법제처 로고

헌법상 북한의 법적 지위에 대한 연구 이상훈(법제처 혁신인사담당관실 서기관) 차 례 Ⅰ. 서 론 Ⅱ. 북한의 국가성을 인정하는 견해 1. 헌법 제3조와 헌법 제4조가 서로 배치 충돌된다는 견해 2.헌법 제3조의 헌법변천을 주장하는 견해 3. 헌법 제4조의 우월적 효력 또는 특별법적 효력을 주장하는 견해 4. 헌법 제3조의 법적 규범성을 완화 약화시키는 견해 Ⅲ. 북한의 국가성을 부정하는 견해 1.헌법 제3조의 법적 규범성을 인정하는 견해 2. 대법원 판례 3. 헌법재판소 판례 Ⅳ. 종합의견 1. 헌법해석의 원칙 2.헌법 제3조 영토조항에 대한 법리적 이해 3.헌법 제3조 영토조항과 헌법 제4조 평화통일조항의 관계 Ⅴ. 특수관계론에 대한 견해 1. 일반적 고찰 2. 특수관계론에 대한 비교분석 3. 특수관계론의 근거 및 전망 Ⅵ. 결 론 Ⅰ. 서 론 1) 헌법 제3조에서는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있는데, 이는 우리헌법의 법적 규범력 또는 대한민국의 주권이 미치는 공간적 범위를 규정한 것으로서 북한지역에 대하여 법리상 아무런 장애없이 대한민국의 주권 또는 헌법 및 법률이 그대로 적용된다는 의미로 해석할 수 있을 것이다. 그런데, 이러한 해석에 따르면 북한지역의 경우 대한민국의 영토로서 대한민국이 회복하여야 할 미수복지역에 해당하고, 동 지역을 점유하고 있는 북한정권은 헌법상 용인될 수 없는 반국가단체에 불과하다고 볼 수 밖에 없을 것이다. 그러나, 헌법 제4조에서는 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 통일정책을 수립 추진한다고 규정하고 있는데, 이는 대한민국과 통합되어야 할 대상으로서의 정치적 실체가 북한지역에 존재하고 있다는 것을 암시하고 있는 규정이라고 해석할 수 있을 것이다. 그리고, 이러한 해석에 따르면 헌법 제4조의 규정은 북한지역을점유하고 있는 정치적 실체에 대하여 국가로서의 승인은 아니지만, 국가적인 활동능력을 가지고 있는 실제적인 통치집단으로서의 북한을 인정하고 있는 규정이라고 생각된다. 그렇다면, 문리적인 측면에서 헌법 제3조는 북한지역에 대하여 대한민국의 주권과 충돌하는 어떠한 정치적 실체도 인정할 수 2001년 남북한 정상회담의 개최, 2002년 법적 구속력있는 남북경협합의서의 체결 및 2004년 남북군사당국자회담의 개최 등에 따라 진행되고 있는 현재의 남북관계는 종전에 우리가 상상하기 불가능했을 정도로 급격하고 근본적인 변화속에 있는 바, 이러한 현실은 그동안 불법적 괴뢰집단으로만 인식되었던 북한에 대한 우리의 시각을 질적으로 변모시켜나가고 있을 뿐만 아니라, 우리 민족의 시대적 열망으로서의 평화통일의 문제가 더이상 머나먼 미래의 일이 아니라 당대의 현실에서 일어날 수 있는 역사적 사건이 될 수도 있음을 암시하고 있는 것이기도 하다. 물론, 이러한 성과는 대외적으로는 20세기말 이루어진 사회주의체제의 붕괴에 따른 국제적 긴장완화 및 체제 이념이 아닌 국익 실리의 확보라는 새로운 국제질서의 재편과 함께 국내적으로는 평화통일의 기반을 구축하기 위하여 끊임없이 노력하여 온 우리 정부와 국민의 힘겨운 노력에 기인하는 것임은 두말할 필요가 없다고 생각된다. 하지만, 이러한 남북간 대화와 협력의 과정속에서도 북한핵문제나 탈북주민의 처리 또는 간헐적으로 발생하는 북한의 내정개입 등의 문제로 여전히 긴장과 대결의 모습이 지속적으로 우리앞에 나타나고 있는 것도 부인할 수 없는 현실이다. 이렇게 복잡하고 거대하게 진행되고 있는 한반도의 모순적인 현실은 “과연 통일의 문제가 21세기 무한경쟁의 시대속에서 살아가고 있는 우리에게 어떠한 의미를 지니고 있으며, 또한 지구상에서 가장 폐쇄적이고 극단적인 체제를 유지하고 있는 북한은 우리에게 어떠한 존재인가 현재 이루어지고 있는 정부의 통일정책은 과연 적시성있고 타당한 방향으로 이루어지고 있는 것인가 그리고 통일후의 우리의 모습은 과연 어떠한 형태로 존재하고 유지되어 나갈 것인가 ” 등의 문제에 대하여 끊임없이 실천적 인식과 현실적 준비를 할 것을 우리에게 요구하고 있다고 생각된다. 왜냐하면, 현재 이루어지고 있는 남북관계의 진전속도나 발전수준 및 그 전개방향 등을 종합적으로 고려하여 볼 때 이러한 문제들이 더 이상 우리의 추상적 관념이나 이념적 체제속에서만 존재하는 역사적이고 선언적인 문제가 아니라 바로 우리의 현실과 생활속에서 직접적이고 구체적인 영향을 미칠 수 있는 문제로서 우리에게 다가오고 있기 때문이다. 또한, 이러한 현실은 우리에게 남북관계에 대한 원칙과 기준의 문제를 다시금 생각하고 반성하게 하는 계기를 제공함으로써 능동적 자발적으로 통일문제에 접근할 것을 요구하고 있는데, 특히 남북한간의 교류협력이 근본적이고 전면적으로 이루어지고 있는 현실은 무엇보다도 북한의 법적 지위에 대하여 법리적으로 명확히 조망할 필요성을 우리에게 제기하고 있다고 생각된다. 없다는 규정이고, 헌법 제4조의 경우에는 현실적으로 존재하는 북한이라는 정치적 실체를 인정하고 있는 규정으로 볼 수 있는데, 이러한 헌법 제3조와 헌법 제4조의 모순적일 수도 있는 법적 관계에 대하여 학계 및 판례를 중심으로 치열한 법리적 공방이 제기되어져 왔던 것이다. 2) 여기에서는 “국가성”의 의미를 대외적 대내적으로 국가적 실체를 가진 객관적 존재로서 적법한 권리능력과 행위능력을 가진 존재를 의미하는 것으로 정리하고자 한다. 3) 이에 따라, 헌법 제3조의 법적 규범성을 인정하는 경우에는 북한의 국가성을 부인할 수밖에 없으며, 헌법 제3조의 법적 규범성을 부정 또는 완화하면서 헌법 제4조와의 차별성을 강조하는 경우에는 북한의 국가성을 인정할 수 밖에 없다고 생각된다. 4) 이러한 입장의 견해에 대하여는 홍성방, 헌법요론(서울 : 신영사, 1999) p 28 ; 윤명선 김병묵, 헌법체계론(서울 : 법지사, 1998) p156 ; 이장희, 남북합의서의 법제도적 실천과제, 남북합의서의 후속조치와 실천적 과제(아시아사회과학연구원 제1회 통일문제 학술세미나), 1992, p 3 참조. 이러한 북한의 법적 지위와 관련된 논의는 대부분 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 해석을 중심으로 진행되어 왔는데, 헌법 제3조의 법적규범성에 대한 인정여부 또는 북한의 국가성에 대한 인정여부에 대한 논쟁이 바로 그것이다. 이러한 헌법 제3조 및 헌법 제4조간의 관계에 대한 논의를 유형별로 살펴보면, 첫째 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 모순적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 인정하려는 견해, 둘째 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 조화적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 인정하려는 견해, 셋째 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 조화적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 부정하려는 견해로 구분할 수 있는 바, 첫째 견해에는 헌법 제3조 및 헌법 제4조가 서로 배치 충돌된다는 입장과 헌법 제3조의 헌법변천을 주장하는 입장이 있고, 둘째 견해에는 헌법 제3조의 법적 규범성을 완화시키려는 입장과 헌법 제4조의 헌법 제3조에 대한 우월적 효력이나 특별법적 효력을 주장 하는 입장이 있으며, 셋째 견해에는 헌법 제3조의 법적 규범성을 적극적으로 인정하는 입장이 있다. 이하에서는 논리전개의 편의상 종래 진행되어온 헌법 제3조 및 제4조와의 관계에 대한 논의체제에 따라 북한의 법적 지위를 검토하면서 법치주의 이념에 근거한 통일정책의 수립에 일조하는 한편, 북한이라는 정치적 실체에 대하여 보다 객관적이고 합리적으로 바라볼 수 있는 관점과 원칙을 제공하여 보고자 한다. Ⅱ. 북한의 국가성을 인정하는 견해 1. 헌법 제3조와 헌법 제4조가 서로 배치 충돌된다는 견해 (1) 개 요 5) 제1공화국 헌법(제헌헌법 제1차 개정헌법 제2차 개정헌법) 제2공화국 헌법(제3차 개정헌법 제4차개정헌법) 및 제3공화국 헌법(제5차 개정헌법 제6차 개정헌법)에서는 통일에 관한 아무런 명문의 규정이 없었고, 제4공화국 헌법(제7차 개정헌법)부터 통일에 관련된 내용이 명문으로 규정되기 시작하였다. 제4공화국 헌법에서는 그 전문에서 조국의 평화적 통일이 역사적 사명임을 선언하였고, 제35조에서 조국의 평화통일을 추진하기 위한 국민적 조직체로서 통일주체국민회의를 신설하였으며, 제43조제3항 및 제46조에서 조국의 평화적 통일이 대통령의 의무임을 명시적으로 규정하였다. 제5공화국 헌법(제8차 개정헌법)에서도 그 전문에서 조국의 평화적 통일이 역사적 사명임을 선언하고 있는 점과 제38조제3항 및 제44조에서 조국의 평화적 통일이 대통령의 의무임을 명시적으로 규정한 점은 제4공화국 헌법과 동일하다고 할 것이며, 제47조에서 대통령은 통일에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있도록 한 점과 제68조에서 종전의 통일주체국민회의 대신 평화통일정책의 수립에 관하여 대통령의 자문에 응하기 위하여 평화통일정책자문회의를 설치할 수 있도록 한 점이 종전과 상이하다고 할 것이다. 현행헌법인 제6공화국 헌법(제9차 개정헌법)의 경우에도 그 전문에서 조국의 평화적 통일이 역사적 사명임을 선언하고 있는 점, 제66조제3항 및 제69조에서 조국의 평화적 통일이 대통령의 의무임을 명시적으로 규정한 점, 제72조에서 대통령은 통일에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있도록 한 점은 제5공화국 헌법과 동일하다고 할 것이며, 현행헌법의 가장 큰 특징으로는 제4조의 신설인데, 동조에서는 “대한민국은 통일을 지향하며 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다”고 규정함으로써 평화통일의 문제와 관련하여 종전보다 더욱 적극적이고 전향적인 입장을 천명하고 있다는데 그 의의가 있다고 생각된다. 이 견해는 헌법 제3조 영토조항에 따라 북한은 반국가단체 또는 불법단체로서 그 정치적 실체를 인정할 수 없으며, 헌법 제4조 평화통일조항은 통일의 대등한 당사자로서 북한이라는 정치적 실체를 인정하고 있는 규정이므로 양 규정은 내용체제상 서로 모순 충돌되어 헌법의 개정작업이 필요하다고 보고 있는 입장이다. 즉, 헌법 제3조 영토조항은 북한지역에 대한 실지수복의지를 담고 제헌헌법에 규정된 것이나, 1945년 이후 한반도에는 두개의 국가적 실체가 독립적 자율적으로 존재하면서 대내적 대외적으로 국가로서의 자기기능을 정상적으로 수행하여 온 점, 1970년대 이후 국제적 차원에서 진행된 냉전체제의 종식에 따라 남북한간의 정치적 군사적 이념적 대결의 지양을 통한 조국통일이 시대적 민족적인 과제로 부각되어 온 점, 그리고 이러한 역사적 시대적인 추세를 반영하여 1972년 제7차 개정헌법부터 1987년 제9차 개정헌법에 이르기까지 평화통일조항을 각각 규정하여 북한이라는 정치적 실체를 헌법에서 수용한 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 헌법 제3조의 영토조항을 비현실적이고 비논리적인 규정이라고 판단하여 동 규정의 삭제 또는 개정이 필요하다는 입장이라고 생각된다. 더구나, 최근에는 남북교류협력에관한법률의 시행이나 법적 효력을 지니는 남북합의서의 체결 등에 따라 남북한의 경제 사회 문화적 교류가 제도적으로 보장되어 가고 있으며, 현재 정치 군사적인 영역에서도 북한을 법적 질서내로 편입시키고자 하는 노력이 계속 이루어지고 있는 상황에서, 북한을 불법단체라고 해석할 수 있는 근거규정인 헌법 제3조 영토조항을 존치시키고 있는 것은 우리의 헌법현실과 모순 상충될 뿐만 아니라 평화통일의 추진에도 걸림돌이 된다고 판단하고 있는 것으로 보여진다. (2) 검토의견 6) 즉, 우리 헌법의 영토조항은 1948년 제정당시 한반도의 복잡하고 다양한 국제적 국내적 시대상항의 규범적 표현으로서 그 당시의 역사성을 표현하고 있는 규정으로서, 이러한 영토조항의 역사성은 퇴영적인 성질의 것이 아니라 진보적이고 발전적인 의미로 해석하는 것, 즉 장래 북한지역까지를 우리의 영토로 통합하여 운영하도록 설계한 미래지향적이고 초시대적인 청사진을 규정한 조항이라고 할 것이다. 이에 대하여는 허영, 한국헌법론(서울 : 박영사, 2002), p 30 참조. 그러나, 허영교수는 이러한 헌법 제3조의 역사적 의의에 대하여는 정확한 입장을 견지하고는 있으나 당해 조항의 규범적 법적 효력의 인정여부나 헌법 제4조와의 관계에 대하여는 명확한 입장을 표명하고 있지 아니한 것으로 보여진다. 이 견해의 경우 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 모순적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 적극적으로 인정하려는 입장이라고 생각되는데, 헌법 제3조에 대한 헌법규범과 헌법현실과의 괴리에 주목하면서 입법론적인 해결방안을 제시하고 있어 형식논리적인 차원에서는 가장 분명하고 명확한 견해라고 보여진다. 