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입법원칙으로서 법률유보 의회유보 비례의 원칙 이명웅(헌법재판소 헌법연구관, 법학박사) 차 례 1. “법률유보”의 헌법적 근거 및 내용 가. 헌법적 근거 나. 법률유보원칙의 내용 2. 법률유보의 보완원칙으로서 “의회유보”와 “비례의 원칙” 가. 법률유보의 한계 나. 의회유보 원칙 다. 비례의 원칙 3. 맺음말 1. “법률유보”의 헌법적 근거 및 내용 가. 헌법적 근거 우리 헌법은 국민주권주의를 출발점으로 하여(제1조 제2항), 자유민주주의, 대의제도, 권력분립주의, 법치주의를 기본이념으로 하고 있다. 국민주권주의는 그 실현방법의 측면에서 국민의 대의기관을 통하거나(간접민주주의), 국민의 직접적인 의사에 의하여(직접민주주의) 국정이 운영되도록 한다. 헌법은 우선 국민들이 선출한 대의기관인 국회의원과 대통령이 국정을 담당하도록 하며, 국회에게 입법권을 부여하고(제40조), 대통령을 수반으로 하는 정부에 행정권을 부여한다(제66조 제4항). 대통령은 한편으로 국가원수로서의 지위를 지니나, 기본적으로는 법집행을 담당하는 행정부의 수반이다. 한편 우리 헌법은 직접민주주의 요소로서 제72조에서 중요정책에 대한 국민투표제도를, 제130조 제2항에서 헌법개정안에 대한 국민투표제도를 규정하고 있다. 1)“국가의 법질서는 헌법을 최고법규로 하여 그 가치질서에 의하여 지배되는 통일체를 형성하는 것이며 그러한 통일체내에서 상위규범은 하위규범의 효력근거가 되는 동시에 해석근거가 되는 것”이다(헌재 1989. 7. 21. 89헌마38, 판례집 1. 131, 145). 2) 독일 기본법은 기본권의 법적 기속에 대한 명문 규정을 두고 있으나(“기본권은 직접 효력을 갖는 법으로서 입법, 집행권 및 사법을 기속한다.” 기본법 제1조 제3항), 우리 헌법은 간접적으로 이를 인정하고 있는바(“국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.” 제10조 2문), 헌법재판소는 “우리 헌법은 국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고 있고”(헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230),라고 판시하였다. 우리 헌법은 인간의 존엄과 가치를 최고의 가치로 삼고, 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 보장할 의무를 지도록 하였다(제10조). 또 각인의 기회를 균등히 하고, 능력을 최고도로 발휘하게 하며, 국민생활의 균등한 향상을 기하고, 안전과 자유와 행복을 확보하는 것을 목표로 한다(헌법 前文). 나아가 모든 국민에게 인간다운 생활을 할 권리가 보장되어야 한다(제34조 제1항). 또한 국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니하며, 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 “법률로써” 제한할 수 있다(제37조). 이러한 헌법규정으로부터 우리는 “헌법의 기본 골격”을 찾아볼 수 있는데, 우리 헌법의 주된 존재이유는 “국가권력의 통제와 합리화”를 도모하기 위한 것이고, 이로써 “개인의 자유와 권리를 최대한 보장”하기 위한 것이다(立憲主義). 한편 헌법은 국가권력을 통제하는 방법으로서, “권력분립주의”를 택하여 立法, 행정(執法, 법집행), 司法을 분리하고, “견제와 균형의 원리”를 택하여 권력의 통합과 이로 인한 권력남용가능성을 방지하고, 국가기관의 한 쪽이 다른 쪽에 우월하지 않도록 하였다. 또 헌법의 규범력을 최대한 구현하기 위해 헌법재판제도를 두고 있다. 이러한 점을 볼 때 헌법의 기본 골격을 관통하는 핵심적 원리는 “법치주의”임을 알 수 있다. 법치주의는 두 가지 측면에서 접근할 수 있다. 우선 헌법을 제정하고 그 헌법에 의하여 국가의 주요 의사결정과 국가작용이 이루어지도록 하는 것, 즉 입헌주의가 법치주의의 출발점이 된다. 헌법에 따른 국가운영, 즉 입헌주의 자체가 “헌법을 통한 法治主義”를 뜻한다. 주권자가 명시적 의사로써 헌법제정절차를 거쳐 성문화한 헌법을 통하여 국가권력의 構成과 整序, 인권의 제도화와 그 제한의 한계를 명시한 것, 모든 국가기관과 통치권이 헌법 아래에 있도록 한 것(“憲法의 優位”), 헌법이 스스로 헌법재판과 같은 헌법수호장치를 마련한 것은 “법치주의”의 중요한 요소이다. 이는 다름 자의적이고 독재적인 지배를 배제하기 위한 것이다. 특히 헌법이 보장하는 자유와 권리(“기본권”)은 직접 효력을 갖는 법규범으로써 입법을 포함한 모든 국가기관을 기속한다. 한편으로 헌법이 국가권력을 법의 제정과 법집행 그리고 법해석 작용을 중심으로 입법, 행정, 사법으로 나눈 것은 법에 따른 국가권력작용을 극대화하기 위한 것이다. 이에 따라 국민의 대표기관인 국회에게 입법권을 주고, 행정은 법률의 집행을, 사법은 법의 해석을 담당하도록 하고 있다. 헌법재판소는 헌법 자체의 실현을 담보하는 기능을 수행한다. 이러한 헌법질서의 당연한 귀결로써, 행정부와 사법부의 구성 관할 권한행사방법은 헌법의 명문 규정이 있든지, 없든지 간에 국민의 대표기관인 국회의 법률로써 정해지게 된다. 또한 국민의 자유와 권리에 대한 제한은 반드시 “법률로써” 하여야만 한다(제37조 제2항). 그러므로 헌법이 법률로써 정하도록 하거나, 국민의 자유와 권리의 제한을 하거나, 기타 기본적인 국가작용은 법률로써만 가능하며, 이를 “법률유보원칙”이라고 표현할 수 있다. 그러므로, 법률유보원칙은 헌법상 국민주권주의, 대의민주주의, 권력분립원칙, 그리고 헌법 제37조 제2항에 의해서 도출되는 우리나라 법질서의 기본원칙이다. 3) 예를 들어, “대통령의 선거에 관한 사항은 법률로 정한다”(제67조 제5항), “행정각부의 설치 조직과 직무범위는 법률로 정한다.”(제96조), “법관의 자격은 법률로 정한다”(제101조 제3항), “대법관과 각급법원의 조직은 법률로 정한다.”(제102조 제3항). 4) 헌법재판소는 “민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 하며”(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 267)라고 선언하였다. 5) 김성수, 일반행정법 -행정법이론의 헌법적원리-, 2판(법문사, 2004), 33쪽. 6)“국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의를 기본원리로 채택하고 있는 우리 헌법상 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 이와 같이 입법화된 정책을 집행하거나 적용함을 임무로 하는 행정부나 사법부에 그 기능을 넘겨서는 아니 된다.”(헌재 1999. 1. 28. 97헌가8, 판례집 11-1, 1, 7; 2000. 1. 27. 98헌가9, 판례집 12-1, 1, 8) 나. 법률유보원칙의 내용 “법률유보”(Vorbahalt des Gesetzes)란 개념은 독일에서의 연혁상 행정법에 있어서의 일반 원칙으로서 논해져왔다. 즉 법률유보의 원칙이란 행정작용이 행해짐에 있어서 국회가 제정한 형식적 법률이나 법률의 위임에 의한 법규명령 등 법적 근거가 요구된다는 원칙이다. 그런데 법률유보는 오늘날의 입헌주의 헌법 하에서는 그와 같은 법치행정의 원칙을 포함하여, “국가권력의 구성과 행사에 관한 중요한 내용은 법률에 근거하여 행해져야 한다는 것”을 뜻한다. 그 중에서도 특히 기본권의 제한에 있어서는 반드시 법률적 근거를 필요로 한다는 내용이 강조되고 있다. 그러므로 “법률유보”는 헌법적 차원에서는 기본권 제한에 있어서 법률의 근거를 요한다는 내용이 핵심적인 것이 된다. 국민의 자유와 권리를 제한하기 위해서는 국민의 대의기관이 법률의 형식으로 규정하여야만 가능하다는 것을 의미하고, 그럴 경우에만 국민들에게 기본권의 제한을 수인하라는 정당성을 가질 수 있는 것이다. 또 사회적 기본권을 보호하기 위해서도 국가에 의한 입법형성이 필요하게 되는데, 그러한 입법에 있어서도 동 기본권의 실현요건과 효과에 관한 기본적 내용은 입법자가 반드시 법률로써 정하여야 한다. 그러한 법률의 존재여부에 의해서 사회적 기본권의 내용과 행사 여부가 좌우될 수 있는 것이다. 