자유지역의지정및운영에관한법률 제12조, 승강기제조및관리에관한법률 제12조, 해운법 제21조, 대외무역법 제39조, 주차장법 제24조 ※ 고딕체는 과징금으로의 대체에 공익요건을 요구하는 것임 변형된 과징금은 대체적으로 사업정지 등에 갈음하여 규정된 경우와 사업정지 등과 선택적으로 병렬규정된 경우(시정조치와 병렬규정된 경우 포함)로 나누어 볼 수 있으나, 아래에서 보듯이 사업정지처분에 갈음하여 부과하도록 규정된 경우가 대부분임을 알 수 있다. 사업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 한 45개 법률 중에, 보통 “…그 사업정지가 당해 사업이용자등에게 심한 불편을 주거나 기타 공익을 해할 우려가 있는 때에는…”으로 표현되는 공익요건을 두고 있는 경 우는 25개에 불과하고, 사업정지와 과징금을 선택적으로 규정한 경우에는 공익요건을 두고 있는 사례가 없다. 항만법은 특이하게 예선업자에 대한 사업정지시 사용할 예선이 없는 경우 사업정지에 갈음하여 과징금을 부과할 수 있도록 규정하고 있고, 무역자동화촉진에관한법률, 승강기제조및관리에관한법률, 해운법은 허가취소, 사업정지와 과징금을 선택적으로 규정하고 있으며, 대외무역법은 시정조치와 과징금을 선택적으로 규정하고 있다. Ⅳ. 과징금의 법적 성격 23)김용진, 자동차운수사업법해설, 215쪽. 세 가지의 견해를 언급하는데, 첫째, 의무위반에 대한 금전적 제재라는 점에서 과징금을 벌금 및 과태료와 본질적 차이가 없다는 견해, 둘째, 전형적 과징금을 불법적 이익액에 따라 과해지는 행정제재금, 변형된 과징금을 사업을 계속함으로써 얻은 이익을 박탈하는 행정제재금으로 구분하는 견해, 셋째, 전형적 과징금은 부당이득의 반환으로, 변형된 과징금은 영업정지기간 중의 수익의 반환적 성격과 속죄금적 성격으로 보는 견해로 대별하고 있다. 24) 박영도, 박수헌, 전게서 93쪽 25)사적독점의금지및공정취인의확보에관한법률상 과징금제도에 대한 일본 정부의 최종보고서에도 ‘카르텔에 의한 경제적 이득을 국가가 징수함으로써 위반행위자가 그것을 그대로 保持할 수 없게 한다’고 되어 있다고 한다.(박영도, 박수헌, 전게서 93쪽) 26)서울고등법원은 공정위가 행정전산망용 PC의 입찰담합을 한 사업장 P대하여 부과한 과징금에 대하여 “과징금제도는…그 성격이 변화되어 이제는 영업정지와 같은 제재적 처분에 갈음하여 과하여지는 금전적 제재수단으로 활용되고 있어 반드시 부당이득의 발생을 전제로 하여 부과되는 것은 아니라고 할 것이다”라고 판결(서울고등법원 1996. 2. 13. 94구 36751 판결)하였다. 27) 대법원 2001. 5. 8, 2000두7872 시정명령및과징금부과처분취소 28)부당한 공동행위에 대한 과징금 중에서도 위반행위의 성격에 따라 담합에 의한 부당한 가격인상에 대한 과징금의 부과는 부당이득환수적 성격을 반영한 것이고, 부당한 시장분할에 대한 과징금의 부과와 같이 부당이득액을 추정하기 어려운 때에는 행정벌로서의 성격이 보다 강하다고 한다. [손수일, 공동행위(카르텔)의 규제와 추정조항의 문제점, 경제법의 제문제(재판자료 제87집)] 과징금을 행정법상의 의무이행을 확보하는 간접적인 강제제도의 하나로 파악하는 데에는 별로 이론이 없는 듯 하나, 구체적으로 과징금의 성격이 무엇인가에 대하여는 많은 논의가 있다고 한다. 