그러나, 헌법 제3조의 해석과 관련하여는 상당히 동의하기 어려운 측면이 있다고 생각되는데, 왜냐하면, 우리의 국가권력이 미치는 지리적 공간적 범위를 헌법제정권력권자의 결단으로 선언한 헌법 제3조의 해석과 관련하여, 현실적으로 북한지역에 대하여 우리의 주권이 미치지 못한다는 헌법현실에 대한 고려만으로 헌법규범을 해석하는 것은 상당히 일면적이고 부분적인 해석방법이라고 보여지기 때문이다. 즉, 헌법해석은 헌법조문의 문법적 어학적 방법을 통하여 헌법조문의 의미를 밝히는 것도 중요하지만, 헌법조문을 각각 개별적이고 분리적인 것이 아니라 헌법 전체로서의 논리적 관련성하에 헌법의 목적 가치 및 헌법제정당시의 상황이나 헌법제정권력권자의 의도 등을 종합적으로 고려하여 헌법규범 상호간에 예상되는 충돌과 갈등을 해소하고 모든 헌법규범이 전체로서의 통일성을 유지하고 조화를 이룰 수 있도록 해석하는 것이 정당한 헌법해석의 방법이라고 생각되기 때문이다. 이러한 측면에서 검토하여 볼 때, 이 견해는 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 규정취지에 대한 정확한 인식을 결여한 입장이라고 생각된다. 즉, 헌법 제3조는 대한제국 대한민국임시정부 대한민국으로 이어지는 국가의 법통 또는 정통성의 전제위에서 대한민국의 영토도 그러한 역사적 기반위에서 형성 존립되어 온 것을 규범적으로 선언한 조항으로서, 대한민국의 영토를 법률상으로 회복하여야 할 통일에의 책무를 대한민국에 대하여 부과하고 있는 목적론적 규정으로 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 이에 따라, 헌법 제4조는 헌법 제3조가 대한민국에 대하여 부과하고 있는 주권적 능력의 실현의무, 즉 통일에의 책무를 이행하기 위한 기본적인 방식과 수단을 규정한 실천적이고 현실적인 규정으로 보아야 할 것이므로 현행 헌법의 통일적인 체제상 헌법 제3조와 헌법 제4조는 상호 모순되지 아니하고 조화롭게 규정되어 있다고 보여진다. 그렇다면, 헌법 제3조의 규정에 따라 북한을 반국가단체 내지 불법단체로 인정하는 것은 본질적 가치적 측면에서 조망한 것으로 보아야 할 것이고, 헌법 제4조의 규정에 따라 대화와 협력의 일방당사자로 인정하는 것은 수단적 실천적 측면에서 조망한 것으로 보아야 할 것이므로, 북한에 대한 이러한 지위규정이 서로 상반되거나 충돌된다고 생각되지는 아니한다. 즉, 이러한 반국가단체 개념은 일종의 법리적 측면에서의 가치론적인 지위규정으로서 당해 단체와의 모든 교류와 협력을 부정하는 개념은 결코 아니라고 할 것이고, 또한 현실적으로 이러한 반국가단체 내지 불법단체와 교류 협력을 수행한다고 하여 당해 단체의 본질적 속성으로서의 반국가성이나 불법성이 해소되는 것도 아니라고 할 것이므로, 헌법 제3조와 헌법 제4조가 서로 모순된다고 보는 것은 일면적이고 부당한 법해석이라고 생각되는 것이다. 7) 이러한 입장의 견해에 대하여는 장명봉, 남북한 기본관계 정립을 위한 법적 대응, 유엔가입과 통일의 공법문제(한국공법학회), 1991, p 45 및 p 134 참조. 한편, 양건교수도 당초 헌법변천론의 입장을 지지하였으나, 국가보안법의 존재와 그 적용 등에 비추어 아직 영토조항에 대한 헌법변천이 이루어졌다고 보기는 어렵다는 견해를 피력하고 있는데, 이에 대하여는 양건, 남한의 통일방안을 어떻게 볼 것인가, 공법연구(한국공법학회) 22집 1호, 1994, p223-225 및 남북한경협합의서의 법적 성격과 헌법적 과제, 법조 554집, 2002년, p7 각각 참조. 2.헌법 제3조의 헌법변천을 주장하는 견해 (1) 개 요 헌법 제3조와 헌법 제4조가 서로 배치된다는 전제하에서 앞에서 살펴본 바와 같이 이를 입법론적으로 해결하려고 하는 견해도 있지만, 헌법개정절차의 곤란성 경직성 등의 이유로 이를 해석론적으로 해결하려는 견해가 있는데, 헌법 제3조에 대한 헌법변천을 주장하는 견해가 바로 그것이다. 이 견해는 헌법변천이란 헌법규범과 헌법현실사이에 모순이 생기고 현법현실이 헌법규범을 이탈하는 경우, 명시적인 헌법개정절차에 의하지 아니하고 헌법규범을 달리 적용함으로써 헌법에 실질적 변화를 가져오는 현상을 의미한다고 보고 있다. 즉, 헌법 제3조는 대한민국의 헌법이 한반도 전역에서 시행된다는 것을 명백히 선언한 규정으로서, 한반도 내에서 대한민국만이 유일한 합법정부이고, 북한정권은 불법적인 반국가단체라는 시각을 반영하고 있으므로, 헌법 제3조에 의해서는 북한의 실체를 인정하고 이와 교류 접촉하여 평화적으로 통일을 이룬다는 것은 논리적으로 불가능하다고 보고 있다. 그러나, 1972년 제7차 개정헌법에서부터 현행헌법에 이르기까지 평화통일에 관한 규정이 헌법에 반영되기 시작한 점, 국제적 차원의 긴장완화 및 냉전체제의 해소에 따른 남북한의 유엔동시가입, 국내적 차원에서 남북한간의 교류협력관계를 제도적으로 지원하기 위한 남북교류협력에관한법률의 제정 시행이나 남북합의서의 체결 등에 따라 더이상 북한은 불법단체가 아닌 통일을 위한 대화와 협력의 상대방으로 전환되었다고 보고 있는 것이다. 즉, 처음에는 영토조항에 의하여 북한을 불법단체로 보아왔지만 시대상황의 급격한 변화에 따라 지금은 교류와 협력의 일방당사자로 보는 단계에 이르고 있는 바, 이러한 북한에 대한 인식변화 및 통일정책의 변화는 영토조항에 대한 본래의 규범적 내용을 실질적으로 변경시켰으므로, 헌법 제3조의 규정은 개정 또는 삭제작업이 없이도 그 규범적인 의미를 이미 상실한 사문화된 규정이라고 보고 있는 것이다. 8) 권영성 교수는 헌법변천의 계기에 대하여는 입법부가 헌법에 위반되는 입법을 하고 이것이 계속 집행되는 경우, 어떠한 국가기관이 헌법으로부터 위임을 받지 아니한 사항에 관하여 동일한 권한행사를 반복하는 경우, 사법부가 헌법의 내용과 상치되는 판결을 반복하는 경우, 헌법에 위반되는 관행이나 선례가 누적되는 경우 등을 들 수 있다고 설명하면서, 헌법이 변천되려면 상당한 기간에 걸쳐 반복되는 일정한 헌법적 관례가 형성되어야 하는 한편, 이러한 관례에 대한 국민적 승인이 있어야 한다고 지적하고 있으며, 이러한 헌법변천의 대표적 사례로 미연방 대법원의 위헌법률심사권과 미국의 대통령선거제도방식을 각각 들고 있다. 이에 대하여는 권영성, 헌법학원론(서울 : 법문사 2003), p 62-63 참조 9) 헌법현실과 헌법규범간의 괴리를 극복하여 헌법의 실질적인 규범력을 확보하기 위한 적극적 노력이 수행될 필요성에는 충분히 공감하나, 이는 결과적으로 사실에 의한 규범의 변화를 가져오게 되는 것과 더불어 때로는 국가권력의 행사에 대한 정당성의 근거로 사용되는 경우도 있으므로, 헌법변천에 대하여는 상당히 신중하게 접근할 필요가 있다고 생각되는데, 헌법학계에서 이러한 헌법변천의 부정적 기능에 대하여 “사회현실의 규범적 효력을 헌법규범의 규범적 효력보다 우선시키려는 의도는 헌법경시적인 잠재의식의 표현에 지나지 아니한다”고 비판하는 것도 나름대로의 일리가 있다고 생각된다. 이에 대하여는 허영, 한국헌법론, (서울 : 박영사, 2002) p 30 참조 (2) 검토의견 이 견해도 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 모순적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 적극적으로 인정하려는 입장이라고 생각되는데, 이 견해의 경우 헌법변천에 대한 다소 주관적인 이해에 입각하고 있다고 생각된다. 일반적으로 헌법의 변천이란 헌법현실과 헌법규범간의 불일치라는 사실적 상황을 지칭하는 개념이 아니라 이러한 불일치에 의하여 헌법의 조문이 개정되지 아니하였음에도 불구하고 헌법규범의 내용이 실질적으로 변화되어 사회적으로 수용 운용되는 것을 의미한다고 할 것이다. 즉, 헌법규범의 내용적인 변화는 상당기간에 걸쳐 반복되는 헌법적 관례의 형성과 더불어 이에 대한 국민적 사회적 승인을 기초로 하여 국가일반에 대하여 자연스럽게 규범적 효력을 발휘하는 것을 의미하는 것으로서 이러한 헌법변천을 주장하기 위하여는 그 절차나 한계 및 조건 등이 엄격하게 검증되어야 할 것이다. 이러한 측면에서 볼 때, 비록 우리의 대북정책의 변경에 의하여 북한을 교류와 협력을 위한 일방당사자로 보고 있는 사실은 인정할 수 있으나, 아직 헌법 제3조 영토조항에서 규정하고 있는 영토의 범위가 실제적으로 변경되었다고 볼 만한 객관적인 징표가 없는 점, 동 규정의 규범적 효력의 상실에 대하여 국민전체의 공감대가 형성되었다고 보기도 곤란한 점, 국가의 규범적 통제기관인 헌법재판소나 대법원에서 헌법 제3조의 규범적 효력의 상실에 대하여 어떠한 명시적인 언급도 없었던 점, 정부에서는 아직도 국가보안법의 적용 집행에 의하여 북한을 우리 영토의 일부를 불법적으로 점유하고 있는 반국가단체로 인식하고 있는 현실인 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 헌법 제3조의 규정에 대하여 헌법변천을 언급하는 것은 시기상조일뿐만 아니라 상당히 부적절한 판단이라고 생각된다. 10) 이러한 입장의 견해에 대하여는 장명봉, 남북한 기본관계 정립을 위한 법적 대응, 유엔가입과 통일의 공법문제(한국공법학회), 1991, p 133 ; 계희열, 헌법학上(서울, 박영사 1995), p 163 참조 11) 이 견해는 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 규범조화적 관계를 전제한다는 점에서 앞의 두 견해와 서로 상이하지만, 북한의 국가성을 적극적으로 인정하려고 한다는 점에서는 동일한 입장에 서 있다고 생각된다. 3. 헌법 제4조의 우월적 효력 또는 특별법적 효력을 주장하는 견해 (1) 개 요 이 견해는 헌법은 그 전체로서 사회공동체를 정치적인 일원체로 조직하기 위한 법질서를 의미하는 것이기 때문에 개별 법조문이 독립해서 어떤 의미를 갖는 것이 아니라 모든 조문이 불가분의 밀접한 관계를 가지고 있다고 보고 있다. 또한, 헌법은 다양한 이해관계의 갈등과 대립을 바탕으로 하여 공존을 위한 긴장 타협의 결과로 성립하는 것이기 때문에 헌법에 내재할 수 있는 규범상호간 또는 헌법원칙 상호간의 긴장이나 부조화 등을 최대한 완화시켜 이를 조화적이고 통일적인 전체가 될 수 있도록 해석하여야 한다고 보고 있다. 이에 따라, 헌법이 서로 상반되는 내용의 규범이나 원칙을 내포하고 있는 경우에는 당해 규범이나 원칙에 의하여 표현되는 헌법적 가치나 법익을 서로 비교형량하여 보다 큰 가치나 법익을 포함하고 있는 규범이나 원칙에 효력의 우선권을 인정하여야 한다고 보고 있는 것이다. 즉, 평화통일조항과 영토조항의 경우 평화통일조항이 헌법이념상이나 헌법정책적인 측면에서 보다 고도의 헌법적 가치 또는 이익을 내포하고 있으므로 영토조항에 비하여 우월한 효력을 인정할 수 있다는 견해이다. 왜냐하면, 헌법전문에서 조국의 평화적 통일을 대한민국의 역사적 사명으로 선언하고 있고, 헌법 제4조에서 대한민국에 대하여 평화적 통일을 위한 법적 의무를 부과하고 있는 바, 이러한 평화통일은 한민족의 단결에 의한 자주적 단일한 통일국가의 건설이라는 우리헌법이 지향하는 기본이념으로서의 성격을 지니고 있을 뿐만 아니라, 국가정책적으로도 대한민국에 대하여 북한과의 각종 교류협력정책을 수립 시행할 것을 요구하고 있다는 점에서, 역사적 선언적 규정에 불과한 헌법 제3조에 비하여 우월한 법적 효력을 인정할 수 있다고 보고 있다. (2) 검토의견 이 견해는 헌법의 규범조화적 해석에 충실한 견해로서 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 조화적 관계를 강조하면서도 북한의 국가성을 적극적으로 인정하려는 입장이라고 생각되는데, 우선 헌법해석에 있어서 상당한 법리적 문제점을 내포하고 있다고 보여진다. 즉, 이념적 논리적으로는 헌법규범 상호간의 우열을 인정할 수도 있겠으나, 이 때 인정되는 헌법규범 상호간의 우열은 추상적 가치규범의 논리적 구체화에 따른 것으로 헌법의 통일적 전체적 해석에 있어서는 유용할 것이지만, 그것이 헌법의 어느 특정 규정이 다른 규정의 효력을 부인하거나 배제할 수 있을 정도의 효력상의 차등을 의미하는 것이라고는 볼 수는 없기 때문이다. 왜냐하면, 헌법은 그 자체로서 최고의 법적 규범성을 가지는 규범이므로 다른 법규형식에 대한 우월적 효력을 인정할 수 있을 뿐이지 헌법규정 상호간에 그 법적효력의 우월을 인정하는 것은 논리적으로 타당하다고 보기 힘들기 때문이다. 즉, 헌법에서 동일한 대상에 대하여 서로 다른 규율을 하고 있다면 모르겠으나, 개별규정이 각각 독립적이고 자율적인 항목으로 구성되어 있는 현행 헌법의 체제상 각 개별규정간에 그 효력의 우열정도를 인정한다면 이는 법령해석과 입법행위의 기본지침으로서 단일한 법적 효력을 구비하여야 하는 헌법의 존재의의에도 반하는 결과를 초래하게 되는 것이기 때문이다. 12) 헌법재판소 1995. 12. 28. 선고 95헌바3사건(국가배상법 제2조제1항등 위헌소원사건) 참조 한편, 헌법 제3조는 일반규범이고 헌법 제4조는 특별규범으로서의 지위를 가지므로 헌법 제4조가 헌법 제3조에 대하여 우월하다는 입장도 있는데, 통상적으로 일반규범과 특별규범은 적용되는 효력범위를 기준으로 하여 구분되는 개념으로서 특별규범은 특정한 규율대상에 대하여 일반규범에 대한 특례를 규율하거나 동일한 규율대상에 대하여 일반규범과 다른 특수한 법적 효과를 가하고자 하는 취지에서 규정된다고 할 것이다. 이러한 특별규범과 일반규범의 구분은 두가 지 차원에서 그 분류가 가능한데, 우선 법령과 법령 상호간, 그리고 하나의 법령안에서의 개별규정간의 구분이 이에 해당한다고 할 것이다. 