이 점에서 법률유보는 기본권의 제한뿐만 아니라 형성에 있어서도 요청된다. 7) 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 37. 8) 헌재 19992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 774-5. 법률유보원칙 하에서 어느 정도의 내용이 법률에 담겨져야 하는가에 대해서는 행정법상 여러 학설들이 존재하지만, 헌법재판소에 의하면 법률유보가 반드시 필요한 사항은 “기본권의 제한이나 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항” 혹은 “기본권의 제한과 형성에 관한 본질적 사항”이다. 이 글에서 “법률유보”라 할 때는 기본권의 제한과 형성에 관련해서 사용하기로 한다. 2. 법률유보의 보완원칙으로서 “의회유보”와 “비례의 원칙” 가. “법률유보”의 한계 법률유보원칙은 행정과 사법을 국민의 대표기관에게 부여된 입법권에 종속시키고, 이로써 개인의 자유와 인권의 보장에 기여하여 왔지만, 오늘날 2가지 측면에서 헌법적 수정이 불가피하게 되었다. 첫째, 18-19세기에 비하여 오늘날의 인구증가 상황과 복잡한 경제 사회생활 실태에서 의회가 모든 입법사항을 스스로 규율하기 어렵게 되었다. 특히 오늘날의 분화된 사회생활에 대응할 분화된 법적 규율을 하기 위해서는 입법자가 분화된 전문적 지식을 지닐 필요가 증가하였는데, 국민의 선거만으로는 그러한 전문가를 모두 충원하는 것이 어렵게 되었다. 그 결과 오늘날 입법부는 중요사항에 대한 골격만을 법률에 규정하고 나머지 세부적, 전문적 사항은 법규명령에 위임하는 경우가 무수히 많아졌다. 이러한 현실은 “법률유보”에 대한 헌법적 수정을 불가피하게 하였고, 개인의 자유와 권리에 관한 법규사항을 어디까지 위임할 수 있는지, 국회가 어디까지 직접 규정하여야 하고 위임입법을 할 수 없는지에 대한 문제가 심각하게 대두되었다. 둘째, 정당국가화 현상에 따른 입법부 자체의 문제로서, 오늘날의 인구증가와 사회적 생활관계의 복잡화는 파편화된 개인의 의사결집과 대의를 위하여 정당제도를 발전시켰는데, 하지만 정당민주주의 하에서 국회의원들은 전체 국민들의 공익을 객관적으로 추구하기보다는 소속 정당의 정책의사에 강한 기속성을 보이는 경향이 있다. 이러한 문제는 오늘날 서로 상충되는 다양한 이해관계 속에서 어느 한 이해관계의 옹호를 채택하면 다른 계층의 이해관계가 무시되는 제로섬(zero-sum) 게임과 같은 정책결정이 비일비재하게 되면서 더욱 심각해지고 있다. 따라서 민주주의의 다수결 원리에 따를 때 소외될 수 있는 소수집단의 권리 침해가 문제되고, 이는 개인의 인권과 자유를 최우선시 하는 자유주의 내지 자유민주주의와 부조화 되는 결과가 되므로, 상호간의 조정과 조화가 요청되게 되었다. 이러한 측면에서 오늘날 위헌법률심사를 중심으로 하는 헌법재판제도가 비약적으로 성장하게 되었다. 결국, 입법자가 “법률유보”에 따라 법률로써 중요 사항을 결정하였다는 측면이 문제를 해결하는 것이 아니라(즉 “형식적 법치주의”의 실현), 오히려 오늘날에는 “그것이 어떤 법률이냐”가 더 문제가 되는 형국이 되었다. 여기서 헌법의 요청은 국민의 대의기관이 제정한 입법도 그 내용이 헌법에 부합되는 한에서만 효력을 가진다는 것이다(“실질적 법치주의”). 헌법에 부합되는지 여부의 문제에서 가장 중요하고 빈번하게 고려되어야 하는 것이 바로 기본권의 제한 입법에 있어서 지켜져야 할 “비례의 원칙”(과잉금지의 원칙)이다. 이러한 출발점에서 입법에 있어서 준수되어야 할 “의회유보원칙” 및 “비례의 원칙”에 관하여 살펴보기로 한다. 나. 의회유보 원칙 (1) 의 의 우선 헌법은 오늘날 입법자가 행정부로 하여금 구체적, 세부적 법규사항을 정할 수 있도록 위임입법을 허용하고 있는데 이 제도에 관하여 살펴볼 필요가 있다. 9)헌재 1996. 6. 26. 93헌바2, 판례집 8-1, 525, 532-533; 1998. 7. 16. 96헌바52등, 판례집 10-2, 172, 196. 위임입법이란 법률 또는 상위명령에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항에 관하여 법규로서의 성질을 가지는 일반적ㆍ추상적 규범을 정립하는 것을 의미하는 것으로서 형식적 의미의 법률(국회입법)에는 속하지 않지만 실질적으로는 행정에 의한 입법으로서 법률과 같은 성질을 갖는 법규의 정립을 뜻한다. 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 379. 헌법 제40조는 “입법권은 국회에 속한다.”고 하지만, 제75조는 “대통령령은 법률에서 구체적인 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 하고, 제95조는 “국무총리 또는 행정각부의 장은 소관사무에 관하여 법률이나 대통령령의 위임 또는 직권으로 총리령 또는 부령을 발할 수 있다.”고 하여 위임입법을 허용하고 있다. 이는 오늘날 사회현상의 복잡 다기화와 국회의 전문적ㆍ기술적 능력의 한계 및 시간적 적응능력의 부족으로 인하여 모든 법규를 예외 없이 형식적 의미의 법률에 의하여 규정한다는 것은 사실상 불가능하게 되었고, 때로는 경제현실의 변화나 전문적 기술의 발달에 즉시 대응하여야 할 필요가 있어 국회 제정의 형식적 법률보다 더 탄력성이 있는 행정입법에 위임하는 것이 바람직한 측면이 있기 때문이다. 10)법률 자체에서 예측가능하여야 한다. “우리 헌법의 지도이념인 법의 지배 내지 법치주의의 원리는 국가권력행사의 예측가능성 보장을 위하여 그 주체와 방법 및 그 범위를 법률로 규정할 것을 요구하며 예외적으로 위임입법을 허용하는 경우에 있어서도 법률에 의한 수권에 의거한 명령의 내용이 어떠한 것이 될 수 있을 것인가를 국민에게 예측 가능한 것임을 요구하는 것으로서 그것은 법규명령에 의하여 비로소가 아니라 그보다 먼저 그 수권법률의 내용으로부터 예견 가능하여야 하는 것을 의미하는 것이다.”(헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 379-380; 2000. 1. 27. 98헌가9, 판례집 12-1, 1, 8-9) 11) 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 29-30; 2002. 9. 19. 2002헌바2, 판례집 14-2, 331, 336. 12) 헌재 1994. 7. 29. 93헌가12, 판례집 6-2, 53, 61-62; 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 592. 13) 한편 모법상 아무런 규정이 없는 입법사항을 하위명령이 규율하는 것은 그 자체로 위임입법의 한계를 위배하고 법률유보원칙을 위반한 것이다(헌재 1997. 4. 24. 95헌마273, 판례집 9-1, 487, 495 참조). 또한 법률에서 위임받은 사항을 전혀 규정하지 않고 재위임하는 것은 허용되지 않으며, 위임받은 사항에 관하여 대강을 정하고 그 중의 특정사항을 범위를 정하여 하위법령에 다시 위임하는 경우에만 재위임이 허용된다(헌재 1996. 2. 29. 94헌마213, 판례집 8-1, 147, 163; 2002. 7. 18. 2001헌마605, 판례집 14-2, 84, 101). 그러나 법률의 위임은 반드시 구체적이고 개별적으로 한정된 사항에 대하여 행해져야 한다. 그렇지 아니하고 일반적이고 포괄적인 위임을 한다면 이는 사실상 입법권을 백지위임하는 것이나 다름없어, 의회입법의 원칙과 법치주의를 부인하는 것이 되고 행정권의 부당한 자의와 기본권행사에 대한 무제한적 침해를 초래할 위험이 있다. 따라서 헌법 제75조는 “법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항”으로 이를 한정함으로써 일반적이고 포괄적인 위임입법은 허용되지 않는다는 것을 규정하고 있다. 동 개념에 관하여 헌법재판소는 “위임입법의 구체성 명확성” 혹은 “예측가능성”이란 개념으로 접근하고 있다. 즉 “법률이 어떤 사항에 관하여 대통령령에 위임할 경우에는 국민이 장래 대통령령으로 규정될 내용을 일일이 예견할 수는 없다고 할지라도 적어도 그 기본적 윤곽만은 예견할 수 있도록 기본적인 사항들에 관하여 법률에서 구체적으로 규정하여야 한다.”는 것이다. 