과징금에 관한 논의는 그 실질적 타당성의 유무보다는 오히려 어떠한 법적 성격을 가지는가에 향해지고 있다고도 한다. 과징금의 성격이 중요한 것은 위 위헌법률심판제청이유대로 헌법과 관련하여 이중처벌의 문제를 발생시키지 않는가 하는 의심 때문인 것으로 보인다. 특히, 우리 나라의 경우, 일본과 달리 전형적 과징금 외에 다양한 형태의 변형된 과징금이 도입됨으로써 이러한 의구심이 심화되고, 통일적 법리 구성이 곤란하다는 점에서 성격구명에 관심이 집중된 것으로 보인다. 1. 전형적 과징금 공정거래법이 최초에 도입한 과징금은 일본의 사적독점의금지및공정취인의확보에관한법률에서 규정하였던 대로 법령위반행위에 따른 부당 이득의 환수적 성격 을 분명히 하고 있었다. 그러나, 1996. 12. 30. 법률 제5235호로 개정된 공정거래법에서는 시장지배적 사업자의 가격남용행위에 대한 과징금 산정기준을 가격차익수입에서 매출액의 일정범위 이내로 변경하고, 과징금부과여부를 기속행위에서 재량사항으로 변경하고, 매출액이 없는 경우에도 과징금을 부과할 수 있도록 변경함으로써, 과징금의 행정제재적 성격을 강화하였다. 불공정행위로 인하여 부당이득이 발생하지 아니하였더라도 위반사실 자체만으로도 과징금을 부과할 수 있고, (실행이 없는)부당한 공동행위의 합의만으로도 과징금부과요건이 충족된다는 데에서 보듯이, 일본 사적독점의금지및공정취인에관한법률이 그 초기의 성격을 계속 유지하고 있는 것과는 달리 공정거래법상 과징금의 부당이득환수적 성격이 많이 약화되었음을 알 수 있다. 따라서, 공정거래법상의 과징금은 당초의 부당이득 환수적 성격과 함께 미미하던 행정제재로서의 성격이 강화되었다고 설명하는 것이 타당할 것이다. (공정거래)법상의 과징금 부과는 비록 제재적 성격을 가진 것이기는 하여도 기본적으로는 법 위반행위에 의하여 얻은 불법적인 경제적 이익을 박탈하기 위하여 부과되는 것이고, 법 제55조의3 제1항에서도 이를 고려하여 과징금을 부과함에 있어서는 위반행위의 내용과 정도, 기간과 횟수 외에 위반행위로 인하여 취득한 이익의 규모 등도 아울러 참작하도록 규정하고 있는 것이므로, 불공정거래행위에 대하여 부과되는 과징금의 액수는 당해 불공정거래행위의 구체적 태양 등에 기하여 판단되는 그 위법성의 정도뿐만 아니라 그로 인한 이득액의 규모와도 상호 균형을 이룰 것이 요구되고, 이러한 균형을 상실할 경우에는 비례의 원칙에 위배되어 재량권의 일탈 남용에 해당할 수가 있다고 할 것이다.(대법원 2000. 2. 9. 선고 2000두6206판결, 시정명령취소) 29)박윤흔, 신행정법강의(상) 쪽 30) 조정찬, 전게논문 30쪽 31) 박영도, 박수헌, 전게서, 37-41쪽 그 외의 전형적 과징금도 대체로 부당이득의 환수와 행정제재로서의 성격을 함께 갖고 있다고 보이지만, 증권거래법과 같이 부당이득과는 별 관련 없이 행정제재로서의 성격을 주로 가지고 있는 것으로 보이는 법령도 눈에 뜨인다. 2. 변형된 과징금 변형된 과징금의 도입이유는 공익사업의 경우에 사업자의 의무위반에 대하여는 전통적인 의무이행확보수단인 사업정지처분을 하는 것이 가장 효과적이나, 동 처분으로 인하여 공익사업의 특성상 일반 국민에게 불편을 주게 되고, 가벼운 의무위반행위에 대하여 형사벌도 부과하기 어려운 사정 하에서 사업정지처분에 갈음한 의무이행확보수단으로 고안된 것 이고, 사업을 계속함으로써 얻게 되는 이익을 박탈하는 행정제재금이라고 설명된다. 