우선 법령과 법령상호간에 이루어지는 구분의 경우에는 법령의 입법취지 입법체제 및 그 규율대상이 서로 유사한 민법과 상법, 상법과 보험업법 등과 같이 법령전체가 서로 일반규범과 특별규범간의 관계에 있는 것과 행정심판법 및 국가공무원법과 같이 법령의 입법취지 입법체제 및 그 규율대상은 서로 상이하지만 일정한 규율사항(행정심판법상의 행정심판제도와 국가공무원법상의 소청제도)에 대하여 서로 일반규범과 특별규범의 관계에 있는 것이 있다. 다음으로, 하나의 법령안에서 이루어지는 구분의 경우에는 동일한 법령안에서의 다른 규정에 대한 특례를 규정하거나 본문에 대한 단서를 규정하는 등의 방식에 의하여 일반규범과 특별규범을 구성하는 것이 바로 그것이다. 이러한 측면에서 고찰하여 볼 때, 단일한 헌법체제에서 일반규범과 특별규범을 구분하기 위하여는 명시적인 특례규정이나 단서규정에 의하여 이루어져야 할 것인 바, 헌법 제3조와 헌법 제4조가 그러한 구분에 입각한 것도 아니며, 또한 헌법 제3조와 헌법 제4조의 경우 내용적이고 실체적인 측면에서도 규율목적이나 그 규율내용이 서로 상이하므로, 헌법 제4조가 헌법 제3조에 대하여 특별규범으로서의 지위를 가진다고 볼 이유는 전연 없다고 생각된다. 13) 이러한 입장의 견해에 대하여는 도회근, 헌법제3조(영토조항)의 해석, 헌법규범과 헌법현실(권영성교수 정년기념논문집)(서울 : 법문사, 1999), p 867 - 869 ; 최대권, 통일의 법적 문제(서울 : 법문사, 1992) p 26 ; 최경옥, 한국헌법 제3조와 북한과의 관계, 공법학연구(영남공법학회), 1999, p 202 및 206 참조. 4. 헌법 제3조의 법적 규범성을 완화 약화시키는 견해 (1) 개 요 이 견해는 헌법규정이 가지고 있는 구조적 특성에 주목하고 있는데, 헌법규정의 경우 국민의 기본권보장과 통치기구의 구성을 위한 실제적 현실적 규정외에 국가의 이념이나 장래에 달성하고자 하는 목표나 가치도 동시에 규정하는 복합적 문서이므로, 헌법에는 현실적 구체적 구속적인 규정과 동시에 역사적 추상적 프로그램적인 규정도 있음을 감안하여야 한다고 보고 있다. 즉, 이러한 헌법의 구조적 특징에 비추어 볼 때, 헌법 제3조는 헌법의 효력범위 또는 주권의 공간적 범위를 정한 헌법원칙이라기 보다는 대한민국의 정통성을 주장하는 정치적 선언으로서 대한민국의 영토가 대한제국의 영토를 승계한 것이며, 타국에 대한 침략의사가 없음을 표시하는 선언적 규정으로 보아야 한다고 주장한다. 즉, 헌법 제3조는 재통일에 대한 당위적 명제를 선언한 역사적 선언적 명목적 규정 또는 미래지향적 미완성적 개방적 프로그램적 규정으로 보아야 할 것이고, 헌법 제4조의 평화통일조항은 이러한 재통일에 대한 추진방법과 그 수단을 규정한 현실적 실체적 규범적인 조항 또는 구체적 구속적 법적 규정으로 이해하는 것이 타당하다고 주장한다. 한편, 이 견해는 역사적인 측면에서 고찰하여 볼 때에도 영토조항의 법적 규범성을 인정하기 곤란하다고 주장하는데, 즉 건국헌법의 제정당시 헌법제정권력권자는 남한주민에 한정되어 있었고, 우리의 주권이나 통치권도 북한지역에 확장된 적이 없었으므로, 대한민국이 한반도의 유일한 합법정부라거나 대한민국의 주권이 북한에 미친다는 주장은 당초부터 인정하기가 곤란하다고 보고 있다. 즉, 영토조항의 경우 북한지역에 대한 우리의 주권이나 통치권이 전연 미치지 못하고 있는 점, 최근 남북관계가 본질적으로 변화하여 북한의 객관적 실체를 인정하고 교류와 협력을 수행하고 있는 점, 영토조항의 법적 효력을 인정할 때 북한은 불법단체에 불과한데 이러한 불법단체에 대하여 평화적 통일의 대상으로 규정하는 것도 논리적 모순이라는 점 등을 종합적으로 감안하여 볼 때 영토조항은 통일에 대한 대한민국의 시대적 열망을 규정한 명목적 선언적 의미밖에 없다고 보고 있는 것이다. (2) 검토의견 이 견해는 우리 헌법의 규범조화적 해석에 충실한 견해로서 헌법 제3조 및 헌법 제4조의 조화적 관계를 강조하면서 북한의 국가성을 적극적으로 인정하려는 견해라고 생각되는데, 헌법 제3조의 규범적 의미를 최대한 약화시킴으로써 이를 일종의 정치적 역사적 선언으로 이해하는 한편, 헌법 제4조에 대하여는 그 규범적 효력을 인정함으로써 양 견해의 통일적 조화를 모색하고 있는 입장으로 보여진다. 즉, 헌법규범이 가지는 구조적 특징과 헌법현실의 실체적 특징을 통합적으로 바라보면서 헌법 제3조와 헌법 제4조의 조화적해석을 도모하는 한편, 북한을 대화와 협력의 일방당사자로서 인정하고 있는 정부통일정책에 헌법적 정당성을 부여하고 있다는 점에서 상당히 획기적이고 진일보한 견해라는 생각이 들기도 한다. 그러나, 이 견해의 경우에는 헌법제정권력권자의 정치적 규범적 결단으로서 헌법의 규범력에 대한 법리적 인식이 불충분하거나 불합리하다고 생각된다. 왜냐하면, 헌법의 경우에는 개별규정이 가지는 의미적 속성상 당해 규정이 직접적인 규범력을 가지든 간접적인 규범력을 가지든 개별 규정의 법적 규범성을 인정하고 이를 강화하는 방향에서 헌법해석을 수행함으로써 국가의 최고규범으로서의 헌법의 가치를 보장하는 한편, 입법 행정 사법 등 모든 국가작용에 법적 현실적 정당성을 확인하는 방향으로 헌법해석이 이루어져야 할 것이기 때문이다. 이러한, 측면에서 볼 때, 헌법 제3조의 규정을 헌법 제4조와의 조화적인 측면만을 강조하여 이를 프로그램적이거나 미완성적이고 미래지향적인 규정으로, 헌법 제4조를 구속적이고 실체적이며 현실적인 규정으로 이해하는 것은 헌법의 규범력 확보를 통한 법치주의의 기본구조를 확립하는데 대단히 부정적인 결과를 가져오리라 생각된다. 왜냐하면, 이러한 입장은 헌법을 일종의 윤리교과서 또는 정책교과서 수준으로 격하시기키는 헌법비하적인 잠재의식의 또 다른 모습에 지나지 아니한다고 할 것인데, 비록 헌법의 개별규정이 추상적이고 미완성적인 성격을 띠고 있다고 하더라도 이러한 모습속에서 당해 규정의 구체성과 구속적 측면을 확보하고 이를 국가작용의 정당성에 대한 규범적 판단기준으로 인정하여 나갈 때만이 헌법의 수호나 구속력을 보장하는 것이 가능하기 때문이다. 14) 이러한 입장의 견해에 대하여는 김철수, 헌법학개론(서울 : 박영사 2003), p 115 ; 구병삭, 신헌법원론(서울 : 박영사, 1998) p82 ; 강경근, 헌법학(서울 : 법문사, 1997), p90 ; 문홍주 제5공화국 한국헌법(서울 : 해암사, 1985), p146 ; 이성환, 대한민국 국민의 범위, 법학논총(국민대학교) 제9집, 1997, p272-273 ; 허전, 남북기본합의서와 헌법, 법학연구(충북대학교) 제5권, 1993, p200-201 각각 참조 또한, 헌법제정 당시 헌법제정권력권자가 남한주민에만 한정되어 있었고 대한민국의 주권이 지금까지 북한지역에 미치지 못하였다거나 또는 대한민국만이 한반도의 유일한 합법정부로 인정하기는 곤란하다는 역사적 인식을 바탕으로 헌법 제3조의 법적 규범성을 부정하는 논리는 역사인식에 대한 불충분함과 더불어 대단히 주관적이고 사변적인 판단이라고 생각된다. 왜냐하면, 이러한 입장에 서는 경우 왜 우리 헌법에 있어서 북한과의 통일에 대한 문제를 제기하고 있는지 전연 설명되지 아니하기 때문이다. 즉, 북한지역이나 북한정권이 논리적으로 대한민국과 아무런 연관고리가 없다면 왜 우리 헌법에서 평화통일을 국가적 과제로 설정하고 있으며, 대한민국에 대하여 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일의 추진의무를 부과하고 있는지, 이와 반대로 왜 국가보안법을 제정 운영하면서 우리 체제를 위협하는 친북활동을 반국가활동으로 규제하고 있는지가 논리적으로 잘 이해되지 아니하기 때문이다. 만약, 이 견해에 따라 북한을 대한민국과 별개의 국가적 단위로서 자율적 독립적으로 자기기능을 수행하여 온 실체로 인식한다면, 사회주의적 체제를 유지하고 있는 북한과 자유민주적 기본질서에 입각한 통일을 추구하도록 규정하고 있는 헌법 제4조는 국제평화주의를 지향하는 우리 헌법의 이념과 모순될 뿐만 아니라, 다른 나라의 영토를 우리의 영토로 간주하는 헌법 제3조의 규 정은 미래지향적이고 진보적인 규정이 아니라 대단히 비현실적이고 자가당착적인 모순된 규정으로 볼 수 밖에 없기 때문이다. 한편, 이 견해에서 주장하는대로 영토조항이 대한민국의 시대적 열망을 반영한 명목적 선언적인 규정에 불과하다면, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일의 수립 추진의무를 규정한 헌법 제4조 역시 우리의 시대적 열망을 반영한 명목적 선언적인 규정에 불과할 것이 아닐까 왜냐하면 우리헌법 제4조의 성립에 대하여 헌법제정권력권자로서의 북한주민이 참여한 적도 없고, 북한주민이나 북한정권이 자유민주적 기본질서로의 통일에 대하여 동의한 적도 없으며, 대한민국은 자유민주주의체제를, 북한정권은 사회주의체제를 구축하여 별개의 독립된 존재로 각각 활동하고 있는데, 어떠한 역사적 정치적 정당성에 입각하여 우리 체제로의 통일을 헌법에 규정할 수 있는지 잘 이해되지 아니하기 때문이다. 이러한 측면에 비추어 볼 때, 이 견해는 헌법 제3조와 헌법 제4조의 규범조화적 해석이라는 일차적 목적에 치중한 나머지 헌법의 역사성이나 그 현실성 또는 법적 논리성을 결여한 가장 절충적이고 비논리적인 결과를 초래하고 있다고 생각되는데, 최근의 헌법학계가 이러한 견해에 우호적인 입장을 피력하는 것은 우려할만한 현상이라고 생각될 뿐만 아니라, 북한과의 관계설정에 있어서도 대단히 비논리적인 방향으로 전개될 수 있는 위험한 견해라고 생각된다. Ⅲ. 북한의 국가성을 부정하는 견해 1.헌법 제3조의 법적 규범성을 인정하는 견해 15) 대법원의 경우에는 주로 국가보안법의 적용사건에 대한 판결에서 일관되게 헌법 제3조에 대한 법적 효력을 인정하여 왔으며, 헌법재판소의 경우에는 국가보안법 또는 남북교류협력에관한법률에 대한 위헌심판사건에서 헌법 제4조의 법적 성격에 대한 입장을 피력하여 왔다. 16) 이러한 헌법 제3조의 법적 규범성을 인정하고 있는 취지는 건국헌법의 작성자인 유진오 박사에 의하여 제시되었는데, 유진호 박사는 “대한민국의 헌법은 결코 남한에서만 시행되는 것이 아니라 우리나라 고유의 영토전체에 시행되는 것이라는 것을 명시하기 위하여 특히, 본조를 설치한 것이다”고 선언함으로써 헌법 제3조에 대하여 법적 효력을 인정하고 있다. 이에 대하여는 유진오, 헌법해의 1949, p22-23 참조 이 견해는 헌법상의 영토조항과 평화통일조항이 헌법의 체제내에서 서로 조화된다는 견해로서 헌법학계의 다수견해일 뿐만 아니라 대법원 및 헌법재판소에서도 이에 동의하는 입장을 표명하고 있는 것으로 보여진다. 즉, 헌법 제3조의 영토조항은 제헌헌법부터 현행헌법까지 일관되게 유지되어 오고 있는 조항으로서 현실적이고 실제적인 법적 규범력을 가지고 있다고 보면서 그 법리적 의의를 다음과 같이 설명하고 있는데, 첫째, 대한민국의 영토는 역사지리적으로 구한말 대한제국시대의 국가영역에 기초하고 있는 것을 법적으로 확인하고 있는 조 항이고, 둘째 대한민국의 영토범위를 대내적 대외적으로 명백히 선언함으로써 다른 나라에 대한 침략의도가 없음을 의미하는 국제평화주의를 표명하는 조항이며, 셋째 대한민국의 영토인 한반도에서의 유일한 합법정부는 국내법상으로나 국제법상으로 오로지 대한민국밖에 없다는 것을 천명한 조항이라는 것이다. 즉, 헌법 제3조는 대한제국 대한민국임시정부 대한민국으로 이어지는 국가의 법통 또는 정통성의 전제위에서 대한민국의 영토도 그러한 역사적인 기반위에서 형성 존립되어 온 것을 규범적으로 선언하는 조항이므로, 북한지역은 대한민국의 영토로서 대한민국이 회복하여 할 미수복지역에 해당하고, 동 지역을 불법적으로 점유하고 있는 북한정권은 헌법상 용인될 수 없는 반국가단체에 해당된다고 보고 있는 것이다. 이에 따라, 남북분단은 법률상의 분단이 아닌 사실상의 분단으로서, 대한민국의 주권 또는 헌법상의 효력이 당연히 한반도 전체에 미치는 것이지만 남북한의 분단상황에 따라 북한지역에 대한 효력이 사실상 제약당하고 있을 뿐이라는 것이다. 그렇다면, 헌법 제3조는 이러한 남북분단 상황에 대하여 대한민국의 영토를 법률상으로 회복하여야 할 통일의 책무를 대한민국에 대하여 부과하고 있는 규정으로 해석함이 마땅하고, 이러한 통일에의 책무에 대한 기본적인 추진방식과 추진수단을 규정한 것이 헌법 제4조에 해당되는 것이므로 헌법 제3조와 제4는 전연 모순되지 아니하는 바, 즉 헌법 제3조가 일종의 목적적 규정이라면 헌법 제4조는 이를 실현하기 위한 수단적 규정으로서의 성격을 지니는 것으로서 양 규정은 우리 헌법체제내에서 통일적으로 조화롭게 규정되어 있다고 보고 있는 것이다. 한편, 이 견해에 대하여는 제헌헌법의 헌법제정권력권자는 남한주민에 한정되어 있었으며, 대한민국이 북한지역에 대하여 어떠한 실효성있는 국가권력을 행사한 적도 없으므로 헌법 제3조의 영토조항을 법적이고 규범적인 조항으로 해석하는 것은 곤란하며, 가사 제헌헌법의 규정 당시에는 법적인 기속력을 인정할 수 있다고 하더라도 50년간 진행되어온 남북분단의 현실속에서 이제 더 이상 그 법적인 규범력을 인정하기가 힘들다는 비판이 있어 왔다. 이 비판적 견해는 헌법 제3조와 헌법 제4조의 관계를 정확히 이해하기 위해서는 남북관계의 국내적 국제적 변화의 흐름에 주목할 필요가 있다고 주장하고 있다. 