다만, 헌법재판소는 위임조항 자체에서 위임의 구체적 범위를 명확히 규정하고 있지 않다고 하더라도 당해법률의 전반적 체계와 관련규정에 비추어 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 객관적으로 분명히 확정할 수 있다면 이를 일반적이고 포괄적인 백지위임에 해당하는 것으로 볼 수 없다고 하고 있다. 그러나 이는 사법심사의 최소한의 기준으로서 요청되는 것이고, 입법자의 입장에서는 최대한 명확하게 법률에서 직접 규정하여 국민들에게 예측가능성과 법적 안정성을 주는 것이 필요할 것이다. 어쩔 수 없이 개괄적인 내용만 규정하고 위임할 경우에는, 수범자가 법률조항을 전체적으로 고찰할 때 시행령(대통령령)에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있는지 여부를 꼼꼼히 헤아려야 할 것이다. 위임입법이 허용되더라도, 국민주권주의, 권력분립주의 및 법치주의(법률유보)를 기본원리로 하고 있는 우리 헌법 하에서 국민의 헌법상 기본권 및 기본의무와 관련된 중요한 사항 내지 본질적인 내용에 대한 정책 형성기능은 원칙적으로 주권자인 국민에 의하여 선출된 대표자들로 구성되는 입법부가 담당하여 법률의 형식으로써 이를 수행하여야 하고, 행정부나 사법부에 넘겨서는 안 된다. 비록 “법률유보”가 국회의 입법대상이 기하급수적으로 늘어난 오늘날의 입법현실에서 제대로 구현되기 어렵고, 위임입법이 불가피하지만, 법률에 골격만 정해놓고 중요한 모든 내용을 행정부가 정하도록 한다면 이는 법률유보원칙을 사실상 형해화 시키는 것이 된다. 따라서 위임입법을 허용하면서도 어떻게 법률유보원칙의 본질을 훼손하지 않을 것인지의 문제가 부각되며, 여기서 특정 사안은 위임할 수 없고 직접 입법부가 법률로써 규정하여야 하는 최소한의 내용을 “의회유보”라는 개념으로 강조하게 되었다. 14) 법률유보원칙을 형식적으로만 이해하면 포괄적 위임입법도 그러한 위임이 법률에서 이루어지고 있는 한 허용된다고 이해되나, 이러한 결론은 법률유보원칙의 취지를 벗어나는 것이다. 15) 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 643-644; 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 643-644. 헌법재판소는 위임입법의 한계를 “의회유보원칙”의 관점에서 다음과 같이 판시하였다. “헌법은 법치주의를 그 기본원리의 하나로 하고 있으며, 법치주의는 행정작용에 국회가 제정한 형식적 법률의 근거가 요청된다는 법률유보를 그 핵심적 내용의 하나로 하고 있다. 그런데 오늘날 법률유보원칙은 단순히 행정작용이 법률에 근거를 두기만 하면 충분한 것이 아니라, 국가공동체와 그 구성원에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역에 있어서는 행정에 맡길 것이 아니라 국민의 대표자인 입법자 스스로 그 본질적 사항에 대하여 결정하여야 한다는 요구까지 내포하는 것으로 이해하여야 한다(이른바 의회유보원칙). 그리고 행정작용이 미치는 범위가 광범위하게 확산되고 있으며, 그 내용도 복잡ㆍ다양하게 전개되는 것이 현대행정의 양상임을 고려할 때, 형식상 법률상의 근거를 갖출 것을 요구하는 것만으로는 국가작용과 국민생활의 기본적이고도 중요한 요소마저 행정에 의하여 결정되는 결과를 초래하게 될 것인바, 이러한 결과는 국가의사의 근본적 결정권한이 국민의 대표기관인 의회에 있다고 하는 의회민주주의의 원리에 배치되는 것이라 할 것이다.… 적어도 헌법상 보장된 국민의 자유나 권리를 제한할 때에는 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 입법자가 법률로써 스스로 규율하여야 할 것이다. 헌법 제37조 제2항은 ‘국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있다’고 규정하고 있는바, 여기서 ‘법률로써’라고 한 것은 국민의 자유나 권리를 제한하는 행정작용의 경우 적어도 그 제한의 본질적인 사항에 관한 한 국회가 제정하는 법률에 근거를 두는 것만으로 충분한 것이 아니라 국회가 직접 결정함으로써 실질에 있어서도 법률에 의한 규율이 되도록 요구하고 있는 것으로 이해하여야 한다.” Grundrechte, Staatsrecht II 16) Pieroth/ Schlink, , 1999 (정태호 역, 헌법재판소 간, 독일기본권개론, 2000), Rn(단락번호). 264. 17)독일 연방헌법재판소가 판례에서 설시한 “본질성이론”에 따르면 입법자는 “근본적 의미를 갖는 규범영역에서, 특히 기본권행사의 영역에서, 그것이 국가에 의한 규율의 대상이 될 수 있는 한, 모든 본질적인 결정을 스스로 … 내려야 한다.”(BVerfGE 61, 260, 275; 88, 103, 116). 즉, 입법자는 본질적 결정을 행정에 위임해서는 안 된다. 18) 위 같은 책, Rn. 266. 19) 위에서 언급된 결정. 20) 한편 조세감면규정의 경우에는 법률의 구체적인 근거 없이 대통령령에서 감면대상, 감면비율 등 국민의 납세의무에 직접 영향을 미치는 감면요건 등을 규정하였는가 여부도 중요한 판단기준이 된다(헌재 1997. 2. 20. 95헌바27, 판례집 9-1, 156, 164). 21) 헌재 1994. 7. 29. 92헌바49등, 판례집 6-2, 64, 102. 그러므로 의회유보는 국민의 자유와 권리의 제한이나 형성에 있어서 본질적인 것은 국회 스스로가 직접 법률에 정해야 하며, 위임해서는 안 된다는 것을 뜻한다. 의회유보는 법률유보원칙과 동떨어진 것이 아니라, 위임입법의 한계 측면에서, 혹은 헌법이 직접 입법자에 의한 규율을 유보한 경우에, 법률유보원칙의 최소한의 요청을 충족시킨다. 그러한 한 “법률유보는 의회유보로 강화된다.” 그러면 여기서 무엇이 “본질적”이냐가 문제된다. 일률적으로 말하기 어렵지만, 통상, 1) 기본권제한이 여전히 법률 자체를 통해서 또는 법률에 의거해서만 행하여질 수 있다는 것, 2) 기본권제한의 전제, 상황, 효과에 관한 본질적인 결정은 입법자가 스스로 내려야 하고 행정에 위임해서는 안된다는 것, 3) 결정이 본질적인지 여부는 기본권에 가해진 제한의 강도에 따라 판단된다는 기준이 제시될 수 있다. (2) “의회유보”의 대상 (가) 위임입법을 하는 경우 일반적으로는 “개인에게 기본적이고도 중요한 의미를 갖는 영역, 특히 국민의 기본권실현에 관련된 영역”은 법률로써 정해져야 할 것이지만, 무엇이 그런 영역에 속하는지는 개별적으로 판단될 수 있다. 여기서 몇 가지 영역별 사례를 살펴보기로 한다. 1) 조세법 분야 조세법 분야는 국회가 스스로 정해야 할 것을 정하지 아니하고 포괄적으로 위임입법을 하였다는 이유로 가장 위헌결정이 많았던 분야이다. 헌법은 제38조에서 납세의무를 규정하고, 제59조에서 “조세의 종목과 세율은 법률로 정한다.”라고 규정하므로, 과세대상이 되는 사항과 세율에 관해서 기본적인 사항은 반드시 의회입법으로 정해져야 한다. 그러나 헌법재판소에 따르면 그렇지 않았던 경우로서 다음과 같은 사례를 들 수 있다. 토지초과이득세법의 경우, 동법 제11조 제2항이 지가를 산정하는 기준과 방법을 직접 규정하지 아니하고 이를 전적으로 대통령령에 위임하고 있는 것은, 헌법 제 38조 및 제59조가 천명하고 있는 조세법률주의 혹은 위임입법의 범위를 구체적으로 정할 것을 지시하고 있는 헌법 제75조에 반하는 것이다. 양도소득세의 기준시가 결정을 전적으로 위임한 경우 역시 마찬가지이다. 구 소득세법 제60조(1978. 12. 5. 법률 제3038호로 개정된 후 1994. 12. 22. 법률 제4803호로 개정되기 전의 것)의 위임조항에서는 기준시가의 내용 자체에 관한 기준이나 한계는 물론 내용 결정을 위한 절차조차도 규정함이 없이 기준시가의 내용 및 그 결정절차를 전적으로 대통령령이 정하는 바에 의하도록 하였다. 이는 어떤 사정을 고려하여, 어떤 내용으로, 어떤 절차를 거쳐 양도소득세 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용인 기준시가를 결정할 것인가에 관하여 과세권자에게 지나치게 광범한 재량의 여지를 부여함으로써, 국민으로 하여금 소득세법만 가지고서는 양도소득세 납세의무의 존부 및 범위에 관하여 개략적으로나마 이를 예측하는 것조차 불가능하게 하고, 나아가 대통령을 포함한 행정권의 자의적인 행정입법권 및 과세처분권 행사에 의하여 국민의 재산권이 침해될 여지를 남김으로써 국민의 경제생활에서의 법적 안정성을 현저히 해친 입법으로서 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반한다. 22) 헌재 1995. 