이에 의하면, 변형된 과징금은 의무이행의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서의 성격과 함께 부당이득환수적 성격도 가지고 있다고 할 수 있다. 과징금의 액수가 사업정지기간과 관계없이 또한 이익의 발생여부에 관계없이 일률적으로 정해지는 것이 실정법의 추세라는 점을 지적하면서, 그 주된 도입 취지는 행정상 제재로서의 실효성 확보에 있으며 사업이용자의 편익을 우선적으로 고려하여 도입한 제도라는 점을 강조하기도 한다. 부당이득환수적 성격에 덧붙여 속죄금으로서의 성격, 과태료의 성격, 재원확보방안으로서의 성격을 추가하는 견해도 있다. 그러나, 과징금 도입사례에서 보듯이, 과징금 부과대상행위가 대부분 동시에 형벌의 부과대상 행위라는 점을 고려하면, 형벌의 대속적인 성격으로서의 속죄금이나, 행정질서벌로서의 과태료와는 그 성격이 다르다고 할 것이다. 결국, 변형된 과징금은 행정상 의무이행확보를 위한 실효성 확보수단으로서의 행정제재적 성격과 함께 부당이득의 환수적 성격을 공유하고 있다고 할 것이다. Ⅴ. 과징금제도의 문제점 및 개선방안 1. 중복제재의 문제 과징금은 금전적 제재라는 점에서 벌금, 과 32)헌재결정 중에는 과태료와 형벌의 병과에 대하여 “행정질서벌로서의 과태료는 행정상 의무의 위반에 대하여 국가가 일반통치권에 기하여 과하는 제재로서 형벌(특히 행정형벌)과 목적 기능이 중복되는 면이 없지 않으므로, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 행정질서벌로서의 과태료까지 부과한다면 그것은 이중처벌금지의 기본정신에 배치되어 국가 입법권의 남용으로 인정될 여지가 있음을 부정할 수 없다.”고 판단한 사례도 있다.(헌법재판소 1994. 6. 30, 92헌바38 구 건축법 제56조의2 제1항 위헌소원) 33) 조정찬, 과태료제도의 문제점 및 개선방안,(법제개선연구자료 4집, 법제연구총서, 1997. 12.) 356쪽 태료를 병과할 경우 이중부담 내지 이중처벌의 문제가 발생한다는 점이 지적되어 왔다. 법령상 과징금의 부과대상이 되는 의무위반행위가 동시에 행정형벌의 부과대상이 되는 것이 일반적이기 때문이다. 이러한 논란을 반영하듯 종래 석유사업법을 비롯한 일부 법령에서는 과징금을 부과할 수 있는 행위에 대하여는 당해 행정기관의 장의 고발이 있어야 소추가 가능한 것으로 규정하는 등 이러한 문제를 입법적으로 회피하려는 노력을 한 바도 있으나, 검찰권을 제약하는 것이라는 국회의 제동으로 최근에는 이러한 입법례를 찾아보기 힘들다고 한다. 구 분 법 령 친고죄화 해운법 제65조제1항, 공정거래법 제71조, 표시 광고의공정화에관한법률 제16조, 하도급거래공정화에관한법률 제32조, 항공법 제181조 과징금부과시 과태료 미부과 삭도 궤도법 제39조, 식품위생법 제80조, 여객자동차운수사업법 제86조, 화물자동차운수사업법 제51조, 항공법 제181조 벌금부과시 과징금 미부과 해운법 제65조2항 그러나, 과징금은 부당이득을 환수하거나, 행정법상의 의무이행의 실효성을 확보하기 위한 수단으로서의 성격을 가지고 있는 것으로 서, 행정벌과는 그 성격을 달리 하는 것이므로 과징금과 벌금, 과태료를 병과한다 하여 이를 이중처벌이라고 보기는 어렵다고 할 것이다. 