즉, 국제적으로는 북한이 국제사회에서 다수 국가로부터 국가승인을 받아 정당하게 활동하고 있고, 최근 남북한이 동시에 유엔에 가입하여 그 회원국으로서 적법하게 활동하고 있는 점과 국내적으로는 1972년 유신헌법 이래 현행헌법에 이르기까지 조국의 평화적 통일에 대한 사항이 헌법에 규정되어 왔으며, 남북정상회담이나 남북합의서의 체결 등 정부의 통일정책과 관련하여 북한의 체제를 인정하고 있는 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 북한을 반국가단체 내지는 불법단체로 볼 수 밖에 없는 헌법 제3조의 규정은 더 이상 실효성있는 규범으로 기능하기 곤란하다는 비판도 있는데, 이러한 비판의 문제점에 대하여는 앞에서 이미 검토한 바와 같으며, 나중에 다시 세부적으로 검토하여 보기로 한다. 2. 대법원 판례 (1) 개 요 17) 이 시기는 1987년 10월 17일 개정된 현행헌법에서 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일의 수립 추진에 대한 헌법규정을 새로 추가하여 평화통일에 대한 대한민국의 법적 의무를 보다 강화하였고, 국제적 차원에서 진행되어온 냉전체제의 해소경향에 따라 1991년 9월 17일 남북한이 제46차 유엔총회에서 동시에 가입하게 됨으로써 남북한이 국제사회의 책임있는 일원으로서 남북한의 주요 현안문제를 해결하여 나갈 수 있는 중대한 계기가 마련된 시기이다. 또한, 남북한은 1991년 12월 남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서에 각각 서명함으로써 평화공존에 입각한 남북관계의 기반을 구축할 수 있는 토대를 제공하는 계기를 마련하였고, 2000년 6월의 남북정상회담을 성사시킴으로써 기존의 대결적 대립적 남북관계를 청산하고 협력적 통일지향적 남북관계로 발전시키기 위하여 새로운 전환점을 구축하기도 하였다. 한편, 남북한은 2000년 12월 남북한장관급회담에서 남북한의 경제교류 및 상호협력을 구체적으로 실천하기 위하여 남북사이의투자보장에관한합의서 남북사이의소득에대한이중과세방지합의서 남북사이의상사분쟁해결절차에관한합의서 및 남북사이의청산결제에관한합의서에 서명함으로써 남북관계가 안정적이고 규범적인 틀내에서 발전될 수 있는 계기도 마련하였다. 이에 따라, 헌법 제3조의 영토조항과 헌법 제4조의 평화통일조항의 관계에 대한 학계의 관심도 이러한 기반위에서 형성되었을 뿐만 아니라, 종전 대법원의 판례에 대한 비판적 검토도 이와 동일한 연장선속에서 이루어져 왔다고 보여진다. 대법원의 경우 헌법 제3조와 헌법 제4조의 관계에 대하여 서로 모순되지 아니하고 조화된다고 보고 있으며, 특히 헌법 제3조 영토조항의 법적 효력에 대하여는 제헌헌법 제정당시부터 지금까지 일관되게 그 법규성을 인정하여 오고 있는 것으로 보여진다. 이러한 대법원의 판례를 제헌헌법부터 유신헌법(제4공화국 헌법)이전까지, 유신헌법(제4공화국 헌법)부터 현행헌법이전까지, 그리고 현행헌법 이후로 각각 구분하여 고찰하는 것이 상당히 의미있다고 보여지는데, 왜냐하면 현행 헌법 제3조의 영토조항은 제헌헌법부터 지금까지 내용변경없이 계속 유지되고 있으나, 평화통일에 관련된 조항은 1972년 유신헌법(제4공화국 헌법)에 처음으로 규정되었으며, 그리고 대한민국에 대하여 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일의 수립 추진의무를 부과한 평화통일조항은 1987년 현행헌법에 규정되었기 때문이다. 우선 첫째시기때의 판례를 살펴보면, 대법원은 1954년 9월 28일 대판4286형상 판결에서 “한반도중 38선이북인 괴뢰집단의 점령지역도 헌법상 우리나라의 영토이고 헌법에 의거하여 제정 시행된 모든 법령의 효력이 당연히 미칠 것이므로 동 지역에서 국가보안법에 해당한 자는 동법위반으로 처벌받는 것은 물론이다”고 판시하고 있고, 1961년 9월 28일 대판4292행상48 판결에서 “북한지역은 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이므로 이 지역에는 대한민국 주권이 미칠뿐 대한민국의 주권과 부딪히는 어떠한 주권의 정치도 법리상 인정될 수 없다”고 판시하고 있다. 이러한 대법원의 입장은 제헌헌법에 대한 헌법제정권력권자의 의도에 충실한 해석으로서 헌법 제3조의 법적 규범력을 철저하게 인정하고 있는 것으로 생각된다. 다음으로 평화통일에 관한 조항이 헌법에 규정되기 시작한 둘째시기에 행하여진 판례를 보면, 대법원은 1986년 10월 28일 대판86도1784판결(국가보안법위반사건)에서 “헌법이 지향하는 조국의 평화통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북한공산집단 등 불법집단이 우리나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 국가보안법이 헌법에 위배된다고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 또한, 1987년 7월 21일 대판87도1081판결(국가보안법위반사건)에서 “국가보안법은 헌법이 지향하는 조국의 평화적 통일과 자유민주적 기본질서를 부인하면서 공산계열인 북괴 등 불법집단이 우리나라를 적화변란하려는 활동을 봉쇄하고 국가의 안전과 국민의 자유를 확보하기 위하여 제정된 것이어서 헌법에 위반된다고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 즉, 대법원은 헌법에 평화통일조항이 규정되었음에도 불구하고 헌법 제3조의 법적 규범력을 인정하여 종전의 입장과 동일하게 반국가단체 또는 불법단체로 보고 있으며, 나아가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법에 대하여 합헌이라는 입장을 견지하고 있다. 18) 위와 동지의 판례로는 대법원 1993.2.9. 선고 92도1815판결, 대법원 1994.5.24. 선고 94도930 판결, 대법원 1995.9.26. 선고 95도1624 판결, 대법원 1996.12.23. 선고 96도2673 판결, 대법원 1998.7.28. 선고 98도1395 판결, 대법원 1999.10.8. 선고 99도2437 판결, 대법원 1999. 12. 28. 선고 99도4027 판결 각각 참조 19) 이와 동지의 판례로는 대법원 1990.6.8. 선고 90도646판결, 대법원 1990.9.14. 선고 90도1518판결, 대법원 1990.9.25. 선고 90도1586판결, 대법원 1994.5.24. 선고 94도930판결, 1991.12.24. 선고 91도2419판결, 대법원 1993.9.28. 선고 93도1730 판결, 대법원 1994.5.24. 선고 94도930 판결, 대법원 1996.12.23. 선고 96도2673 판결, 대법원 1998.7.28. 선고 98도1395 판결, 대법원 1999.12.28. 선고 99도4027 판결 각각 참조. 그리고, 현행헌법의 시행이후에 이루어진 대법원의 판례를 보면, 1991년 4월 23일 91도212판결에서 “북한은 6.25전쟁을 도발하여 남침을 감행하였고, 휴전 이후에도 대한민국에 대하여 도발행위를 계속하고 있으며, 그 헌법과 형법에 적화통일의 의지를 드러내고 있을 뿐 아니라 막강한 군사력으로 대한민국과 대치하면서 대한민국의 자유민주적 기본체제를 전복할 것을 완전히 포기하였다는 명백한 징후를 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 대한 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서, 대한민국의 헌법과 남북교류협력에관한법률이 평화통일원칙을 선언하고 제한적인 남북교류를 규정하고 있다거나 우리 정부가 북한당국자의 명칭을 쓰면서 남북국회회담과 총리회담을 병행하고 정상회담을 도모하며 유엔 동시가입을 추진하는 등 한다 하여 북한이 국가보안법상의 반국가단체가 아니라 할 수 없다.”고 판시하고 있다. 또한, 대법원에서는 1997년 7월 16일 97도985 전원합의체 판결에서 “우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 천명한 국제평화주의와 평화통일의 원칙은 자유민주적 기본질서라는 우리 헌법의 대전제를 해치지 않는 것을 전제로 하는 것이므로, 아직도 북한이 막강한 군사력으로 우리와 대치하면서 우리 사회의 자유민주적 기본질서를 전복할 것을 포기하였다는 명백한 징후는 보이지 않고 있어 우리의 자유민주적 기본질서에 위협이 되고 있음이 분명한 상황에서 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라고 할 수 없다”고 판시하고 있다. 그리고, 대법원은 1999년 10월 8일 99도2437 판결에서 “국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 생존 및 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 헌법에 위배되는 법률이라거나 사회정의에 반하는 악법이라고 할 수 없고, 이러한 원리는 우리 헌법이 전문과 제4조, 제5조에서 국제평화주의와 평화통일의 원칙을 천명하고 있고, 남 북한이 유엔에 동시 가입함으로써 북한이 국제사회에서 하나의 주권국가로 승인을 받았으며, 남한과 북한 사이의 상호교류와 협력을 촉진하기 위하여 남북교류협력에관한법률이 시행되고 있다고 할지라도 달라지지 않는다”고 판시하고 있는 것이 바로 그것이다. (2) 검토의견 이러한 대법원의 판례는 헌법 제3조와 헌법 제4조의 규범조화적 관계의 전제위에서 북한의 국가성을 부정하고 있는 입장을 대변하고 있는 것으로 생각되는 바, 대법원은 헌법 제3조의 법적 규범력이나 자유민주질서의 수호라는 헌법원칙에 비추어 북한은 반국가단체 또는 불법단체에 불과하며, 나아가 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제함으로써 국가의 안전과 국민의 자유를 확보함을 목적으로 하는 국가보안법이 합헌이라는 입장을 일관되게 견지하고 있는 것으로 보여진다. 특히, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화통일의 수립 추진에 대한 헌법규정이 새로 추가되고, 국제적 차원의 긴장완화에 따라 남북한이 유엔에 동시에 가입하였으며, 남북한 당국간에 남북기본합의서의 체결 남북한 정상회담의 개최 및 남북경협합의서의 체결 등으로 남북관계에 획기적이고 근본적인 변화와 개선이 추진되고 있음에도 대법원은 종전과 동일한 입장을 견지하고 있다는 데 상당히 주목할 필요가 있다고 생각되는데, 대법원은 우리헌법의 경우 평화통일의 원칙을 규정하고는 있지만 동 원칙은 우리 헌법의 본질적 가치인 자유민주적 기본질서에 위배되지 아니하는 범위내에서 수행되어야 할 뿐만 아니라 국가의 안전과 국민의 자유의 보장이라는 또 다른 헌법적 가치를 준수하면서 이루어져야 할 것으로 해석하고 있는 한편, 헌법 제3조의 영토조항은 선언적이고 정치적인 규정이 아니라 헌법제정권력권자의 결단으로서의 법적인 효력을 지니는 규범적 규정으로 보고 있다. 즉, 1990년대 이후 정부차원에서 북한과의 공식적인 교류 협력이 지속적이고 근본적으로 확대되어 왔다고 하더라도 이는 정부의 통일정책의 수행에서 발생하는 사실상의 문제에 불과할 뿐 법리상의 문제에는 아무런 영향을 미치지 아니할 뿐만 아니라, 현실적으로도 북한은 여전히 한반도의 적화통일을 기본적인 목표로 고수하고 있는 단체로서 우리체제의 안보나 질서유지에 위협이 되고 있는 실체이므로 북한은 여전히 반국가단체로서의 속성을 지닌다고 보고 있는 것이다. 이러한 대법원의 입장은 헌법 제3조에 대한 법적 규범성의 인정과 더불어 국가의 안전이나 국민의 자유의 보장 또는 자유민주질서의 수호라는 헌법이념이나 헌법가치에 대하여도 법리적 판단의 주요기준으로 설정하고 있는데 그 특징이 있다고 생각되는데, 즉 대법원은 헌법 제3조의 규정에 따라 북한의 반국가성이나 불법성을 판단함과 동시에, 북한의 경우 현실적으로 한반도의 적화통일을 기본적인 목표로 고수하고 있으면서 우리의 안보나 질서에 위협이 되고 있는 객관적 실체이므로 자유민주실서의 수호라는 헌법원칙에 위배되는 반국가단체 또는 불법단체로서의 속성을 지닌다고 보고 있는 것이다. 이러한 견해는 평화통일의 추진원칙을 규정한 헌법 제4조에 대한 해석에서도 그대로 나타나고 있는데, “헌법 제4조는 우리 헌법의 본질적 가치인 자유민주적 기본질서에 위배되지 아니하는 범위안에서 수행되어야 할 뿐만 아니라 국가의 안전과 국민의 자유의 보장이라는 또다른 헌법적 가치를 준수하면서 이루어져야 한다”고 강조하고 있는 것이 바로 그것이다. 즉, 대법원은 헌법 제4조에 대한 해석시 법리적인 측면에서의 제한적 본질적 가치를 정확히 이해할 것을 강조하고 있으며, 이는 헌법 제4조의 규정에 따라 이루어지는 북한과의 교류협력 또는 북한에 대한 교류협력의 당사자 인정도 이와 동일한 측면에서 고찰되어야 한다고 보고 있는 것이다. 