11. 30. 91헌바1등, 판례집 7-2, 562, 593-594. 23) 헌재 1995. 11. 30. 93헌바32, 판례집 7-2, 598, 608. 과세표준 결정에서 ‘익금에 산입할 금액’을 대통령령에 위임한 법인세법 제32조 제5항의 경우 역시 마찬가지였다. 동 규정은 수권사항의 주제(主題)에 관하여 그것이 익금에 산입한 금액의 처분이라는 점만을 제시하고 있을 뿐이고, 그 위임에 의하여 대통령령의 제정자가 따라야 할 기준인 소득의 성격과 내용 및 그 귀속자에 관하여 아무런 규정을 두고 있지 아니하였다. 익금에 산입한 금액이라는 것이 기업회계와 세무회계의 차이로 인한 세무조정액을 의미하는 것으로 구체적으로는 여러 가지의 원인에 의하여 발생할 수 있는 금액일 뿐 아니라 그 금액의 실제적 귀속자도 다양할 것인 점에 비추어 보면, 위 법인세법의 규정에 위와 같이 그 주제가 한정된 것만으로는 하위법규에 규정될 내용이 어떠한 것이 될 것인지를 예측하기가 곤란하였다. 구 상속세법 제34조의4의 ‘대통령령이 정하는 이익’ 부분 역시 과세대상으로 삼는 이익이 어떤 것인지 국회가 직접 결정하여야 했다. 즉, 대통령령이 정하는 특수관계에 있는 자로부터 현저히 저렴한 대가로써 “대통령령이 정하는 이익”을 받은 자에 대하여 그 이익에 상당하는 금액을 증여받은 것으로 의제하는 구 상속세법 제34조의4(무상 등으로 양도받은 경우 증여의제) 중 ‘이익’을 받는다는 개념은 매우 넓은 개념인데 동조항은 이에 관하여 아무런 구체적 기준도 제시하지 않고 있으므로, 동조항이 과세대상으로 삼고 있는 이익이란 과연 어떠한 이익을 어떻게 받은 경우가 이에 해당하게 되는 것인지 동조항만으로는 도저히 예측할 수 없어 조세법률주의에 위반될 뿐만 아니라, 위임입법의 한계를 일탈한 것이다. 상속재산 중 사실상 임대차계약이 체결되거나 임차권이 등기된 재산의 평가방법에 관하여, 대통령령이 정하는 바에 따라 평가한 가액과 상속개시 당시의 시가 중 큰 금액으로 평가한다고 규정한 구 상속세법 제9조 제4항 제4호 역시 국민의 기본의무인 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용에 관하여 대강의 평가기준도 제시하지 아니하고 이를 하위법규인 대통령령에 포괄적으로 위임한 것이므로 조세법률주의와 위임입법의 한계에 관한 헌법 제59조, 제75조에 위배된다고 결정되었다. 24) 헌재 1998. 4. 30. 95헌바55, 판례집 10-1, 356, 367-369. 25) 헌재 1998. 4. 30. 96헌바78, 판례집 10-1, 394; 2001. 9. 27. 2001헌가5, 판례집 13-2, 298, 303-304. 26) 헌재 1998. 5. 28. 97헌가13, 판례집 10-1, 570, 581. 27) 헌재 1998. 6. 25. 95헌바35등, 판례집 10-1, 771, 797-798. 과점주주 중 ‘대통령령이 정하는 임원’에 대한 제2차 납세의무 규정 역시 납세의무를 불확실하게 하고 있어 국회의 입법사항을 과도하게 위임한 것이었다. 즉, 국세기본법 제39조 제1항 제2호 ‘라목’은 제2차 납세의무를 부담하는 과점주주인 임원의 범위를 구체적인 기준도 없이 모두 대통령령에 포괄위임하여 위임입법의 한계를 일탈함으로써 “대통령령이 정하는 임원”인 과점주주가 법인의 경영을 사실상 지배하는지, 발행주식총액의 100분의 51 이상의 주식에 관한 권리를 실질적으로 행사하는지 여부를 가리지 아니한 채, 과세청이 자의로 제2차 납세의무자인 과점주주를 지정하여 보충적인 납세의무를 지울 여지가 있으므로, 실질적 조세법률주의와 포괄위임입법금지의 원칙에 위반된다. 국민의 재산권을 제약하는 개발부담금 납부의무의 존부와 범위를 결정하는 요소는 국회의 입법사항이다. 개발이익의환수에관한법률 제10조(지가의 산정) 제3항 단서 중 대통령령이 정하는 경우에만 실제 매입가액을 기준으로 부과개시시점의 부과대상토지의 가액을 산정하게 한 부분은, 과연 어떠한 경우에 실제 매입가액에 의하여 개시시점의 지가를 산정할 수 있을지 법률규정에 의하여 예측할 수 없도록 하면서 실제 매입가액에 의하여 개시시점 지가를 산정할 수 있는 경우를 행정청의 자의에 의하여 한정적ㆍ열거적으로 정할 수 있도록 규정한 것으로서, 국민의 재산권을 제약하는 개발부담금 납부의무의 존부와 범위를 결정하는 요소가 되는 개시시점 지가의 산정방법을 구체적인 기준이나 원칙을 정함이 없이 포괄적으로 대통령령에 위임한 것이므로 헌법 제75조가 규정하는 위임입법의 한계를 일탈하였다. 구 지방세법의 ‘고급주택’ 등 불확정 개념 역시 과세요건의 그 구체적 기준은 국회가 법률로써 규정하여야 하는 것이다. 구 지방세법상 ‘고급주택’, ‘고급오락장’이 무엇인지 하는 것은 취득세 중과세요건의 핵심적 내용을 이루는 본질적이고도 중요한 사항임에도 불구하고 그 기준과 범위를 구체적으로 확정하지도 않고 또 그 최저기준을 설정하지도 않고 단순히 ‘대통령령으로 정하는 고급주택’ 또는 ‘대통령령으로 정하는 고급오락장’이라고 불명확하고 포괄적으로 규정함으로써 실질적으로는 중과세 여부를 온전히 행정부의 재량과 자의에 맡긴 것이나 다름없을 뿐만 아니라, 입법목적, 지방세법의 체계나 다른 규정, 관련법규를 살펴보더라도 고급주택과 고급오락장의 기준과 범위를 예측해 내기 어려우므로 이 조항들은 헌법상의 조세법률주의, 포괄위임입법금지원칙에 위배된다. 28)헌재 1998. 7. 16. 96헌바52등, 판례집 10-2, 172, 197-201; 1999. 1. 28. 98헌가17, 판례집 11-1, 11, 15-18. 29) 헌재 1999. 12. 23. 99헌가2, 판례집 11-2, 686, 700-701. 토지 외의 과세대상에 대한 시가표준액을 대통령령으로 정하도록 위임한 지방세법 제111조 제2항 제2호 역시 과도한 위임입법으로서 헌법불합치결정을 받았다. 토지 외의 과세대상에 대한 시가표준액을 대통령령으로 정하도록 위임한 동 조항은 시가표준액의 내용 자체에 관한 기준이나 한계는 물론 내용 결정을 위한 절차조차도 규정함이 없이 시가표준액의 내용 및 그 결정절차를 전적으로 대통령령이 정하는 바에 의하도록 하였다. 이는 어떤 사정을 고려하여, 어떤 내용으로, 어떤 절차를 거쳐 취득세 납세의무의 중요한 사항 내지 본질적 내용인 시가표준액을 결정할 것인가에 관하여 과세권자에게 지나치게 광범한 재량의 여지를 부여함으로써, 국민으로 하여금 지방세법만 가지고서는 취득세 납세의무의 존부 및 범위에 관하여 개략적으로나마 이를 예측하는 것조차 불가능하게 하고, 나아가 대통령을 포함한 행정권의 자의적인 행정입법권 및 과세처분권 행사에 의하여 국민의 재산권이 침해될 여지를 남김으로써 국민의 경제생활에서의 법적 안정성을 현저히 해친 입법으로서 조세법률주의 및 위임입법의 한계를 규정한 헌법의 취지에 반한다. 특별부과세의 과세표준을 ‘대통령령이 정하는 토지, 건물, 부동산에 관한 권리’의 양도로 인한 양도차익으로 한 구 법인세법 제59조의2(과세표준) 역시 유사한 이유로 헌법불합치결정을 받았다. 헌법재판소는, “토지 등 중에서 구체적으로 어느 토지 등이 과세대상인지를 스스로 정하지 아니하였을 뿐 아니라, 과세대상의 기준을 전혀 규정하지 아니한 채 과세대상이 되는 토지 등의 범위를 대통령령이 정하도록 위임하였고, 규정내용과 법인세법의 입법목적ㆍ체계나 소득세법 및 조세감면규제법 등 관련법조항을 유기적ㆍ체계적으로 종합 판단하여 보아도 시행령에 규정될 과세대상의 범위가 대강 어떤 것이 될 지를 전혀 예측할 수도 없다. 특별부가세 납세의무자로 하여금 과세대상의 범위를 전혀 예측할 수 없게 하고, 나아가 행정부의 자의적인 행정입법권의 행사에 의하여 국민의 재산권이 침해될 여지를 남김으로써 포괄적 위임입법을 금지하는 헌법 제75조에 위반될 뿐 아니라, 조세법률주의를 규정한 헌법 제59조에 위반된다.”고 판시하였다. 2) 형사법 분야 30) 헌재 2000. 1. 27. 96헌바95등, 판례집 12-1, 16, 37-39. 31) 법률의 명확성 원칙과 위임입법의 구체성 명확성은 서로 중첩된다. 