부동산실명법상의 과징금은 명의신탁이라는 행위를 한 자에 대하여, 행정청이 명의신탁행위라는 일정한 법률위반행위로 인한 불법적인 이익을 박탈하거나, 혹은 부동산실명법상의 실명등기의무의 이행을 강제하기 위하여 부과 징수하는 금전이라고 할 수 있을 것이다. … 헌법 제13조제1항에서 말하는 “처벌”은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이고, 국가가 행하는 일체의 제재나 불이익처분을 모두 그 “처벌”에 포함시킬 수는 없는 것이다. 따라서 부동산실명법상의 의무위반에 대하여 처벌을 함과 동시에 과징금 또는 이행강제금을 부과하는 것이 바로 이중처벌에 해당하여 헌법에 위반된다고는 보기 어렵다 할 것이고, 다만, 동일한 행위를 대상으로 하여 형벌을 부과하면서 아울러 과징금이나 이행강제금을 부과하여 대상자에게 거듭 처벌되는 것과 같은 효과를 낳는다면, 이는 이중처벌금지원칙의 문제라기보다는 그러한 중복적 제재가 과잉에 해당하는지 여부의 문제로 다루어져야 할 것…[헌법재판소 2001. 5. 31., 99헌가18, 99헌바71 111, 2000헌바51 64 85, 2001헌바2(병합)] 위 결정에 의하면, 하나의 행위에 대하여 과징금과 형벌을 병과할 수 있도록 하는 것은 이중처벌금지의 원칙에 관한 문제라기보다는 제재의 정도와 관련하여 과잉금지의 원칙 위배여부 또는 이중부담의 문제라고 할 것이다. 그러나, 위 위헌제청의 대상이 된 공정거래 34)박영도, 박수헌, 전게서, 132쪽, 조정찬, 전게논문 35쪽 법 제24조의2 소정의 과징금처럼 부당이득과는 아무런 관련 없이, 단순히 과거의 행위에 대한 제재로서 과징금을 부과하는 경우에는, 행정벌적 성격이 강조될 수밖에 없고, 따라서 여전히 이중처벌의 문제가 남게 된다고 할 것이다. 변형된 과징금의 경우는 사정이 다르다. 동 과징금은 단순한 금전적 제재수단이 아니라, 사업정지처분에 갈음하여 행해지는 의무이행확보수단으로서의 성격과 부당이득의 환수적 성격을 가지고 있을 뿐 아니라, 일반적으로 과징금부과처분이 사업정지처분보다 경미하게 받아들여지는 처분이기 때문이다. 그러나, 변형된 과징금에 대한 이중처벌 내지 이중부담의 문제가 법리적인 것이라기보다는 중복된 금전적 제재라는 인상에 의한 것임을 고려하더라도, 하나의 위반행위에 대하여 행정상의 제재와 사법상의 제재를 모두 규정하는 것이 그 실효성의 면에서 적절한지 여부를 실질적으로 검토하여야 할 필요가 있다. 각 위반행위에 대하여 구체적으로 어떤 제재수단이 의무이행의 확보 차원에서 가장 실효성이 있는가를 선택하여 그 중 하나만 규정하는 방식으로 규정하는 것이 바람직하다는 견해도 있다. 과징금이 주로 행정상 의무이행확보의 수단으로서 도입되었다는 사실과 가벼운 제재인 과징금으로 엄격한 제재인 형벌권을 제한하는 것은 바람직하지 않고, 더구나 검찰의 공소권제한이라는 제동으로 벌칙특례규정입법이 더 이상 추진되지 않는 상황에 있어서는 일리가 있다고 할 수 있다. 그러나, 청소년보호법, 공정거래법 등과 같이 하나의 행위에 대하여 부당이득의 환수차 원에서 과징금을 부과하고, 행위에 대한 도덕적 비난으로서 형벌을 가하는 것이 적정한 경우도 있다. 