이에 따라, 대법원은 북한의 경우 법리적 본질적인 측면에서 반국가단체 내지 불법단체로 인정될 수 밖에 없으며, 대화와 협력의 일방당사자에 대한 지위규정은 사실적 정책적인 측면에서 조망한 것에 불과한 것으로 법리적인 판단에는 아무런 영향을 미치지 아니한다고 보고 있는 것이다. 20) 대법원의 입장은 모든 조문이 불가분의 밀접한 관계를 가지고 있는 통합적인 전체로 헌법을 바라보는 한편, 헌법상의 개별규정이 가지는 규범성을 적극 인정하고 이를 강화하는 방향에서 법해석을 수행하는 입장인 바, 이러한 대법원의 법해석 방식은 국가의 최고규범으로서의 헌법의 본질적 가치를 보장할 수 있는 합리적이고 타당한 헌법해석의 방향이라고 생각된다. 21) 동 판례의 주요내용을 살펴보면, 대법원은 “행정처분의 부존재확인소송은 행정처분의 부존재확인을 구할 법률상 이익이 있는 자만이 제기할 수 있고, 여기에서의 법률상 이익은 원고의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안, 위험이 있고 그 불안, 위험을 제거함에는 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정되는 것인데, 타인의 저작물을 복제, 배포, 발행함에 필요한 요건과 저작재산권의 존속기간을 규정한 저작권법 제36조 제1항, 제41조, 제42조, 제47조 제1항의 효력은 대한민국 헌법 제3조에 의하여 여전히 대한민국의 주권범위내에 있는 북한지역에도 미치는 것이므로 6.25 사변 전후에 납북되거나 월북한 문인들이 저작한 작품들을 발행하려면, 아직 그 저작재산권의 존속기간이 만료되지 아니하였음이 역수상 명백한 만큼, 동인들이나 그 상속인들로부터 저작재산권의 양수 또는 저작물이용 허락을 받거나 문화부장관의 승인을 얻어야 하고 이를 인정할 자료가 없는 이상 원고는 위 작품들의 출판 및 판매금지처분의 부존재확인을 구할 법률상 지위에 있는 자라고 할 수 없고, 헌법상 국민에게 부여된 출판의 자유로부터도 확인을 구할 법률상의 지위가 부여된다고 볼 수 없다”고 판시하고 있다. 22) 동 판례의 내용을 자세히 살펴보면, 대법원은 “조선인을 부친으로 하여 출생한 자는 남조선과도정부법률 제11호 국적에관한임시조례의 규정에 따라 조선국적을 취득하였다가 제헌헌법의 공포와 동시에 대한민국 국적을 취득하였다 할 것이고, 설사 그가 북한법의 규정에 따라 북한국적을 취득하여 중국 주재 북한대사관으로부터 북한의 해외공민증을 발급받은 자라 하더라도 북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 그러한 사정은 그가 대한민국 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다. 또한, 출입국관리법 소정의 외국인으로서 대한민국 밖으로 강제퇴거를 시키기 위하여는 상대방이 대한민국의 국적을 가지지 아니한 외국인이라고 단정할 수 있어야 하고, 따라서 재외국민이 다른 나라의 여권을 소지하고 대한민국에 입국하였다 하더라도 그가 당초에 대한민국의 국민이었던 점이 인정되는 이상 다른 나라의 여권을 소지한 사실 자체만으로는 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 것으로 추정 의제되는 것이 아니므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 그와 같은 재외 국민을 외국인으로 볼 것은 아니고, 다른 나라의 여권을 소지하고 입국한 재외 국민이 그 나라의 국적을 취득하였다거나 대한민국의 국적을 상실한 외국인이라는 점에 대하여는 관할 외국인보호소장 등 처분청이 이를 입증하여야 한다.”고 판시하고 있다. 23) 또한, 이러한 대법원의 입장은 향후 통일이후에 전개될 북한지역에 대한 법령의 적용에 대하여도 우리에게 상당히 유의미한 시사점을 제공해주고 있다고 생각되는데, 이는 개별법령의 적용에 있어서 장기간 사회주의체제속에서 독특하게 형성된 북한의 정치 경제 사회 문화적 특수성이 최대한 감안되어야 하겠지만 원칙적으로는 우리 현행 법령의 적용이라는 관점하에서 이를 고찰하여야 한다는 점이 바로 그것이다. 24) 북한에 대하여 반국가단체로서의 지위와 교류협력의 일방당사자로서의 지위를 동시에 가지고 있는 것으로 보고 있는 헌법재판소의 입장을 북한의 국가성을 부정하는 항목에 포함시킨 것은 논리적으로 모순되는 측면이 있다고 생각된다. 그러나, 개인적으로는 북한에 대한 교류협력의 당사자로서의 지위를 인정하고 있는 헌법재판소의 입장과 관련하여 이는 상당히 제한적이고 부분적인 의미에서 이루어지고 있는 것으로 이해하고 싶은 주관적인 해석( )에 근거하여 북한의 국가성을 부정하는 항목에 포함시켰음을 미리 밝혀둔다. 한편, 이러한 대법원은 입장은 헌법 제3조의 법적 규범력을 인정하여 북한지역에 대하여도 우리 헌법과 법률이 그대로 적용된다고 판시하고 있는 1990년 “출판금지처분무효확인사건”과 1996년 “강제퇴거명령처분무효확인등사건”에서도 잘 나타나고 있다. 즉, 대법원은 1990년 9월 28일 89누6396판결에서 “저작권법의 효 력은 대한민국 헌법 제3조에 의하여 여전히 대한민국의 주권범위내에 있는 북한지역에도 미치는 것이므로”고 판시하고 있고, 1996년 11월 12일 대판96누1221판결에서 “북한지역 역시 대한민국의 영토에 속하는 한반도의 일부를 이루는 것이어서 대한민국의 주권이 미칠 뿐이고, 대한민국의 주권과 부딪치는 어떠한 국가단체나 주권을 법리상 인정할 수 없는 점에 비추어 볼 때, 북한주민이 대한민국 국적을 취득하고 이를 유지함에 있어 아무런 영향을 끼칠 수 없다”고 판시하고 있다. 이러한 판례는 헌법에 대한 일관되고 엄격한 해석을 통하여 전한반도에 걸쳐 법치주의의 초석을 닦으려는 대법원의 일관된 의지를 보여줌과 동시에 북한지역에 대하여는 우리나라의 주권적 권력의 행사가 제한되므로 실효적인 통치권이 미치지 아니한다는 우리의 법인식에 경종을 울리는 중요한 판례라고 생각 된다. 물론, 이러한 대법원의 입장에 대하여 아직도 냉전주의적 이분법적 현실인식에 근거한 비역사적이고 보수적인 판결이라는 부당한 비판이 제기될 수 있다고 생각되기도 한다. 그러나, 법리에 대한 엄격하고 정확한 인식을 기초로 한 현실인식만이 현실의 과제를 합리적이고 진보적인 방향으로 유도하여 나갈 수 있을 뿐만 아니라, 국가의 존립이나 안전 및 국민의 자유나 권리를 실질적으로 보장하고 확보할 수 있다는 점을 고려하여 볼 때, 이러한 대법원의 일관된 태도는 원칙과 상식이 부당하게 평가받고 있는 현실에서 우리에게 시사하는 바가 크다고 생각된다. 3. 헌법재판소 판례 (1) 개 요 헌법재판소의 경우 현행 헌법의 시행과 더불어 출범하였기 때문에 대법원과 같이 그 판례를 시기적으로 구분하여 고찰하는 것은 큰 의미가 없다고 생각되므로, 내용적인 측면에서 북한의 법적 지위에 대한 입장을 구분하여 검토하는 것이 보다 합리적이라 생각된다. 현재 헌법재판소에서는 국가보안법 및 남북교류협력에관한법률에 대한 위헌심판사건이나 위헌소원사건에서 북한의 법적 지위에 대한 입장을 밝히고 있는데, 북한의 경우 대한민국의 질서와 체제를 위협하는 반국가단체로서의 성격과 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 일방당사자로서의 성격을 동시에 가지고 있는 것으로 보고 있다. 북한의 법적 지위에 대한 헌법재판소의 이러한 이중적 모순적 입장은 현 남북관계의 독특한 특성을 반영하여 북한의 법적 지위를 고찰하고 있기 때문인 것으로 생각되는데, 앞에서 살펴본 대법원의 경우에는 통일의 대상으로서의 북한의 불법적 지위에 그 초점이 맞추어져 온 반면, 헌법재판소는 이와 더불어 통일의 협력자로서 북한의 지위를 적극적으로 강조한데 그 특징이 있다고 보여진다. 25) 그러나, 북한의 법적 지위에 대한 대법원과 헌법재판소의 관점차이는 사실상의 차이 또는 양적인 차이에 불과하지 논리적인 차이 또는 질적인 차이라고 생각되지 아니한다. 왜냐하면, 대법원의 판례에서도 통일의 협력자로서의 북한의 지위에 대하여 충분히 언급되어 있으며, 헌법재판소의 경우에는 남북교류협력에관한법률에 대한 헌법적 의의를 밝히면서 이러한 측면이 보다 적극적으로 조망된데 불과한 것이기 때문이다. 우선, 헌법재판소에서 북한을 반국가단체로 보고 있는 판례를 보면, 헌법재판소는 1997년 1월 16일 92헌바6 26 및 93헌바34 35사건(국가보안법 위헌소원사건)에서 “북한이 여전히 적화통일의 목표를 버리지 않고 각종 도발을 자행하고 있으며 남 북한의 정치, 군사적 대결이나 긴장관계가 조금도 해소되지 않고 있음이 엄연한 현실인 이상, 북한의 반국가단체성이나 국가보안법의 필요성에 관하여는 아무런 상황변화가 있었다고 할 수 없다. 그러므로, 국가의 존립 안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 국가보안법의 해석 적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 판시하고 있고, 2003년 5월 15일 2000헌바66사건(국가보안법제 8조제1항등 위헌소원사건)에서 “1998년 금강산 관광을 통한 남북교류협력이 시작된 이후 2000년 베를린선언을 통한 남북간 화해협력분위기가 크게 조성되고 이에 따라 남북한 정상간의 만남, 대북사업의 활성화 등이 이루어지고 있는 등 최근 남북한 관계가 기왕의 대결적 냉전구도를 허물고 화해협력의 기조로 대폭 개선되고 있는 점은 인정되나 이러한 사정만으로 곧 국가보안법이 합헌이라는 결정을 변경할 만한 특수한 사정변경이 있다고 단정하기는 어렵다”고 판시하고 있어 종전의 입장을 계속 유지하고 있다. 26) 이러한 헌법재판소의 입장은 1997년 1월 16일 92헌바6 26 및 93헌바34 35사건(국가보안법 위헌소원)에서도 동일하게 나타나고 있다. 헌법재판소는 동 판례에서 “현단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리 자유민주주의체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법의 전문과 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 법적 장치로서 남북교류협력에관한법률 등을 제정 시행하는 한편, 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서 국가보안법을 제정 시행하고 있는 것으로서, 위 두 법률은 상호 그 입법목적과 규제대상을 달리하고 있는 것이므로 남북교류협력에관한법률 등이 공포 시행되었다 하여 국가보안법의 필요성이 소멸되었다거나 북한의 반국가단체성이 소멸되었다고는 할 수 없다. 그러므로, 국가의 존립 안전과 국민의 생존 및 자유를 수호하기 위하여 국가보안법의 해석 적용상 북한을 반국가단체로 보고 이에 동조하는 반국가활동을 규제하는 것 자체가 헌법이 규정하는 국제평화주의나 평화통일의 원칙에 위반된다고 할 수 없다”고 판시하면서, 이러한 북한의 독특한 이중적 지위에 유념하여 통일정책을 수립 추진하여 나갈 것을 천명하고 있다고 보여진다. 다음으로, 헌법재판소에서 북한을 평화통일을 위한 대화와 협력의 일방당사자로 인정한 판례를 보면, 헌법재판소는 2000년 7월 20일 98헌바63사건(남북교류협력에관한법률제9조제3항 위헌소원사건)에서 “우리헌법은 그 전문에서 대한국민은 평화적 통일의 사명에 입각하여 정의 인도와 동포애로써 민족의 단결을 공고히 할 것을 규정하고 있고, 제4조에서는 대한민국은 통일을 지향하며, 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진한다고 규정하고 있으며, 제66조제3항에서는 대통령은 조국의 평화적 통일을 위한 성실한 의무를 진다고 규정하고 있다. 위와 같은 헌법상 통일관련 규정들은 통일의 달성이 우리의 국민적 국가적 과제요 사명임을 밝힘과 동시에 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일 원칙을 천명하고 있는 것이다. 따라서 우리 헌법에서 지향하는 통일은 대한민국의 존립과 안전을 부정하는 것이 아니고, 또 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것이 아니라 그것에 바탕을 둔 통일인 것이다”고 판시하면서 우리 헌법에서 천명하고 있는 통일의 의의를 밝히고 있다. 그 리고, 1993년 7월 29일 92헌바48사건(남북교류협력에관한법률제3조 위헌소원사건)에서 “현 단계에 있어서의 북한은 조국의 평화적 통일을 위한 대화와 협력의 동반자임과 동시에 대남적화노선을 고수하면서 우리자유민주체제의 전복을 획책하고 있는 반국가단체라는 성격도 함께 갖고 있음이 엄연한 현실인 점에 비추어, 헌법 제4조가 천명하는 자유민주적 기본질서에 입각한 평화적 통일정책을 수립하고 이를 추진하는 한편 국가의 안전을 위태롭게 하는 반국가활동을 규제하기 위한 법적 장치로서, 전자를 위하여는 남북교류협력에관한법률 등의 시행으로써 이에 대처하고 후자를 위하여는 국가보안법의 시행으로써 이에 대처하고 있는 것이다”고 판시하고 있다. (2) 검토의견 27) 헌법재판소는 1990년 4월 2일 선고한 89헌가113(국가보안법제7조에대한 위헌심판사건)에서 “국가의 존립 안전을 위태롭게 하는 것은 대한민국의 독립을 위협 침해하고 영토를 침략하며 헌법과 법률의 기능 및 헌법기관을 파괴 마비시키는 것으로 외형적인 적화공작 등을 말하며, 자유민주적 기본질서에 위해를 주는 것은 모든 폭력적 지배와 자의적 지배 즉 반국가단체의 일인독재 내지 일당독재를 배제하고 다수의 의사에 의한 국민의 자치, 자유 평등의 기본원칙에 의한 법치주의적 통치질서의 유지를 어렵게 만드는 것으로서 구체적으로는 기본적 인권의 존중, 권력분립, 의회제도, 복수정당제도, 선거제도, 사유재산과 시장경제를 골간으로 한 경제질서 및 사법권의 독립 등 우리의 내부체제를 파괴 변혁시키려는 것으로” 보고 있다. 28) 이와 동지의 판례로는 1993. 7. 29. 선고, 92헌바48(남북교류협력에관한법률 제3조 위헌소원사건) 참조 헌법재판소는 북한의 반국가단체 또는 불법단체로서의 지위와 관련하여 국가의 안전보장, 국민의 자유확보 및 사회질서의 유지라는 헌법적 가치를 위협하고 있는 객관적 실체라는 측면에서 이를 논하고 있는데, 이러한 헌법재판소의 판단논리는 대법원의 그것과 크게 다르지 아니하다고 생각된다. 