헌법 제75조는 위임이 구체적으로 범위를 정하여 하도록 하여 그 한계를 제시하고 있다. “이는 행정부에 입법을 위임하는 수권법률의 명확성 원칙에 관한 것으로서, 법률의 명확성 원칙이 행정입법에 관하여 구체화된 특별규정이라고 할 수 있다.”(헌재 1999. 4. 29. 94헌바37, 판례집 11-1, 289, 325-326) 32) 헌재 2000. 7. 20. 99헌가15, 판례집 12-2, 37, 49-50. 33) 헌재 1991. 7. 8. 91헌가4, 판례집 3, 336, 341; 1994. 6. 30. 93헌가15등, 판례집 6-1, 576, 585. 형사법의 경우 신체의 자유의 보장과 죄형법정주의의 명확성 원칙이 강하게 요청되므로, 위임입법은 매우 제한적으로 이루어져야 할 것이고, 특단의 사정이 없는 한 국회 스스로가 구성요건과 처벌내용을 구체적으로 규정하여야 한다. 즉, “죄형법정주의(명확성원칙) 내지 포괄위임입법금지원칙은 국민의 자유의 제한에 대한 한계를 설정하는 법원리로서, 하위법령에 규정될 내용은 가능한 한 구체적으로 그 대강을 예측할 수 있게 모법에서 정하라는 취지이며, 이는 적어도 국민의 자유와 권리를 제한하는 입법은 되도록 국회 스스로가 행해야 하며 행정부에 포괄적으로 위임해서는 안 된다는 것을 요청하고 있는 것이다. 따라서 현실적인 규제의 필요성이 아무리 크다고 하더라도 그것은 헌법이 정하는 기본원칙의 범위 내에서 이루어지지 않으면 안 되는 것이다.” 헌법재판소는, 처벌법규의 위임을 하기 위하여서는 첫째, 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 한정되어야 하며, 둘째, 이러한 경우에도 법률에서 범죄의 구성요건은 처벌대상행위가 어떠한 것일 것이라고 예측할 수 있을 정도로 구체적으로 정하고, 셋째, 형벌의 종류 및 그 상한과 폭을 명백히 규정하여야 하되, 위임입법의 위와 같은 예측가능성의 유무를 판단함에 있어서는 당해 특정 조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니고 관련 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합하여 판단하여야 한다고 판시하고 있다. 의회유보사항을 위반한 몇 가지 예를 들어본다. 특정범죄가중처벌등에관한법률 제4조 제1항이 공무원범죄의 의제 대상으로서 “정부관리기업체”라고 하고, 그에 관한 개념을 전혀 규정하지 않았던 것은, “정부관리기업체”라는 용어가 지나치게 추상적이고 광범위하여 죄형법정주의에서 요구되는 명확성의 원칙에 위배되고, 특가법 그 자체에 대통령령(특가법시행령)에 규정될 내용 및 범위의 기본적 사항이 구체적으로 규정되어 있다고 할 수 없어 대통령령(특가법시행령)에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없는 경우가 되어 포괄위임입법금지 원칙에 위반된다. 건축법은 건축물의 용도제한에 관하여 그 내용을 아무런 구체적인 기준이나 범위를 정함이 없이 이를 하위법령인 대통령령이나 조례에 백지위임하고 있었고, 건축물의 용도변경행위에 관하여도 건축법 제14조는 이를 “대통령령이 정하는 바에 따른다”고만 규정하고 있었으므로 일반인의 입장에서 보면 건축법 제14조만으로는 실제로 하위법령인 대통령령의 규정내용을 미리 예측하여 자신의 용도변경행위가 건축으로 보아 허가를 받아야 하는 용도변경행위인지 여부를 도저히 알 수가 없었다. 따라서 건축법 제78조 제1항 중 제14조의 규정에 의하여 허가 없이 한 대통령령이 정하는 용도변경행위를 건축으로 보아 처벌하는 것은 이에 관련된 법조항 전체를 유기적ㆍ체계적으로 종합판단하더라도 그 위임내용을 예측할 수 없는 경우로서 그 구체적인 내용을 하위법령인 대통령령에 백지위임하고 있는 것이므로, 이와 같은 위임입법은 범죄의 구성요건 규정을 위임한 부분에 관한 한 죄형법정주의를 규정한 헌법 제12조 제1항 후문 및 제13조 제1항 전단과 위임입법의 한계를 규정한 헌법 제75조에 위반되는 것이다. 34) 헌재 1995. 9. 28. 93헌바50, 판례집 7-2, 297, 311. 35) 헌재 1997. 5. 29. 94헌바22, 판례집 9-1, 529, 536-542. 36) 헌재 2002. 5. 30. 2001헌바5, 판례집 14-1, 478, 488-489. 전기통신역무를 이용하여 타인의 통신용에 제공하는 행위 등을 처벌하는 구 전기통신사업법 제32조의2 단서는 대통령령이 정하는 예외적인 경우에는 타인사용이 가능하도록 규정하고 있으나, 이와 같이 처벌의 대상에서 제외되는 대상행위가 어떤 것일지는 법률에서 도저히 예측할 수 없어 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없었다. 헌법재판소는 이 법률조항을 제정한 입법자의 의사가 전면적인 금지가 아니라 부분적인 금지라고 하더라도, 형벌법규의 위임을 하기 위한 요건인 특히 긴급한 필요가 있거나 미리 법률로써 자세히 정할 수 없는 부득이한 사정이 있는 경우에 해당한다고 할 수 없고, 예외적으로 허용되는 유형의 행위로 대통령령에 규정될 내용 및 범위의 기본사항에 관하여 구체적인 규정 즉 그 위임기준을 두고 있지 않으며, 관련 법조항 전체를 유기적 체계적으로 종합하여 판단하더라도 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 없어, 국민들로서는 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 행위가 허용되는지를 알 수 없게 되어, 죄형법정주의에서 도출된 명확성의 원칙에 위반되고 위임입법의 한계를 일탈하여 헌법에 위반된다고 판단하였다. 또한 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등을 대통령령으로 정하도록 한 전기통신법 제53조 제2항 사건에서 헌법재판소는, ‘공공의 안녕질서’나 ‘미풍양속’의 개념은 대단히 추상적이고 불명확하여, 행정입법자에게 적정한 지침을 제공하지 못하는바, 결국 공공의 안녕질서 또는 미풍양속을 해하는 것으로 인정되는 통신의 대상 등을 대통령령으로 정하도록 한 동 조항은 대통령령에 규정될 불온통신의 내용 및 범위를 예측할 수 있도록 구체적이고 명확하게 위임하고 있지 않아 포괄위임금지원칙에 위배된다고 판단하였다. 3) 기타 사회, 경제적 분야 이 분야에서 국회가 직접 규정하여야 할 사항을 포괄적으로 위임하였다는 것이 문제된 사례를 들면 아래와 같다. 37) 헌재 2002. 6. 27. 99헌마480, 판례집 14-1, 616, 632-634. 38) 1997. 12. 24. 95헌마390, 판례집 9-2, 817, 817-818. 39) 동 결정의 반대의견 참조, 판례집 9-2, 833-834. “분만급여”의 기준에 관한 위임에 있어서, 헌법재판소는 의료보험법 제31조(분만급여) 제1항에서 분만급여를 실시할 것을 규정한 이상 그 범위, 상한기준까지 반드시 법률로써 정하여야 하는 사항은 아니며, 의료보험법의 전반적 체계를 종합해 보면 내재적인 위임의 범위나 한계를 예측할 수 있으므로, 분만급여의 범위ㆍ상한기준을 보건복지부장관이 정하도록 위임한 의료보험법 제31조 제2항이 분만급여의 범위나 상한기준을 더 구체적으로 정하지 아니하였다고 하여 포괄위임에 해당한다고 할 수는 없다고 판단하였다. 그러나 동법이 피보험자 등에게 분만급여청구권을 부여하였는데도, 위 조항은 분만급여청구권의 본질적인 내용인 분만급여의 범위ㆍ상한기준에 관하여 아무런 정함이 없이 그것을 전적으로 보건복지부장관에게 위임하였고, 분만급여청구권의 범위나 상한기준 등의 대강을 미리 법에 정하는 것이 입법기술상 어려운 일이라고 할 수도 없으며, 동법의 체계나 구체적인 규정을 검토해 보아도 위임의 범위나 한계를 확정할 수 있는 근거가 없다고 볼 여지가 있다. 의료보험 요양기관 지정의 취소제도에 대하여는 포괄적인 위임에 해당한다고 헌법재판소는 보았다. 즉, 보험자가 보건복지부장관이 정하는 바에 따라 요양기관의 지정을 취소할 수 있도록 한 의료보험법 제33조(요양기관 지정의 취소)는 의료보험요양기관의 직업수행의 자유를 제한하는 것이므로, 국회는 그 취소의 사유에 관하여 국민들의 정당한 의료보험수급권의 보호ㆍ보험재정의 보호 및 의료보험 수급질서의 확립이라는 공공복리 내지 질서유지의 필요와 그 지정취소로 인하여 의료기관 등이 입게 될 불이익 등을 비교형량하여 일반 국민이 그 기준을 대강이라도 예측할 수 있도록 법률로서 명확히 정하여야 하고, 하위 법령에 위임하는 경우에도 그 구체적인 범위를 정하였어야 한다. 