변형된 과징금의 경우에도, 동일한 의무위반행위라도 그 의무위반의 정도 등에 따라 제재수단을 달리하여야 할 경우가 있을 것이라는 점에서 보면, 의무위반행위 하나 하나를 구별하여 행정적 제재나, 사법적 제재 중 하나의 제재수단만을 규정하는 것은 실제로는 곤란하지 않을까 생각한다. 2. 제도의 비일관성 과징금이 다양한 형태로 변형되어 도입됨으로써 법 체계적인 비일관성의 문제가 중요해지고 있다. 첫째, 사업정지처분에 갈음하여 과징금을 부과하는 것이 대부분의 변형된 과징금의 형태이지만, 사업정지처분과 과징금을 선택적으로 부과할 수 있도록 규정한 경우도 있다. 사업자체가 공익사업일 경우에는 선택적 부과 자체가 문제가 되지 않는다고 볼 수도 있으나, 행정실무를 고려할 때, 공익 요건이 없는 경우에는 사업정지처분보다는 과징금을 부과하게 될 것으로 예상할 수 있다. 과징금이 공익사업에 있어서의 여러 가지 사정을 참작하여, 사업정지처분에 갈음한 제도로 도입된 점을 고려할 때, 선택적 부과보다는 공익요건을 통하여 과징금으로 갈음할 수 있도록 규정이 정비되는 것이 바람직하다고 본다. 둘째, 사업정지처분, 과징금과 허가취소처분을 병렬적으로 규정하여 선택하도록 하고 있는 입법례도 있다. 해운법, 승강기제조및관리에관한법률, 무역자동화촉진에관한법률이 그 35) 자동차관리법, 석유사업법, 해운법, 고압가스안전관리법, 화장품법, 승강기제조및관리에관한법률, 음반 비디오물및게임물에관한법률, 전기통신사업법, 약사법, 유해화학물질관리법, 비료관리법, 응급의료에관한법률, 항공법, 수산업법, 식품위생법, 폐기물관리법, 삭도 궤도법 36)법령입안심사기준(68쪽)에서는, 일반적으로 정지처분기준이 총리령 부령에서 정해지므로 과징금을 부과하는 위반행위의 종별 정도와 그에 따른 사항도 총리령 부령에서 정하는 방안을 적극적으로 검토해 볼 수 있을 것이라고 하고 있다. 37)과징금제도의 도입이 확대되는 경향에 대하여, 과징금으로 징수한 금액은 징수주체가 특정용도로 사용할 수 있다는 점에서 주무부처에서 이를 선호하는 것에도 그 원인이 있다고 지적하는 견해도 있다.(조정찬, 전게논문 42쪽) 예이다. 그러나, 허가취소와 사업정지처분은 그 위반행위의 정도 등에 대한 평가가 다른 것이므로 최종적 행정제재수단인 허가취소와 선택적으로 과징금이 과해질 수 있다고 하는 것은 바람직하지 않다고 하겠다. 따라서, 허가취소와 사업정지처분을 정하고, 사업정지처분에 갈음하는 과징금을 별도로 정하는 것이 바람직하다고 본다. 셋째, 사업정지처분에 갈음하도록 한 경우에도, 공익요건을 규정한 경우와 규정하지 않은 경우가 있다. 실제로 공익요건을 규정하지 않은 경우에는 사업정지처분과 과징금을 선택적으로 규정한 예와 차이가 없다고 할 수 있다. 넷째, 사업정지처분에 갈음하는 과징금의 경우, 사업정지처분과 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액, 과징금의 산출방법 등을 어떤 법령에서는 대통령령에 위임하고, 어떤 법령에서는 부령에 위임하는 등 그 규정방법에 일관성이 없다. 또한, 자동차관리법 등 15개 법률에서는 사업정지처분의 기준은 부령으로 위임하고, 과징금을 부과하는 위반행위의 종별과 정도에 따른 과징금의 금액 등의 사항은 대통령령으로 분리하여 위임하고 있다. 과징금이 사업정지처분에 갈음하여 부과되는 점을 고려하면, 사업정지처분의 기준이 정해지는 부령에서 과 징금의 기준 등을 정하는 것이 바람직할 것이다. 3. 