다만, 대법원의 경우에는 앞에서 검토한 바와 같이 이러한 헌법원칙이나 헌법이념외에 헌법 제3조의 영토조항도 북한을 반국가단체로 볼 수 있는 근거규정으로 제시하고 있지만, 헌법재판소에서는 헌법 제3조에 대 하여는 아무런 언급이 없다는데 그 논리적인 차이가 있다고 생각된다. 물론, 국가보안법 및 남북교류협력에관한법률의 위헌성을 논하는데 굳이 헌법 제3조를 언급하지 아니하고도 충분한 법리적 논리적 근거를 제시할 수 있다는 헌법재판소의 입장에 공감이 가기는 하지만, 이러한 헌법재판소의 입장은 헌법 제3조의 법적 성격에 대한 사회적 법리적 논란을 피해가기 위한 고도의 정책적 상황적 판단이 개입되었다고 보여지는 것은 필자만의 주관적인 억측이라고 생각되지는 아니한다. 앞에서 이미 살펴본 바와 같이 북한주민의 국적문제나 북한주민의 지적재산권 소유문제 등에 대한 대법원의 사례 등을 고려하여 볼 때, 향후 헌법 제3조에 대한 명확하고 분명한 법리적 판단이 없이는 정부의 통일정책이 불완전하게 형성될 수 밖에 없을 뿐만 아니라 남북관계와 관련된 법집행이나 법해석에 있어서 상당한 법리적 사회적 논란의 발생은 명약관화하다고 생각된다. 이에 따라, 우리헌법에 대한 최고의 규범적 해석권자인 헌법재판소가 이에 대하여 명확한 자기입장을 표명하지 아니하는 것은 현실적으로나 법리적으로 상당히 우려스럽다고 생각되므로, 향후 이에 대한 헌법재판소의 분명한 입장을 기대해 본다. 한편, 헌법재판소는 헌법 제4조의 규정에 의한 평화통일정책의 수립 추진을 위하여 자유민주적 기본질서를 저해하지 아니하는 범위안에서 북한을 대화와 협력의 일방당사자로 인정할 수 밖에 없다고 보고 있는데, 이러한 헌법재판소의 입장은 현 남북관계의 독특한 이중성을 법리적으로 반영한 것으로서 남북교류협력에관한법률에 대한 합헌성의 근거를 제시함과 더불어 종래 정부가 추진하여온 북한과의 교류정책에 헌법적 정당성을 제시하였다는데 그 의의가 있다고 생각된다. 즉, 종래에는 반국가단체인 북한과의 각종 교류 협력정책을 대통령의 통치행위라는 비법치주의적인 이론적 틀로 설명하여 왔으나, 이제는 북한의 법적 지위를 헌법적 차원에서 적극적으로 해석하여 정부의 통일정책을 법치주의적 영역으로 수용함으로써 보다 안정적으로 통일정책을 수행할 수 있는 기반이 마련되었다고 생각되기 때문이다. 물론, 북한의 지위에 대한 헌법재판소의 이러한 이중적 입장이 다소 절충적이고 실용적이라는 느낌이 들기도 하지만, 현행 헌법적 한계내에서 군사적 대치상태의 지속과 협력적 관계의 구축이라는 남북관계의 특성을 적절히 반영한 현실적인 입장이라고 생각된다. 그런데, 북한의 이중적 지위에 대한 헌법재판소의 판단에 어느 정도 공감은 가지만, 헌법재판소가 반국가단체로서의 지위와 교류협력의 일방당사자로서의 지위를 동등한 차원에서 인정하고 있는지에 대하여는 충분한 검토가 필요하다고 생각된다. 왜냐하면, 헌법재판소가 북한의 이중적 지위에 대하여 이를 동등하거나 유사한 수준의 법적 가치를 부여하고 있는 것이라면 이는 법리적으로 수용하기 어려운 잘못된 입장이라고 생각되기 때문이다. 물론, 헌법재판소에서도 평화통일의 경우 그 자체가 독립적 자율적 가치를 지니는 문제이지만 다른 헌법적 가치, 즉 국가의 안전과 국민의 자유를 보장하는 가운데 이루어져야 하는 한계가 있음을 역설하면서 북한의 이중적 지위를 조망하고는 있지만, 북한의 이중적 지위의 인정수준에 대한 헌법재판소의 명시적인 언급이 없으므로 이에 대한 정확한 판단은 곤란하다고 생각된다. 그러나, 헌법재판소가 밝히고 있듯이 교류협력의 당사자로서의 북한의 지위는 헌법 제4조의 규정에 따라 도출되는 것인데, 앞에서 검토한 바와 같이 헌법 제4조는 헌법 제3조 및 자유민주적 기본질서의 수호라는 다른 헌법적 가치에 의하여 내재적 한계를 가지는 규정이므로 이에 따른 북한의 법적 지위도 제한적 부분적으로 해석하는 것이 타당하다고 생각된다. 즉, 우리헌법이 지향하는 평화통일은 자유민주적 기본질서에 입각한 통일로서 국가의 안전보장과 국민의 자유보장이라는 헌법적 가치의 한계내에서 이루어져야 할 것이므로, 반국가단체인 북한과의 교류협력은 이러한 평화통일을 위한 제도적 기반을 강화하기 위한 불가피한 선택이라는 점에 유의하여야 할 것으로 생각된다. 이에 따라, 헌법 제4조의 규정에 의한 교류 협력은 북한을 우리와 대응한 객관적 실체로 인정하는 전제위에서 행하여지는 것이 아니라, 평화통일이라는 헌법적 과제의 실현을 위한 전술적 수단으로서의 성격을 지니는데 불과하다고 할 것이다. 이러한 측면에 비추어 볼 때, 북한의 법적 실체는 본질적으로 우리의 체제를 위협하는 반국가단체로서 대한민국과 대등한 법적 지위를 부여할 수 있는 존재가 결코 될 수 없다고 생각되며, 이에 대해서는 향후 헌법재판소의 판례에서 더욱더 구체화되고 명확해지기를 기대해보기로 한다. Ⅳ. 종합의견 1. 헌법해석의 원칙 29) 이러한 입장에 대하여는 허영, 한국헌법론(서울, 박영사, 2002) p 32 참조 30) 이러한 해석방법은 헌법을 역사와 현실속에서 살아있는 역동적이고 실체적인 제도로 이해하는 입장인데, 왜냐하면 헌법의 경우 그 자체로서 자율적 독립적 논리를 가지는 현실과 유리된 존재가 아니라 현실의 문제를 해결하기 위한 최고의 규범적 수단이라는 관점을 견지할 때에 헌법이 가지고 있는 추상성과 개방성의 오류에 빠지지 아니하기 때문이다. 헌법은 사회공동체가 공통의 합의를 바탕으로 정치적인 일원체로 조직되어 나가는 일정한 상황속에서 성립되는 역사적인 산물이라고 할 것인데, 이러한 시대적 산물로서의 역사성은 퇴행적이고 정체적인 역사성이 아니라 진보적이고 발전적인 역사성을 의미한다고 할 것이다. 왜냐하면, 헌법은 한 국가의 백년대계를 설계하는 초시대적인 청사진 또는 프로그램이기 때문에 시대의 변천이나 역사의 발전을 적극적으로 포용할 수 있어야 하기 때문이다. 따라서, 헌법의 역사성은 헌법이 제정되던 시대적인 환경속에서 헌법을 이해하여야 함과 동시에 하나의 살아 있는 역사로서의 국가사회의 생활골격을 이루어 나가는 동태적 측면, 즉 시간을 초월해서 존재하는 사회공동체의 과거와 현재와 미래의 연속성과 동질성의 총체적 인식속에서 헌법을 이해하여야 한다는 의미라고 할 것이다. 즉, 헌법의 경우에는 구체적인 역사적 상황속에서 당해 규범의 현실성을 파악하는 한편, 역사의 진행속에서 국가질서와 가치질서를 통합적으로 형성하여 나가는 개방적인 측면도 동시에 고려하는 동태적이고 총체적인 법해석이 무엇보다 중요하다고 생각되는데, 이러한 해석방식에 입각할 때에 헌법규범의 미래지향적이고 진보적인 역사성과 역동적인 정치형성적 기능이 정당하게 평가받을 수 있기 때문이다. 또한, 헌법의 경우 개별규정이 가지는 문언적 속성상 당해 규정이 직접적인 규범력을 가지든 간접적인 규범력을 가지든 개별 규정의 법적 규범성을 인정하고 이를 강화하는 방향에서 헌법해석을 수행함으로써 입법 행정 사법 등 모든 국가작용에 법적 현실적 정당성을 확인하는 국가의 최고규범으로서의 가치를 보장하는 방향으로 그 해석이 이루어져야 할 것이다. 왜냐하면, 헌법의 개별규정이 추상적이고 미완성적인 성격을 띠고 있다고 하더라도 이러한 모습속에서 당해 규정의 구체성과 구속적 측면을 확보하고, 이를 국가작용의 정당성에 대한 규범적 판단기준으로 인정하여 나갈때 만이 모든 법적 규범의 정립근거이자 해석기준으로서의 헌법의 최고규범성과 그 구속력을 보장하는 것이 가능하기 때문이다. 또한, 헌법해석은 헌법조문의 문법적 어학적 방법을 통하여 헌법조문의 의미를 밝히는 것도 중요지만, 헌법조문을 각각 개별적이고 분리적인 것이 아니라 헌법 전체로서의 논리적 관련성하에 헌법의 목적 가치 및 배경 등을 종합적으로 고려하여 해석하는 것이 보다 필요하다고 생각된다. 왜냐하면, 헌법이란 각각의 개별규정이 모두 불가분의 밀접한 관계를 가지고 서로 보충 제한하면서 존재하고 있으므로 헌법규정에 대한 전체적 통일적인 관점에서만 개별규정의 법적 의미를 가장 정확히 파악할 수 있을 뿐만 아니라, 헌법은 다양한 이해관계의 대립과 갈등에 대한 타협과 공존의 법적 산물이므로, 규범상호간 또는 헌법원칙 상호간의 긴장이나 부조화 현상 등을 최대한 완화시켜 전체로서의 통일성이 조화롭게 유지될 수 있도록 해석하는 것이 헌법의 본질에 부합하는 태도이기 때문이다. 2.헌법 제3조 영토조항에 대한 법리적 이해 제헌헌법 제정당시 영토조항을 헌법에 규정하게 된 배경을 살펴보면, 이는 헌법제정권력권자의 언급대로 북한지역에 대한 우리 헌법의 주권적 효력을 인정할 필요에서 규정되었다고 할 것인데, 여기서 우리가 유의할 점은 그 당시 헌법제정권력권자가 북한지역에 대한 우리 헌법의 적용상의 한계를 인식하지 못하고 동 조항을 삽입한 것은 결코 아니라는 점이다. 영토조항은 연방국가나 식민지 또는 속령을 가진 국가에서 필요하고, 단일국가에서는 필요없지만, 우리의 경우에는 1948년 제정당시 한반도의 복잡하고 다양한 국제적 국내적 시대상황을 정확히 반영하여 이를 규범화함으로써 대한민국의 현실적이고 발전적인 청사진을 제시할 필요에서 규정되었던 것으로 생각된다. 즉, 일본의 강제침략에 따른 식민지시대를 거치며서 우리의 영토범위를 법적으로 명확히 규정함으로써 국가의 독립성과 정체성을 확립하는 한편, 무력침략에 의한 영토확장의사가 없음을 대외적으로 선언하여 국제평화주의를 천명할 필요에 기인하는 것이었다고 보여진다. 더구나, 한반도의 분단과정이 우리민족의 자율적 의사가 아니라 외세에 의한 타율적 힘의 논리에 의하여 인위적 강제적으로 진행되어 온 점을 고려할 때에 이러한 영토조항의 필요성은 더더욱 요구되었다고 생각된다. 그리고, 한반도에서의 국가수립을 위한 국제사회의 정치일정에 대하여 북한정권이 이를 일방적으로 거부하고 그 참여를 거부하였던 점, 대한민국에서는 북한정권에 대하여 국가질서의 수립을 위한 정부수립이나 헌법제정에 참여할 것을 제도적으로 보장하였으나 또한 북한정권이 이를 거부한 점, 그리고 한반도에서 최고의 주권자인 국민의 자율적 의사에 따라 한민족의 발전을 도모할 수 있는 자유민주주의 국가체제를 수립함으로써 국가권력의 정당성을 확보한 것은 대한민국인 점 등을 종합적으로 고려할 때, 우리 한반도에서 합법성과 정통성을 가지는 권위있는 국가체제는 대한민국이 유일하다고 할 것이고, 이에 따라 대한민국헌법에서 규정한 영토조항은 북한지역에 대한 실효적 통치권의 행사유무과 관계없이 그대로 법적 규범력을 가지게 된다고 할 것이다. 31) 최근 북한주민을 대한민국국민으로 본 대법원의 판결(1996. 11. 12. 선고, 92누1221)은 헌법 제3조에 그 근거를 둔 것으로서 이는 대한민국의 단일국가로서의 역사적 법통성을 이어나가고자 하는 현실적 이념적 가치를 기반으로 하면서 남북분단이 사실상의 분단일 뿐 법률상의 분단이 아닌 것을 명확히 선언한 판결로 보여진다. 32) 제2차 개정헌법 내지 제6차 개정헌법 - 제7조의2 대한민국의 주권의 제약 또는 영토의 변경을 가져올 국가안위에 관한 중대사항은 국회의 가결을 거친 후에 국민투표에 부하여 민의원의원 선거권자 3분지 2이상의 투표와 유효투표 3분지 2이상의 찬성을 얻어야 한다. 전항의 국민투표의 발의는 국회의 가결이 있은 후 1개월 이내에 민의원의원 선거권자 50만인이상의 찬성으로써 한다. 국민투표에서 찬성을 얻지 못한 때에는 제1항의 국회의 가결사항은 소급하여 효력을 상실한다. 국민투표의 절차에 관한 사항은 법률로써 정한다. 이에 따라, 헌법 제3조 영토조항은 북한지역에 대하여 헌법제정권력권자의 주권적 권력을 실현을 책무를 대한민국에 대하여 부과하는 규정으로서 선언적 명목적 또는 형식적인 것이 아니라 지극히 구속적 현실적 또는 구체적인 규정으로 이해하고 적용하는 것이 타당하다고 생각된다. 이러한 측면에서 볼 때, 헌법 제3조는 대한제국 대한민국임시정부 대한민국으로 이어지는 국가의 법통 또는 정통성의 연속성 또는 동일성의 전제위에서 대한민국의 영토도 그러한 역사적인 기반위에서 형성 존립되어 온 것을 규범적으로 선언하고, 대한민국의 민주공화국으로서의 국가적 정체성을 공간적으로 확인하는 한편, 북한지역에 대한 대한민국 주권의 사실상 지배력은 제약되고 있지만 법적인 지배력은 그대로 통용된다는 것을 확인함으로서 남북분단이 사실상의 분단일 뿐 법리상의 분단이 아닌 것을 명백히 한 것으로 이해하여야 할 것이다. 이에 따라, 영토조항은 북한지역의 경우 대한민국의 단일한 영토로서 대한민국이 회복하여 할 미수복지역에 해당하며, 동 지역을 점유하고 있는 북한정권은 헌법상 용인될 수 없는 반국가단체에 불과한 것을 규범적으로 선언하고 있는 조항이라고 할 것이다. 한편, 이러한 영토조항의 규범적 의미는 헌법제정권자의 태도에서도 명확하게 나타나고 있는데, 대한민국의 제2차 개정헌 법에서는 영토의 변경시 이를 국민투표에 부의하도록 하는 규정을 신설하였는 바, 동 규정은 제5차 개정헌법까지 계속 유지되다가 제6차 개정헌법때 삭제되었다. 이는, 헌법제정권력권자가 국가의 영토에 관련된 사항을 국가의 안전과 국민의 생활에 직접적이고 중대한 영향을 미치는 법적 기속력있는 규정으로 판단하였기 때문인 것으로 볼 수 밖에 없다고 할 것이며, 한편 제6차 개정헌법에서 동 규정이 삭제된 것은 당시의 국내적 국제적 흐름에 비추어 한 국가의 의사에 따라 인위적으로 영토를 변경한다는 것이 물리적으로 불가능하다는 현식적 인식하에 이를 삭제하였던 것으로 생각된다. 3.