그럼에도 불구하고 위 법률조항에서는 그 지정취소 사유의 대강이라도 예측할 수 있게 규정하지 아니한 채 보건복지부장관에게 포괄적으로 백지위임하고 있으므로, 이는 헌법상 위임입법의 한계를 일탈한 것으로서 헌법 제75조 및 제95조에 위반되고, 나아가 우리 헌법상의 기본원리인 권력분립의 원리, 법치주의의 원리, 의회입법의 원칙 등에 위배된다는 것이다. 같은 취지의 구 공무원및사립학교교직원의료보험법 제34조 제1항 역시 동일한 결정을 받았다. 40) 헌재 1998. 5. 28. 96헌가1, 판례집 10-1, 509, 518-521. 41) 헌재 2002. 6. 27. 2001헌가30, 판례집 14-1, 573, 577-578. 42) 헌재 1998. 11. 26. 97헌바31, 판례집 10-2, 650, 661-662. 43) 동 결정의 반대의견 참조, 판례집 10-2, 665-671. 근로자공급사업 허가의 대상과 요건을 위임한 직업안정법 사건에서 헌법재판소는, “이른바 경찰허가는 법령에 의하여 일반적으로 금지된 행위를 특정한 경우에 해제하여 일정한 행위를 적법하게 할 수 있도록 해 주는 행정행위로서, 허가의 기준이 법령에 정하여진 경우에는 그 허가 여부는 기속행위가 되고 그렇지 않은 경우에는 재량행위가 되는 것이다. 직업안정법 제33조 제3항의 근로자공급사업의 허가는 금지된 영업의 자유를 회복시켜주는 것이어서 본래 그 허가의 기준을 반드시 법률로 정하여야 하는 것은 아니다. 다만 허가에 관한 업무의 통일성, 허가관청의 재량권 남용을 방지하기 위하여 법 제33조 제3항은 허가의 대상과 요건을 대통령령으로 정하도록 규정함으로써 그 허가여부를 기속행위로 한 것뿐이므로, 이를 헌법 제75조가 금지하는 포괄위임에 해당한다고는 할 수 없다. 그리고 직업안정법의 전반적 체계에 비추어 보면 위임조항의 내재적인 위임의 범위나 한계를 분명히 확정할 수 있을 뿐 아니라, 그 허가기준을 미리 법률로 상세하게 정하기는 입법기술상 매우 어렵다는 점등을 아울러 생각하면, 더욱 구체적으로 허가기준을 정하지 아니하였다고 하여 포괄위임에 해당한다고 할 수 없다.”고 판시하였다. 그러나 이러한 판시는 행정법적 논리에 충실한 것이기는 하나, 직업선택의 자유라는 기본권적 측면에서는 불충실한 것으로서 입법적 개선의 여지가 있다. 즉, 직업안정법 제33조 제3항은 법문만으로는 근로자공급사업에 관한 국민의 직업선택의 자유가 어느 정도 제한될 것인지 전혀 예측할 수 없으며, 기타 조항을 살펴보아도 허가요건을 도출해 내는데 참고하기 힘들어 법률의 조항만으로는 시행령 제33조에서 노동조합만이 근로자공급사업을 할 수 있다고 규정하고 있는 것을 예측할 수 있는 단서를 찾을 수 없으므로 입법위임의 한계를 벗어나는 것으로 볼 수 있는 것이다. 구 국가기술자격법 제11조 제2항은 기술자격 보유자에 대한 자격정지 기간에 대하여 “대통령령이 정하는 바에 의하여 일정한 기간 그 기술자격을 정지시킬 수 있다.”고 정하고 있었는데, 이는 자격정지기간의 범위에 관하여 법률에 아무런 기준을 두지 않은 채 대통령령에 위임하고 있고, 다른 법률조항이나 관련규정에서도 기술자격 정지에 관련된 규정을 찾아볼 수 없는바, 대통령령에 규정될 자격정지 기간의 범위 특히 상한의 대강조차 전혀 예측할 수 없으므로 위임입법의 한계를 정한 헌법 제75조에 위반되는 것이었다. (나) 기타 헌법해석상 입법자가 직접 규율하여야 할 경우 위임입법 문제가 아니면서 헌법이 직접 입법자에게 규율하도록 한 경우거나 헌법해석상 입법자가 법률로써 정해야 할 사항의 판례를 살펴보면 아래와 같다. 18세 미만자의 당구장 출입규제를 법률에서 전혀 규정하지 않고 시행령에서 규정한 것은 위헌이라는 결정이 있었다. 즉, 그러한 사항은 법률(또는 법률이 구체적으로 명확히 범위를 정하여 위임한 경우의 법규명령)에 의하여서만 비로소 가능하다고 할 것인데, 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률 제5조는 체육시설업의 물적 시설, 설비의 기준에 대한 근거규정일 뿐 18세 미만자에 대한 출입규제의 근거로 될 수 없고 달리 법률적 근거를 찾을 수 없으므로 문화체육부령인 체육시설의설치ㆍ이용에관한법률시행규칙으로 18세 미만자의 당구장 출입규제를 정한 것은 모법의 위임이 없는 사항을 규정한 것이다. 44) 헌재 2002. 6. 27. 2000헌가10, 판례집 14-1, 565, 571-572. 45) 헌재 1993. 5. 13. 92헌마80, 판례집 5-1, 365, 379-382. 46) 헌재 1992. 11. 12. 89헌마88, 판례집 4, 739, 774-775. 47) 헌재 1991. 2. 11. 90헌가27, 판례집 3, 11, 37. 교육제도 법정주의에 있어서, “헌법 제31조 제6항에서 규정한 교육제도 법정주의는 기본권의 제한과 형성에 관한 본질적 사항은 반드시 법률로 정해야 한다는 법률유보의 원칙의 구체화”라고 할 수 있다. 헌법재판소는 중등의무교육의 실시에 관한 기본적인 사항을 법률에서 정하지 않은 것은 법치주의원칙에 위배되는 것이라고 판단하였다. 즉, “헌법 제31조 제2항의 ‘법률이 정하는 교육’에서 말하는 ‘법률’이 국회에서 제정한 ‘형식적 의미의 법률’만을 의미하는 것이 아니라고 하더라도 3년의 중등의무교육의 실시에 관한 기본적이고 본질적인 사항(실시기준ㆍ시기ㆍ방법ㆍ범위ㆍ내용 등)을 국회가 스스로 결정하지 아니하고 전적으로 대통령령에 위임하는 것은 기본권의 제한이나 행사를 위한 기본적이고 본질적인 사항은 국회에서 제정한 형식적 의미의 법률에 이미 규정되어 있어야 한다는 이른바 ‘법률유보의 원칙’을 그 핵심 내용으로 하는 ‘법치주의 원리’와 이러한 국민의 기본권에 관한 본질적인 중요사항은 국민으로부터 직접 민주적 정당성을 부여받은 의회의 전속적 결정사항이라고 하는 ‘민주주의 원리’에 정면으로 위배되는 것이다.” 한편 TV방송수신료의 금액을 한국방송공사로 하여금 결정하도록 한 것은 의회유보의 원칙에 어긋나는 것이다. 한국방송공사법 제36조 제1항은 “수신료의 금액은 이사회가 심의ㆍ결정하고, 공사가 공보처 장관의 승인을 얻어 이를 부과ㆍ징수한다”고 규정하고 있었다. 헌법재판소는 수신료가 특별부담금으로서 국민에게 금전납부의무를 부과하는 것이므로, 공사가 수신료를 부과ㆍ징수하는 것은 국민의 재산권에 대한 제한을 가하는 행정작용임에 분명하고, 이 법은 수신료를 공사의 원칙적인 재원으로 삼고 있으므로 수신료에 관한 사항은 공사가 방송의 자유를 실현함에 있어서 본질적이고도 중요한 사항이라고 할 것이므로 의회 자신에게 그 규율이 유보된 사항이라고 보았다. 따라서 “공사가 전적으로 수신료금액을 결정할 수 있게 되면 공영방송사업에 필요한 정도를 넘는 금액으로 정할 수 있고, 또 일방적 수신자의 처지에 놓여 있는 국민의 경제적 이해관계가 무시당할 수도 있다. 이 조항은 공사의 수신료금액 결정에 관하여 공보처장관의 승인을 얻도록 규정하고 있으나, 이는 행정기관에 의한 방송통제 내지 영향력 행사를 초래할 위험을 내포하는 것이어서 위와 같은 문제점에 대한 하등의 보완책이 되지 못한다. 따라서 이 조항은 법률유보원칙(의회유보원칙)에 어긋나는 것이어서, 헌법 제37조 제2항과 법치주의원리 및 민주주의원리에 위반된다.”고 판단하였다. 48) 헌재 1999. 5. 27. 98헌바70, 판례집 11-1, 633, 644-646. 49) 위 Pieroth/ Schlink의 저서(정태호 역), Rn. 269는 다음과 같이 표현하고 있다. “기본권은 행정작용은 법률에 기초를 둔 경우에만 기본권을 제한할 수 있다고 규정함으로써, 즉 법률유보를 통하여 행정을 구속하고 있다. 그러나 제1조 제3항에 의하여 기본권은 입법작용도 구속하고 있다. 문제는 이 구속이 무엇을 의미하느냐 하는 것이다. 지금까지는 법률유보 있는 기본권은 그에 대한 제한의 근거로서 법률이 존재할 것을 요구하거나 언제 법률적 근거가 그 제한의 근거로서 충분한 것인지(법률유보) 또 언제 본질적 결정을 내리는 법률의 근거가 필요한지(의회유보)에 관한 요건만을 제시하고 있다. 그러나 법률유보는, 법률이 어떠해야 하며 또 법률이 어떠한 내용을 가져야 하고, 어느 정도의 자유를 개인으로부터 박탈하고 어느 정도의 자유를 개인에게 남겨두어야 하는지의 문제를 확정하지 않고 있다. 