도입사례의 확대경향 변형된 과징금은, 일반적 설명에서 알 수 있듯이 주로 공익사업과 관련된 것이다. 따라서, 기본적으로 변형된 과징금은 공익성 있는 사업에 한하여 도입되어야 할 것이다. 그러나, 과징금을 도입하고 있는 모든 법령상의 대상사업이 공익사업이라고 보기는 어려운 것 같다. 과징금의 도입사례 증가현상은 일면으로는 그 의무이행확보수단으로서의 실효성이 입증된 것이라고 생각될 수도 있다. 그러나, 일관성 없는 지나친 확대는 행정편의적인 것이 아닌가 하는 의구심을 불러일으킨다. 과징금이 무분별하게 확대되면, 공익을 위해서가 아니라 오히려 법령이 보호하고자 하는 공익을 도외시하는 본말이 전도된 결과를 가져올 수 있을 뿐 아니라, 실제로 일선 기관에서는 행정편의주의적인 입장에서 사업정지보다는 상대방과의 마찰이 적은 과징금을 부과하는 경향이 있다고 하며, 일부에서는 의무위반자에게 과징금과 사업정지처분 중 처분을 택일하도록 하는 사례도 볼 수 있다는 점을 고려하여야 한다. 따라서, 과징금제도의 도입시에는 공익상 필요를 기준으로 도입필요성을 검토하여야 할 것이며, 주로 사업자의 입장에서 사업정지처분보다 경미한 제재수단이라는 관념하에 과징금을 도입하는 경우는 방지하여야 할 것이다. 38) 박영도, 박수헌, 전게서 126쪽 4. 과징금 부과기준의 문제 과징금의 부과기준이 법령별로 불균형하다는 지적도 있다. 변형된 과징금의 경우에는 대부분, 과징금을 일정액으로 정하고 있는데, 그러한 금액이 어떤 특별한 기준하에서 산정된 것이라고 보기 어려운 경우가 많을 뿐 아니라, 상호 유사한 사업간에도 불균형하게 되어 있는 점은 문제가 아닐 수 없다. 액화석유가스의안전및사업관리법, 도시가스사업법, 고압가스안전관리법 등은 매출액 등의 규모에 따라 일당 과징금 기준액을 정하고, 사업정지일수를 곱하여 과징금액을 산정하는 방식을 취하고 있다. 이러한 방식의 규정은 과징금이 사업정지처분에 갈음하는 것이라는 성격을 명확히 하여 줄 뿐 아니라, 과징금이 사업정지처분보다 경미한 처분이라는 인식도 불식시킬 수 있으며, 과징금간의 불균형 문제도 해결할 수 있는 사례라고 생각된다. Ⅵ. 결 어 과징금제도는 행정범상의 의무를 위반한 자가 위반행위로 경제적 이익을 얻을 것이 예상되는 경우, 그 이익을 박탈하기 위하여 부과하는 일종의 행정제재금으로 도입되었다. 그로 인하여 간접적으로 의무이행을 강제하는 효과도 얻기 위한 것이었다. 그러나, 시간이 지나면서 과징금제도는 주로 사업정지처분을 하여야 하지만, 이로 인하여 국민의 일상생활에 불편을 가져오는 것이 예상되는 공익사업의 경우에 사업정지처분에 갈음하는 행정제재로 변형되어 도입되었고, 이제는 이러한 변형된 과징금의 형태가 과징금의 대종을 이룬다. 변형된 과징금제도는 국민의 일상생활의 불편을 해소하면서도, 의무이행을 확보할 수 있다는 긍정적 기능을 이유로 확대 도입되고 있으나, 도입형태의 다양함과 비일관성으로 인하여 위 위헌제청의 경우와 같이 법리적인 측면은 물론 운용상의 면에서도 일부 문제가 발생하고 있다. 법령의 심사과정을 통하여 법 체계적인 문제점들은 정비되어 가는 과정에 있으나, 아직도 완전치는 않다. 앞으로 과징금제도의 전반적인 법리적 체계화는 물론, 개별 법령에서의 과징금 도입에도 그 필요성 등이 구체적으로 검토되어야 한다고 본다. (법제처 총무과 행정사무관)