헌법 제3조 영토조항과 헌법 제4조 평화통일조항의 관계 한편, 제헌헌법부터 제6차 개정헌법까지는 통일과 관련된 헌법상의 규정이 전연 없었는데, 이는 헌법 제3조 영토조항의 존재에 의하여 통일의 문제는 너무나 당연하고 명백한 국가의무로 인식함과 동시에 한반도의 분단상황을 잠정적 일시적인 것으로 판단하고 있었기 때문인 것으로 보여진다. 이에 따라, 이 시기에의 헌법제정권력권자는 통일문제에 대하여 이는 법리적 규범적 문제가 아니라 정치적 군사적 영역의 문제로 인식하면서 통일의 추진을 위한 세부방향과 추진정책만이 문제될 뿐 이에 대한 법리적 고찰의 필요성은 거의 느끼지 못하였던 것으로 생각된다. 하지만, 1948년 정부수립 및 남북전쟁 이후 남북분단의 대치상황이 구조적으로 장기화 안정화되어 가면서 이제 통일의 문제는 단기적 부분적인 문제가 아니라 장기적 구조적인 과제임을 인식하게 되면서 통일에 대한 문제를 헌법에서 수용하기 시작하였데, 이는 통일문제가 정치 경제 사회 문화 모든 영역에 있어서 복잡하고 다층적인 구조적 문제로 이미 그 성격이 전환되고 있었으며, 이에 따라 이러한 시대적 과제로서의 통일문제의 합리적 해결이나 정부의 통일정책에 보편적인 기준이나 토대를 제공하기 위하여는 주권자로서의 국민의 합의와 결단이 필요하였기 때문인 것으로 생각된다. 하지만, 우리가 분명히 인식하여야 할 점은 통일문제가 헌법에 규정되게 된 이러한 역사적 배경과 통일문제에 대한 헌법적 근거는 명확히 구분되어야 한다는 것인데, 즉 통일문제에 대한 시대적 현실이 양적 질적으로 변경되었다고 하더라도 이는 통일문제의 헌법적 수용을 가져오게 된 상황적 요인에 불과하다고 할 것이며, 통일문제가 헌법에 규정되기 이전이나 헌법에 규정된 이후에도 당해 문제에 대한 헌법상의 근거는 대한민국의 주권이 전 한반도에 미치고 있다는 영토조항임에는 아무런 변동이 없다는 것이다. 즉, 통일문제는 역사적 측면에서나 규범적 측면에서 헌법상의 영토조항과 불가분의 관계를 지닐 수 밖에 없는 구조적 성격을 지니고 있으므로, 비록 통일조항이 헌법에 규정되었다고 하여 동 조항이 영토조항과 아무런 관련없는 독립적이고 자율적인 문제로 고찰하여서는 아니되는 헌법적 시대적 한계를 정확히 인식할 필요가 있는 것이다. 이와 더불어, 헌법상의 조항들은 모두 불가분의 밀접한 관계를 가지고 서로 보충 제한하면서 존재하고 있으므로, 평화통일조항을 해석하는 경우에도 다른 헌법규정이나 헌법원칙과의 통일적인 관계속에서 이를 검토 해석할 필요가 있다는 점도 분명히 이해할 필요가 있다고 생각된다. 이러한 측면에 비추어 볼 때, 우리는 헌법상의 영토조항과 통일조항의 관계를 어떻게 평가하여야 할 것인가, 헌법 제4조의 규정을 어떻게 이해하여야 할 것인가의 문제 또는 정부에서 추진하여온 각종 통일정책을 헌법적 관점에서 어떻게 평가하여야 할 것인가에 대한 법리적 단서를 발견할 수 있는데, 헌법 제3조는 남북분단의 상황에 대하여 대한민국의 영토를 법률상으로 회복하여야 할 통일의 책무를 대한민국에 대하여 부과하고 있는 목적적이고 가치적인 규정으로 해석함이 마땅하고, 헌법상의 통일조항은 이러한 통일에의 책무에 대한 법적 확인이나 방향을 규정한 조항으로 보아야 할 것으로 생각된다. 이에 따라, 현재 쟁점이 되고 있는 헌법 제4조의 경우에도 헌법 제3조 영토조항이 현실적으로 실현되고 있지 못하고 있는 사실을 감안하여 대한민국의 주권적 책무의 구체적 실현방안으로 규정된 것으로서 다른 통일조항과 달리 우리 대한민국이 지향하는 통일의 방향과 그 추진원칙 및 추진수단을 법적으로 명확히 하고 있다는 점에서 그 의의가 있으며, 이는 현행 헌법의 통일적 체제상 제3조와 제4는 서로 모순되지 아니하고 조화롭게 규정되어 있다고 볼 수 있는 것이다. 또한, 헌법의 규정에 의한 평화통일은 그 자체가 독립적이고 자율적인 가치를 지니는 측면도 있지만 동 원칙은 영토조항과 관련하여 전한반도에 대한 대한민국 주권의 실현을 이행할 수단적 성격을 가짐과 동시에 우리헌법의 본질적 가치인 자유민주적 기본질서에 위배되지 아니하는 범위내에서 수행되어야 하며, 국가의 안전과 국민의 자유의 보장이라는 또 다른 헌법적 가치를 준수하면서 이루어져야 하는 한계가 있음을 분명히 인식할 필요가 있다고 할 것이다. 이에 따라, 북한의 실체는 법리적 측면에서나 사실적 측면에서 본질적으로 우리의 체제를 위협하는 반국가단체에 불과할 뿐이며, 대한민국과 대등한 법적 지위를 부여할 수 있는 존재가 결코 될 수 없다는 점에 유의할 필요가 있다. 이는, 헌법제정권력권자의 결단으로서의 법적인 효력을 지니는 헌법 제3조의 영토조항에 따라 북한은 법리상으로 반국가단체로 해석될 수 밖에 없으며, 현실적으로도 북한은 여전히 한반도의 적화통일을 기본적인 목표로 고수하고 있는 단체로서 막강한 군사력으로 우리체제의 안보나 질서유지에 위협이 되고 있는 실체이므로 반국가단체로서의 속성을 지니고 있다고 할 것이다. 그리고, 이러한 반국가단체 개념은 일종의 법리적 정치적인 측면에서의 가치론적인 지위규정으로서 당해 단체와의 모든 교류와 협력을 부정하는 극단적인 개념은 결코 아니라고 할 것이므로, 국가단체는 반국가단체에 대하여 이를 국가단체의 영역으로 포섭하기 위한 다양한 전략과 전술을 활용하고 있으며, 이는 때로는 폭력적 강압적인 형태로 때로는 협력적 유화적 모습으로 표상된다고 할 것이다. 이에 따라, 1990년대 이후 정부차원에서 북한과의 공식적인 교류 협력이 지속적이고 근본적으로 확대되어 왔다고 하더라도 이는 정부의 통일정책의 수행에서 발생하는 사실상의 문제에 불과할 뿐 법리상의 문제에는 아무런 영향을 미치지 아니할 뿐만 아니라, 북한에 대하여 현상적 또는 현실적으로 교류와 협력의 방식을 선택한다고 해서 그 본질로서의 반국가성이나 불법성이 해소되는 것은 결코 아니라고 할 것이다. 즉, 반국가단체인 북한과의 교류협력은 우리 헌법에서 지향하는 평화통일을 위한 제도적 기반을 강화하기 위한 불가피한 선택이기는 하나, 이러한 북한과의 교류 협력이 북한을 우리와 대응한 객관적 실체로 인정하는 전제위에서 행하여지는 것이 아니라, 평화통일이라는 헌법적 과제의 실현을 위한 전술적 수단으로서의 성격을 지니는데 불과하다고 보는 것이 타당하다고 생각된다. Ⅴ. 특수관계론에 대한 견해 1. 일반적 고찰 33) 독일의 사례나 우리의 사례에서와 같이 특수관계란 분단국가내에 존재하는 분단실체간의 독특한 관계를 설명하기 위하여 도입된 개념이지만, 아직 법리적인 측면에서 모든 분단국가에 대하여 일반적 보편적으로 적용될 수 있는 법적 지위를 가지고 있지 못할 뿐 아니라, 이론적으로도 체계화되고 정형화된 단일한 논리구성을 갖추고 있지 못하고 있는 실정이다. 이는 당해 분단국가가 형성된 역사적 정치적 배경이나 분단국가내의 분단주체간의 지위나 위상, 양 분단주체간의 교류 협력의 정도 및 분단국가의 미래적 발전방향 등이 모두 상이하기 때문인데, 이러한 측면에서 모든 분단국가에 대하여 동일한 기준으로 보편적으로 적용될 수 있는 이론을 정립하는 것은 불가능할 뿐만 아니라 그 실익도 없다는 주장(유병화, 남북관계의 진전에 따른 한국휴전협정의 개폐문제, 1992, 29면 참조)도 나오고 있는 실정이다. 34) 남북한은 1991년 12월 13일 제5차 남북고위급회담에서 남북사이의화해와불가침및교류 협력에관한합의서에 각각 서명하고, 1992년 2월 19일 평양에서 열린 제6차 남북고위급회담에서 그 문본을 서로 교환함으로써 이를 발효시켰다. 이러한 남북기본합의서는 분단 반세기만에 남북한 쌍방이 민족화해와 교류협력을 정부당국간 차원에서 정식으로 합의한 문서로서, 남북한은 동 기본합의서의 체결로 인하여 평화공존에 입각한 남북관계의 기반을 구축할 수 있는 계기를 마련하게 되었다. 특히, 남북기본합의서는 남북한의 당국을 대표하는 쌍방 총리간에 서명되었을 뿐만 아니라 그 체제와 내용이 종전에 이루어진 합의문서와는 달리 법조형식으로 구성되어 있고, 발효조항 및 개정조항 등이 포함되어 있어 그 법적 성격이나 효력과 관련하여 치열한 법리적 논쟁이 전개되기도 하였다. 35) 남북한은 2000년 12월 16일 남북한장관급회담에서 남북사이의투자보장에관한합의서 남북사이의소득에대한이중과세방지합의서 남북사이의상사분쟁해결절차에관한합의서 및 남북사이의청산결제에관한합의서에 각각 서명하였고, 동 남북경협합의서는 2003년 8월 18일 남북한간 발효통지문의 상호 교환으로 정식 발효하게 되었는 바, 이러한 남북경협합의서의 체결은 남북한 경제교류와 상호협력을 제도적으로 보장함으로써 향후 남북관계가 안정적이고 규범적인 틀내에서 발전될 수 있는 계기를 마련한 것으로 평가받고 있다. 한편, 이러한 남북경협합의서의 체결과정에서 그 법적 기속력의 부여방식과 관련하여 이를 조약으로 추진할 지 또는 이행법률로 추진할 지의 여부를 중심으로 상당한 법리적 논쟁이 전개되어 왔으나, 정부에서는 이를 우리 헌법상의 조약 또는 조약에 준하는 것으로 보아 이를 체결하였다. 이러한 남북경협합의서의 체결에 따른 법리적 쟁점에 대하여는 졸고, “남북경협합의서의 법적 성격에 대한 고찰”, 월간법제 12월호(법제처, 2003년) 참조 최근 남북관계를 “나라와 나라사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수한 관 계”라는 주장이 정부를 중심으로 해서 제기되고 있는데, 이는 1992년 남북기본합의서의 체결시 최초로 등장한 것으로서 최근의 남북경협합의서에서도 그 기본맥락은 일관되게 유지되어 오고 있다. 이는 남북한 모두가 대내적 대외적으로 국가적 실체를 유지하고는 있지만 각자에 대하여 적법한 국가승인을 할 수 없는 현실적 상황하에서, 상호간의 관계를 민족내부간의 독특하고 특수한 관계로 규정함으로써 남북한의 교류협력을 제도화 안정화하는 한편, 이를 통하여 한반도의 긴장완화와 평화공존을 달성하고자 하는 취지에서 도입된 것으로 생각된다. 이러한 측면에서 볼 때, 특수관계는 남북한이 서로에 대하여 대외적인 법주체로서의 지위를 설정하여 주는 법리적 개념이라기 보다는 일정한 역사적 조건하에서 분단체로 존재하는 단일민족의 특수한 현실적 상황을 지칭하는 상황적 실용적 개념이라고 생각된다. 그런데, 이러한 특수관계는 우리가 독자적으로 창안한 개념이라기 보다는 동서독기본조약의 체결에 따라 서독의 학계와 판례를 중심으로 형성되어온 동독과 서독의 특수한 법적관계에 대한 법리적 이론적 고찰에 대한 입장을 우리 정부가 적극적으로 수용한 것으로 보여진다. 즉, 독일의 경우에는 긴장완화 및 평화공존을 통한 독일통일의 추진을 위하여 1969년 10월 28일 서독의 빌리브란트수상이 동방정책을 선언하고, 1972년 12월 21일 동서독기본조약을 체결하였는 바, 이는 동독이 2민족 2국가론을 주장하며 국제적 국내적으로 서독과의 단절을 지속적으로 추진하고 있는 한편, 국제적 차원에서 진행되는 긴장완화와 평화공존이라는 시대사적 흐름에 부응하여 동독과의 관계를 법적 규범적으로 재정립하여 보다 명확하고 안정적인 제도적 틀내에서 동독과의 교류협력을 추진함으로서 독일통일의 제도적 기반을 획기적으로 개선하려는 취지에서 비롯된 것이었다. 36) 동서독기본조약의 정식명칭은 “독일연방공화국과독일민주공화국간의관계의기본원칙에관한조약”인데, 이하 “동서독기본조약”이라 약칭한다. 37) 빌리브란트수상은 1969년 10월 28일 행한 시정연설에서 “서독정부에 의한 동독의 국제법상 인정은 고려될 수 없는 바, 비록 독일에 두 개의 국가가 존재한다고 하더라도 그들은 서로 외국이 아니며, 그들의 관계는 단지 서로 특수한 종류의 관계에 불과하다“고 천명하였고, 서독정부는 동서독기본조약에 대하여 “기본조약은 국제법적 주체로서의 독일의 존속을 포기하지 아니하며, 국제법상 동독을 국가로 인정하지 아니한다”고 밝히고 있으며, 서독연방헌법재판소는 “기본조약은 그 형식상 국제법상의 조약에 해당하나 전체독일이라는 포괄적 국가의 두 구성부분과의 조약이나, 그 내용은 국가내부적인 관계로서의 내재적인 특수관계를 규정하는 이중적 법구조를 형성하는 것”으로 판시하고 있다. 이에 따른 서독의 기본입장은 동독의 국가성을 인정하되 이를 국제법상의 국가로 간주하지 아니하는 한편, 이를 일반적이고 순수한 국내관계와도 구별되는 민족내부의 특수하고도 독특한 관계로 파악하려는 것이었는데, 동독의 경우 이미 국제법적 주체로서의 국가적 실체로 존재하고 있었기 때문에 동독과의 법적관계를 재정립하는 것은 상당히 복잡하고 모순적인 과정일 수 밖에 없었다. 즉, 현실적으로는 국가적 실체임에도 이념적으로는 그 실체를 인정할 수 없었던, 그러나 단일민족으로서 전체로서의 독일의 구성부분일 수 밖에 없는 모순적 존재로서의 동독과의 관계를 규범적으로 설정하는 작 업은 종전의 고전적인 국제법적 구조로 규정하기 곤란한 분단국가라는 독특하고 특수한 상황이 반영될 수 밖에 없었던 고뇌의 과정이었던 것으로 생각된다. 이러한 시대적 상황의 현실적 산물로 탄생한 동서독기본조약은 형식적 외면적 차원에서는 국제법적 규범형식(조약)을, 내용적 내면적인 측면에서는 내부관계를 규율하는 이중적이고 모순적인 규범이었는 바, 이러한 점은 동서독기본조약에 대한 동독정부와 서독정부의 상이한 해석, 서독내부에서도 주정부(바이에른주)와 연방정부간의 상이한 해석, 연방헌법재판소의 모순적인 판결, 그리고 학계내에서의 치열하고 다양한 논의들을 가져오기도 하였던 것이다. 38) 이에 대하여는 김철수, 독일통일의 정치와 헌법(서울, 박영사, 2004). p 151-166 참조 39) 이러한 사실은 1992년 남북기본합의서의 체결후 통일원에서 발간한 남북기본합의서 해설자료집에서 동서독기본조약과 남북기본합의서를 비교하고 있는데서도 잘 나타나고 있는데, 물론 동 해설자료집에서는 동서독기본조약과 남북기본합의서의 질적인 차이점에 주목하고 있지만 이는 남북기본합의서의 체결에 대한 기본적인 발상이 동서독기본조약에서 연유하였던 것임을 반증하는 사실이라고 생각된다. 