그런데 기본권의 입법작용에 대한 구속은 다름 아닌 내용적 요건을 통해서 드러나야 한다.” 다. 비례의 원칙 (1) 문제의 제기 “법률유보”는 국정의 중요사항과 기본권의 제한과 형성에 있어서 기본적 사항은 반드시 법률의 형식에 의하도록 하는 것이고, “의회유보”는 헌법이 직접 법률에 의하도록 한 사항이나, 포괄적으로 위임할 수 없는 사항은 반드시 국회의 입법으로 하여야 한다는 것을 강조하고 있다. 그러나 이러한 “형식적”인 요소만으로 법률유보 내지 법치주의가 추구하는 이상을 충분히 달성할 수는 없다. 무엇보다도 그러한 의회입법의 “내용적” 요소가 헌법에 부합하고 기본권의 보장을 강화하는 것이어야 할 것이다. 50) 같은 책, Rn. 273. 그러한 내용적 요소로는 헌법이 명시적 혹은 묵시적으로 규정하고 있는 국가의 기본권 보장의무, 비례의 원칙, 권력분립주의, 복지국가원리, 적법절차, 국제평화주의를 준수하여야 하고, 법률의 명확성 원칙, 소급입법의 원칙적 금지, 신뢰보호의 원칙, 검열금지 등과 같은 헌법적 요청을 들 수 있다. 그런데 이 중에서 가장 중요한 요청은 헌법 제37조 제2항에서 도출되는 기본권 제한의 한계 원칙, 즉 비례(과잉금지)의 원칙이다. 비례의 원칙은 입법자에게 기본권을 제한할 경우 구체적인 헌법적 목적의 달성을 위하여 적합하고 필요한 최소한의 것일 것을 요구한다. 오늘날 입법자는 기본권에 구속되어야 하므로 “법률유보는 비례의 원칙을 충족하는 법률유보로” 발전하게 되는 것이다. 즉 법률의 유보를 통하여 기본권은 법률적 근거 없는 기본권 제한적 행정작용을 방어하였으며 또 방어하고 있고, 비례적인 법률의 유보를 통하여 과도하게 기본권을 제한하는 법률을 방어하고 있는 것이다. 비례의 원칙은 수많은 헌법재판소 판례에서 언급되고 있는 가장 중요한 위헌심사기준이다. 그러나 이는 단순히 위헌심사의 기준일 뿐만 아니라, 입법자가 헌법에서 부여한 입법권을 행사함에 있어서 반드시 지켜야 할 입법원칙에 해당하는 것이다. 오늘날 헌법재판의 활성화로 인하여 헌법을 헌법재판소 판례를 중심으로 고찰하고자 하는 경향이 있지만, 헌법을 직접 실현하고 헌법을 수호하는 기관은 무엇보다도 입법부이다. (또한 입법부로부터 입법권을 합헌적으로 위임받은 내에서 행정부도 부차적으로 이에 속한다.) 입법은 일반 추상적으로 국민의 자유와 권리에 관련된 법규사항을 제정하며, 이러한 입법들의 내용에 따라 헌법상 기본권이 제대로 실현될 것인지 여부가 정해지는 것이다. 헌법재판소는 단지 “사후적으로” 그러한 입법들이 헌법이 정한 “최소한의” 한계를 벗어난 것인지 여부만을 심사하는 것이다. 말하자면 헌법재판소는 시험의 채점자 역할을 수행하며, 이 경우 단지 해당 입법이 헌법적 커트라인을 넘었는지 아닌지만 심사한다. 커트라인이 40점이라고 할 때, 헌법재판소는 해당 입법이 40점을 넘으면 “합헌”, 넘지 않으면 “위헌”으로 선고할 뿐인 것이다. 그러므로 41점부터 100점 사이에서 헌법의 규범력을 최대한 실현할 책임은 바로 입법부(위임입법권을 행사하는 행정부 포함. 이하 같음)에 달려있는 것이다. 따라서 헌법의 해석은 헌법재판소의 전유물이 아니며, 무엇보다도 입법부가 입법을 함에 있어서 제대로 헌법규범을 이해하고 적용하여야 한다는 것이 강조되는 것이다. 입법부가 입법을 통한 정책결정을 함에 있어서는 그 정책의 타당성뿐만 아니라, 그러한 정책입법이 기본권을 제한하는 것인지, 제한하는 것이라면 비례의 원칙에 부합되고 있는지를 심사하여야 할 것이다. 그러한 입법과정이 헌법적 정당성을 담보하게 되며, 또한 사후에 사회적 분쟁이나 위헌결정으로 초래되는 법적 혼란을 예방하게 되는 것이다. 이러한 관점에서 비례의 원칙의 내용을 살펴본다. 아래의 서술은 헌법재판소의 관련 판례에 대한 것이나, 위에서 언급한바 위헌 여부만을 결정하는 헌법재판소의 소극적 역할을 고려할 때, 입법원칙으로서의 비례의 원칙은 판례상 나타나는 그 내용들보다 더 진일보한 것이 되어야 할 것이다. (2) 비례의 원칙의 근거 헌법은 “모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다.”(제10조 1문), “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”고 규범화하고 있다(제34조 제1항). 한편 “국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.”(제10조 2문) 이러한 규정들은 국가가 자기목적적인 존재가 아니며 개인의 인권을 보장하기 위하여 존재한다는 것을 보여준다. 그런데 개인의 인권을 존중하기 위해서는 무엇보다도 국가 권력이 남용되지 않아야 하고, 헌법에 의하여 합리적으로 통제되는 것이 요청된다. 이를 위하여 우리 헌법이 택한 방법은 권력분립제도와 법치주의(법치국가원리)이다. 즉 우리 헌법은 “근대자유민주주의헌법의 원리에 따라 국가의 기능을 입법ㆍ사법ㆍ행정으로 분립하여 상호간의 견제와 균형을 이루게 하는 권력분립제도 51) 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 229, 230. 따라서 “민주법치국가에서 모든 행정(과 재판)이 법률에 근거를 두어야 하며”(헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 267), 입법부는 헌법과 헌법이 보장하는 인권에 기속되는 것이다. 52) 헌재 1994. 6. 30. 92헌가18, 판례집 6-1, 557, 568. 를 채택하고”, “국가권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본이념으로 하고” 있는 것이다. 다시 말하자면, “입헌주의적 헌법은 국민의 기본권 보장을 그 이념으로 하고 그것을 위한 권력분립과 법치주의를 그 수단으로 하기 때문에 국가권력은 언제나 헌법의 테두리 안에서 헌법에 규정된 절차에 따라 발동되지 않으면 안 된다.”는 것이다. 그러므로 다음과 같은 자명한 명제가 도출된다. 즉, “국가가 개인의 기본권을 제한하기 위해서는 헌법이나 법률에 근거를 두어야만 하며, 그러한 제한은 보다 우월적인 공익을 달성하기 위한 것이어야만 한다.” 이 근본 명제는, 그 이름을 독일식의 ‘비례의 원칙’ 혹은 ‘과잉금지의 원칙’이라 하든, 미국식의 ‘법익형량(balancing of interests)’이라 하든 상관없이, 입헌주의적 의미의 헌법에 공통된 것이라 할 수 있다. 우리 헌법 제37조 제2항은 “국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.”고 규정하고 있는데, 이는 위 명제를 재확인한 것이다. (3) 비례의 원칙의 기본 내용 과잉금지의 원칙은 국가가 국민의 기본권을 제한하는 내용의 입법활동을 함에 있어서, 준수하여야 할 기본원칙 내지 입법활동의 한계를 의미하는 것으로서 국민의 기본권을 제한하려는 입법의 목적이 헌법 및 법률의 체제상 그 정당성이 인정되어야 하고(목적의 정당성), 그 목적의 달성을 위하여 그 방법이 효과적이고 적절하여야 하며(방법의 적절성), 입법권자가 선택한 기본권 제한의 조치가 입법목적달성을 위하여 설사 적절하다 할지라도 보다 완화된 형태나 방법을 모색함으로써 기본권의 제한은 필요한 최소한도에 그치도록 하여야 하며(피해의 최소성), 그 입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다(법익의 균형성)는 헌법상의 원칙이다. 위와 같은 요건이 충족될 때 국가의 입법작용에 비로소 정당성이 인정되고 그에 따라 국민의 수인(受忍) 의무가 생겨나는 것으로서, 이러한 요구는 오늘날 법치국가의 원리에서 당연히 추출되는 확고한 원칙으로서 부동의 위치를 점하고 있으며, 헌법 제37조 제2항에서도 이러한 취지의 규정을 두고 있다. 53)다만 자유와 인권의 제한목적으로서 “국가안전보장 질서유지 또는 공공복리”는 그 개념의 폭이 지나치게 넓은 것이 될 수 있다는 점이 문제이다. 54) 헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260. 55)같은 곳. 한편 과잉금지의 원칙은 입법에만 적용되는 것은 아니다. 헌법재판소는 “무릇 국가가 입법, 행정등 국가작용을 함에 있어서는 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적에 적합한 조치를 취하여야 하고, 그때 선택하는 수단은 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이며 상대방에게는 최소한의 피해를 줄 때에 한해서 그 국가작용은 정당성을 가지게 되고 상대방은 그 침해를 감수하게 되는 것이다.”