아무튼 동서독기본조약에 대한 서독내에서의 복잡하고 다양한 입장에도 불구하고, 이러한 서독정부의 기본적인 문제의식이나 독일의 규범적 법적 현실은 북한과의 관계 재정립을 통한 남북관계의 획기적인 개선을 추구하고자 하는 우리 정부에 대하여 매우 유의미한 법적 정책적 시사점을 제공하는 결정적 단초가 되었다고 생각된다. 우 리의 경우에도 평화추구 및 실리확보라는 세계사적 시대조류에 따라 한반도에서의 근본적이고 획기적인 통일기반이나 통일환경을 구축할 필요성이 현실적으로 절실하게 요청되었지만, 남북한 상호간의 국가성의 인정여부나 법적 지위에 대한 인식상의 한계로 인하여 남북한의 교류협력에는 근본적이고 본질적인 한계가 있어 왔다고 할 것이다. 즉, 북한의 경우 내부적인 측면에서나 대외적인 측면에서 현실적 객관적인 국가적 실체를 가지고 있는 존재이나, 국내법적으로는 우리영토의 일부를 강점하고 있는 불법적 단체에 불과하고, 국제법적으로는 국가승인을 할 수 없는 존재로서 지위를 가지고 있었으므로, 이러한 북한과 안정적이고 지속적인 교류협력관계를 구축하는 것은 규범적 법리적인 측면에서 상당히 어려운 문제점이 노정되어 있었던 것이다. 이러한 현실적인 상황에서 남북한의 교류협력관계에 대한 합리적 정책적인 정당성을 담보하여 줌으로써 남북관계의 질적 발전을 도모하기 위하여는 남북관계에 대한 보다 전향적이고 논리적인 이론체제가 필요하였는데, “나라와 나라사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성된 특수관계”라는 남북관계에 대한 새로운 개념규정은 바로 이러한 현실적 필요성의 산물로서 등장한 것으로 생각된다. 즉, 서독이나 우리의 특수관계론 모두 국내법적으로나 국제법적으로 상대방과의 정상적 규범적 관계정립이 곤란한 상황에서 상대방의 국제법적 주체로서의 객관적 지위에 주목하면서 사실상 이를 인정하는 전제위에서 국가내부적 또는 민족내부적인 관계를 규율함으로써 상호간의 실질적인 평화공존을 달성하고자 하는 취지에서 비롯된 것임은 동일하다고 생각된다. 2. 특수관계론에 대한 비교분석 40) 우리헌법 제3조에서는 대한민국의 영토는 한반도와 그 부속도서로 한다고 규정하고 있는 바, 이는 우리헌법의 법적 규범력 또는 대한민국의 주권이 미치는 공간적 범위를 규정한 것으로서 우리헌법은 전 한반도에 그 효력을 미치는 완성헌법을 전제하고 있다는 것을 의미하는 것이라 볼 수 있다. 그러나, 서독기본법의 경우 제146조에서 이 기본법은 독일민족이 자유로운 결단에 의하여 제정한 헌법이 효력을 발생하는 날에 그 효력을 상실한다고 규정하어 있고, 동기본법 제23조에서는 이 기본법은 바덴, 바이에른, 브레멘, 대베를린, 함부르크, 헷센, 니이더작센, 노르트라인 베스트팔렌, 라인란트 팔쯔, 슐레스비히 홀스타인, 뷔르템베르크 바덴, 비루템부르크 호오엔졸레른 제지방의 영역에 효력을 가지며, 독일의 다른 부분에 있어서는 가입에 의하여 효력을 발생한다고 규정하고 있는 바, 이는 당해 기본법이 독일의 통일시까지 일시적 잠정적인 효력을 가지는 잠정헌법임을 명문화하고 있다는데 그 특징이 있다고 할 것이다. 41) 우리 헌법재판소에서는 “1992년 2월 19일 발효된 '남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서'는 일종의 공동성명 또는 신사협정에 준하는 성격을 가짐에 불과하여 법률이 아님은 물론 국내법과 동일한 효력이 있는 조약이나 이에 준하는 것으로 볼 수 없다.”고 판시(98헌바63사건 및 92헌바6사건 등 참조)하고 있고, 대법원은 “남북사이의화해와불가침및교류협력에관한합의서는 남북관계가 나라와 나라 사이의 관계가 아닌 통일을 지향하는 과정에서 잠정적으로 형성되는 특수관계임을 전제로, 조국의 평화적 통일을 이룩해야 할 공동의 정치적 책무를 지는 남북한 당국이 특수관계인 남북관계에 관하여 채택한 합의문서로서, 남북한 당국이 각기 정치적인 책임을 지고 상호간에 그 성의 있는 이행을 약속한 것이기는 하나 법적 구속력이 있는 것은 아니어서 이를 국가 간의 조약 또는 이에 준하는 것으로 볼 수 없고, 따라서 국내법과 동일한 효력이 인정되는 것도 아니다”고 판시(대법원 98두14525사건 등 참조)하고 있다. 우리가 정립한 특수관계론은 그 성립배경이나 규율내용을 살펴볼 때 독일의 경우와 같이 이론적이고 법리적인 개념이라기 보다는 정책적이고 실용적인 개념으로서의 특성이 강하다는데 그 차별성이 있다고 생각되는데, 이는 특수관계론이 도입된 동서독기본조약 및 남북기본합의서를 서로 비교하여 보면 명백하게 나타난다고 생각된다. 우선 성립배경부터 살펴보면, 동서독기본조약이나 남북기본합의서 모두 상호간의 교류협력의 강화를 통한 평화공존을 달성하기 위하여 체결되었으나, 동서독기본조약의 경우에는 오랜 인적 물적 교류를 통하여 상호간의 신뢰가 상당수준 회복된 상태에서 동서독간의 국제적 대외적 지위의 규정에 보다 주목한 반면, 우리의 경우에는 오랜 불신과 반목의 단계에서 상호간의 신뢰를 창출하기 위하여 민족적 내부적 측면에 주목한데 그 차이점이 있다고 할 것이다. 이는 우리의 경우 한국전쟁을 겪으면서 남북한이 극단의 대립적인 분단상황을 경험하였으나 독일의 경우에는 이러한 내부적인 전쟁경험이 없었던 점, 동독의 경우에는 2민족 2국가를 지향하며 서독과의 관계설정에 노력하였으나 북한의 경우에는 1민족 1국가를 주장하며 한반도의 적화통일을 지향한 점, 우리 헌법은 완성헌법으로서 전 한반도에의 적용을 규정하고 있어 상호협력이 제한되었으나 서독기본법은 잠정헌법으로서 그 적용범위가 제한되어 있었던 점 등에 기인하였던 것으로 생각된다. 이에 따라, 동서독기본조약의 경우에는 국제법상 통용되는 의미에서의 조약임을 선언하면서 상호간에 법적 기속력을 가지는 문서임을 분명히 밝히고 있는데, 이는 동서독이 그 명칭에서 ‘조약’이라는 표현을 사용하고 있고 상호간의 정식국호를 사용하고 있는 점, 그 발효와 관련하여는 ‘이 조약은 비준을 받아야 하며 그에 해당하는 외교문서가 교환되는 날 그 효력을 발생한다’고 규정하여 일반 조약의 발효방식을 그대로 사용하고 있는 점, 그리고 이 조약의 체결이전에 쌍방이 기체결한 조약의 법적효력을 인정하고 있는 점, 그리고 이를 조약의 형식으로 공포한 점 등에서 나타난다고 생각된다. 이에 반하여 남북기본합의서의 경우 법적 효과를 창출하기 위한 것이라기 보다는 상호간의 책임과 신뢰에 근거한 선언적 정치적 효과에 그치고 있다고 생각되는데, 이는 그 명칭에서도 법적 성격이 불분명한 ‘합의서’라는 표현을 사용하고 있고, 상호간의 정식국호가 아니라 남과북이라는 지리적 용어를 사용하고 있는 점, 그 발효규정도 각자 발효에 필요한 절차를 거쳐라고만 규정하여 어떠한 절차를 의미하는 지가 불분명한 점, 그리고 이 합의서의 체결이전에 쌍방이 기체결한 조약의 법적효력에 대하여 아무런 규정을 두고 있지 아니한 점, 그리고 이를 조약의 형식이 아니라 대통령공고의 형식으로 공포한 점 등에서 알 수 있다고 생각된다. 3. 특수관계론의 근거 및 전망 42) 독일의 경우 특수관계론의 전제하에 동서독기본조약을 체결한 이후 다수의 조약을 체결하면서 상호간 규범적인 틀내에서 안정적으로 교류협력을 추진하는 한편, 이러한 교류협력은 독일내부의 문제로서 다른 국가나 국제기구가 이에 개입할 수 있는 여지를 원천적으로 차단하기 위한 목적에서 특수관계론을 전개하였던 것인데, 우리의 특수관계론의 경우에도 비록 그 규범형식이나 성립배경은 독일과 상이하다고 할 것이나 기본목적은 이와 크게 달라질 이유가 없다고 생각된다. 현재 남북한은 국제사회에서 각각 독립적이고 자율적인 국가로서의 실체를 가진 존재로 적법하게 활동하고 있으므로 상호간에 법적 효과를 가진 행위가 이루어지는 경우 다른 국가나 국제기구에서 국제법적인 성격으로 보아 이를 규제할 수 있는 바, 남북한이 남북한간의 관계를 나라와 나라사이의 관계가 아닌 민족내부관계인 특수관계라는데 대하여 국제적인 공인을 받는다면 이에 적절히 대응할 수 있을 것으로 생각된다. 그러나, 우리의 특수관계론은 그 성립배경으로 인하여 독일의 특수관계론에 비하여 법리적 측면보다는 정책적 측면이 훨씬 강하게 투영됨으로 인하여 특수관계론의 국제법적 공인이라는 대외적인 의의보다는 국내적인 교류협력을 활성화라는 대내적인 측면만 너무 강조되었다고 생각되는 것이다. 한편, 북한의 경우 헌법 제3조의 규정이나 국민주권주의와 자유민주주의를 지향하는 헌법원칙이나 헌법이념에 비추어 본질적으로 반국가단체로서의 지위를 가지고 있다고 할 것이다. 이에 따라, 남북한 상호간의 현실인정을 통하여 교류협력의 안정화 제도화를 추구하고자 하는 특수관계론이 우리 헌법체제상 적법한 논리도구인지에 대하여 상당한 의문이 제기될 수 있다고 생각되는데, 헌법 제4조를 보다 적극적으로 해석하는 경우에는 이러한 특수관계론에 대한 법리적 근거를 제시하는 것이 가능하다고 생각된다. 물론, 헌법 제4조가 통일에의 책무를 부과한 헌법 제3조를 실현하기 위한 실천적 수단적 규정으로서의 성격을 가지고 있으므로, 헌법 제4조의 규정에 따라 북한과의 교류협력이 현실적으로 시행된다고 하더라도 이는 평화통일을 추구하는 과정에서 발생하는 현실적 전술적인 측면에서의 문제임은 앞에서 이미 살펴본 바와 같다. 그러나, 비록 헌법 제4조가 북한에 대하여 우리와 대등한 법리적 지위를 규정하려는 취지에서 도입된 것은 아니지만 현실적으로는 제한적 부분적 의미에서나마 교류협력의 동반자로서의 지위가 인정할 수 밖에 없을 것이라는 측면에서 특수관계론에 대한 헌법적 근거로 기능할 수 있다고 보여진다. 또한, 특수관계론 자체가 국제법적 지위와 국내법적 지위간의 모순적 괴리현상을 해결하기 위한 실용적 도구로서 국제법과 국내법이 복합적으로 혼재된 성격을 지니고 있는 점, 특수관계론의 기본방향이 분단실체 당사자간의 교류협력을 민족내부적인 것으로 바라보면서 국내적 차원의 평화공존을 달성하고자 한다는 점, 특수관계론의 경우 분단실체간의 독특하고 특수한 법적 관계를 국제적으로 공인받으려는 취지에서 비롯된 것으로서 분단실체 당사자간의 교류협력이 국제법적인 것이 아니라 국내법적인 것임을 대외적으로 명확히하기 위하여 도입된 논리 적 도구인 점 등을 종합적으로 고려하여 볼 때, 이러한 특수관계론이 헌법 제3조 및 제4조의 기본취지에도 반하는 것으로 보여지지 아니할 뿐만 아니라 현실의 남북문제를 해결하는데도 상당히 유용한 도구로 활용될 수 있다는 점에 주목할 필요가 있다고 생각된다. 그러나, 앞에서 언급한 바와 같이 분단실체간의 독특한 관계를 규명하기 위한 특수관계론이 아직 논리적 법리적으로 체계화 정형화되어 있지 못한 상태일 뿐만 아니라 그 현실적인 적용에 있어서도 상당한 논란이 야기되고 있으므로, 향후 특수관계론에 대한 법리적 이론적 고찰이 보다 경주되어야 할 것으로 생각된다. Ⅵ. 결 론 지금까지 북한의 법적 지위와 관련하여 살펴보았지만 너무 평면적 개괄적으로 검토되었다는 느낌을 지울 수 없는데, 특히 특수관계론을 비롯하여 국제법적 주체로서의 지위에 대한 검토가 제대로 이루어지지 못한 점이나 정부의 통일정책에 대한 법리적인 평가가 이루어지지 못한 것은 상당한 아쉬움으로 남지만 다음 기회로 미루기로 한다. 하지만, 이러한 아쉬움보다 더 우려스러운 것은 북한의 법적 지위와 관련하여 이루어지는 상당수의 논쟁에서 법리적 규범적 판단의 문제와 실체적 현실적 인식의 문제에 대한 괴리가 생각보다 훨씬 심각하다는 것과 이러한 괴리로 인하여 초래될 주관적인 법해석과 편향적인 통일정책의 형성가능성이 현실화될 수 있다는 점이라고 생각된다. 즉, 헌법 제3조의 규정에 대한 치열한 역사인식이나 엄격한 법리검토의 기초위에서 자기논리를 전개하기 보다는 대부분 현실적으로 이루어지고 있는 국내적 국제적 정세변화에서 자기논리의 타당성의 근거를 찾고 있는 것으로 보여지는데, 이는 대단히 우려스럽고 주관적인 논리전개 방식으로 생각될 뿐만 아니라 합리적이고 균형잡힌 통일정책이 아니라 대단히 주관적이고 편향적인 통일지상주의적 정책형성으로 귀결될 가능성 또한 높다고 생각된다. 앞에서도 언급하였지만 통일의 문제는 우리민족의 역사적 염원이 담긴 국가적 시대적인 과제로서 민족발전의 운명을 좌우할 수도 있는 중요한 문제임에 비추어, 이제는 통일정책이 통치권자의 정치적 결단에 의한 인위적 임시적 추진보다는 법치주의의 틀내에서 보다 안정적이고 제도적으로 추진할 필요가 있다고 생각되며, 이를 위하여는 정부의 통일정책에 대하여 보다 엄격하고 객관적인 법리적 정당성과 합리성을 부여하는 작업이 무엇보다 선행되어야 할 것으로 생각된다. 왜냐하면, 한 사회의 보편적인 가치체제를 구속적 형식 으로 반영하여 정립되는 법규범은 현실의 과제를 해결하기 위한 수단으로서의 기능과 더불어 이러한 현실을 인식하는 기반이나 토대로서 기능하고 있는 바, 이는 법리에 대한 정확한 인식을 기초로 한 현실인식만이 현실의 과제를 합리적이고 진보적인 방향으로 유도할 수 있기 때문이다. 이는 당해 통일정책의 내재적 합리성 타당성의 확보를 위하여 필요할 뿐만 아니라 국가와 사회의 법치주의가 보편적이고 상식적인 가치체제로 확립되어 가고 있는 우리 현실에서 정부의 통일정책에 대한 국민적 정당성과 사회적 합의의 도출 및 이에 따른 일관되고 강력한 통일정책의 추진을 위하여도 반드시 요구된다는 점을 지적하며 이글을 맺기로 한다.