라고 설명한바 있다. 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 378-379. 56) 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 90. 57) 이에 대해서는 拙稿, “비례의 원칙과 판례의 논증방법”, 헌법논총 제9집(1998) 참조. 입법목적의 정당성은 우리 헌법 제37조 제2항의 “국가안전보장, 공공복리, 질서유지”가 이에 해당된다. “국가안전보장”은 국가의 존립ㆍ헌법의 기본질서의 유지 등을 포함하는 개념으로서 결국 국가의 독립, 영토의 보전, 헌법과 법률의 기능, 헌법에 의하여 설치된 국가기관의 유지 등의 의미로 이해될 수 있다. “공공복리나 질서유지” 개념은 매우 폭이 넓다. 학자들의 견해도 다양하다. 그러나 자유의 제한은 전통적으로 타인에게 해악을 주는 경우에만 정당화 된다(J. S. Mill). 프랑스 인권선언 제4조는 이를 잘 표현하고 있다. “자유란 다른 사람을 해치지 않는 한 뭐든지 할 수 있다는 것을 의미한다. 그러므로 각 개인의 자연권 행사는 사회의 다른 구성원도 동등한 권리를 누릴 수 있다는 점을 제외하고는 어떤 제한도 받지 않는다. 이러한 제한은 오직 법에 의해서만 정해진다.” 만일 여하한 “공공복리나 질서유지” 명목이라도 기본권 제한의 목적으로 된다면, “최대다수의 최대행복”이란 공리주의(utilitarianism)의 이름으로 소수의 기본권을 마음대로 제한할 수 있다는 논리가 허용된다. 이는 인간의 존엄과 인권존중의 가치에 부합되지 않는다. 우리 헌법의 기본이념은 단순한 “민주주의”가 아니라 “자유민주주의”인 것이다. 이는 자유의 가치를 목적으로 하는 민주주의를 뜻하며 단순한 다수결의 원칙의 우위를 뜻하는 것이 아니다. 그러므로 “공공복리나 질서유지”는 타인에게 해악을 주는 경우이거나, 공동체의 복지와 안전을 위하여 꼭 필요하다고 입법자에게 “검증된”(“추정된”이 아니다) 사항에 한정되어야 할 것이다. 58) 다만 헌법이 인정하는 경제질서상의 공익은 “공공복리”의 특수한 경우로서 인정된다. “헌법은 제119조 이하의 경제에 관한 장에서 ‘균형 있는 국민경제의 성장과 안정, 적정한 소득의 분배, 시장의 지배와 경제력남용의 방지, 경제주체간의 조화를 통한 경제의 민주화, 균형 있는 지역경제의 육성, 중소기업의 보호육성, 소비자 보호 등’의 경제영역에서의 국가목표를 명시적으로 규정함으로써 국가가 경제정책을 통하여 달성하여야 할 ‘공익’을 구체화하고, 동시에 헌법 제38조 제2항의 기본권제한을 위한 일반법률유보에서의 ‘공공복리’를 구체화하고 있다.”(헌재 1996. 12. 26. 96헌가18, 판례집 8-2, 680, 692-693) 59) 헌재 1989. 12. 22. 88헌가13, 판례집 1, 357, 378; 헌재 1990. 9. 3. 89헌가95, 판례집 2, 245, 260. 60) 헌재 1998. 5. 28. 96헌가5, 판례집 10-1, 541, 556. 61) 헌재 1998. 5. 28. 96헌가12, 판례집 10-1, 560, 568. “방법(수단)의 적절성”이란 선택하는 수단이 그 목적을 달성함에 있어서 합리적인 판단에 입각하여 추구하고자 하는 사안의 목적을 달성함에 있어서 필요하고 효과적이고 적절한 것이어야 한다. “수단의 최소성”이란 입법자가 공익실현을 위하여 기본권을 제한하는 경우에도 입법목적을 실현하기에 적합한 여러 수단 중에서 되도록 국민의 기본권을 가장 존중하고 기본권을 최소로 침해하는 수단을 선택해야 한다는 것을 의미한다. 예를 들어, 입법자는 그가 의도하는 공익을 달성하기 위하여 기본권을 보다 적게 제한하는 단계인 기본권행사의 ‘방법’에 관한 규제로써 공익을 실현할 수 없을 때, 기본권행사의 ‘여부’에 관한 규제를 선택해야 한다. 또한 입법자가 임의적 규정으로도 법의 목적을 실현할 수 있는 경우에 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려할 수 있는 가능성을 일체 배제하는 필요적 규정을 둔다면, 이는 “수단의 최소성”에 위배된다. “법익의 균형성”이란 기본권 제한입법에 의하여 보호하려는 공익과 침해되는 사익을 비교 형량할 때 보호되는 공익이 더 커야 한다는 것을 뜻하지만, 이를 판단하기는 어렵다. 그러한 양 법익은 질적인 것이고 이를 計量化(quantification)하기 쉽지 않다. 그러나 이 원칙은 그만큼 기본권의 제한은 정당성이 있어야 한다는 측면을 강하게 보여주는 것이고, 비합리적으로 사리에 맞지 않게 사익을 심대하게 제한하는 반면, 그로 인해 달성하려는 공익은 상대적으로 사소한 것이라면, 법익의 균형성이 위배된 것이다. (4) 비례의 원칙에 위반된 사례 ① 법률의 경우 헌법재판소는 매우 드물게 입법목적의 정당성을 부인하는 결정을 하고 있는데, 대표적인 경우가 동성동본 사건이라 할 수 있다. 즉 동성동본금혼제도는 “그 입법목적이 이제는 혼인에 관한 국민의 자유와 권리를 제한할 ‘사회질서’나 ‘공공복리’에 해당될 수 없다는 점에서 헌법 제37조 제2항에도 위반된다.”고 하였다. 수단의 적정성이 부인된 경우로는, 보석결정에 대하여 검사에게만 즉시항고를 허용한 형사소송법 규정을 들 수 있다. 헌법재판소는 “피고인의 신병확보 내지 부당한 보석허가결정의 시정을 도모한다는 명목으로 검사에게 즉시항고를 허용한 것은 방법의 적정성을 갖춘 것이라고도 할 수 없다.”고 판단하였다. 축산업협동조합법상의 복수조합 설립을 금지한 구 축산업협동조합법 사건에서도, 입법목적을 달성하기 위한 수단의 선택 문제는 기본적으로 입법재량에 속하는 것이기는 하지만 적어도 현저하게 불합리하고 불공정한 수단의 선택은 피하여야 할 것이나, 복수조합의 설립을 금지한 동법 제99조 제2항은 입법목적을 달성하기 위하여 결사의 자유 등 기본권의 본질적 내용을 해하는 수단을 선택함으로써 입법재량의 한계를 일탈하였으므로 헌법에 위반된다고 보았다. 62) 헌재 1997. 7. 16. 95헌가6등, 판례집 9-2, 1, 18. 63) 헌재 1993. 12. 23. 93헌가2, 판례집 5-2, 578, 602-603. 64) 헌재 1996. 4. 25. 92헌바47, 판례집 8-1, 370-371, 387-388. 65) 헌재 1994. 7. 29. 93헌가4등, 판례집 6-2, 15, 38-39. 피해의 최소성이 위반된 사례는 무수히 많다. 몇 가지 예만 들면, 일반국민의 선거운동을 포괄적으로 금지한 선거법 규정에 대하여 헌법재판소는 다음과 같이 판단하였다. 즉 “선거의 공정성을 확보하기 위하여 선거운동을 할 수 있는 주체를 제한할 수 있다 하더라도 그 제한은 최소한이어야” 하는바, 구 대통령선거법상의 선거운동규제에 관한 “규정들만으로도 그 법집행을 충실히 한다면 공정선거를 이루는 데 부족함이 없다 할 것인데도 이에 더하여 일반국민의 선거운동을 포괄적으로 금지한 것은 필요한 최소한도에 그쳐야 한다는 기본권제한의 원칙에 위배된 것이라 아니할 수 없다.”고 한다. 국채증권 멸실의 경우 공시최고절차의 적용을 배제한 구 국채법 제7조에 대해서는, 이 조항은 원래의 입법목적인 국채의 상품성과 유통성 제고에는 별다른 기여를 하지 못하고 오히려 국채증권이 멸실된 경우 그 채권자의 권리행사의 길을 완전히 봉쇄함으로써 채무자인 국가가 합리적 이유 없이 국민에 대한 채무를 면하게 되는 부당한 효과만을 낳고 있으며, 후에 증권 소지자가 나타날 경우에 대비하여 담보를 제공케 한 다음 멸실된 국채의 권리자에게 권리회복을 할 수 있는 방도를 제공하는 등 선의의 제3자의 권리를 침해하지 않으면서 위 권리자의 피해를 최소화할 수 있는 방법이 얼마든지 있음에도 이를 무시한 채 완전히 권리회복의 길을 봉쇄하고 있으므로 기본권의 제한이 필요최소한도에 그친 것이라고 할 수 없다고 판단되었다. 법익의 균형성이 위배된 사례도 적지 않으나 다음 예를 들 수 있다. 여객운송사업자가 지입제 경영을 한 경우 구체적 사안의 개별성과 특수성을 전혀 고려하지 않고 그 사업면허를 필요적으로 취소하도록 한 여객자동차운송사업법 제76조 제1항 단서 중 제8호 부분은, 종래의 임의적 취소제도로도 철저한 단속, 엄격한 법집행 등 그 운용 여하에 따라서는 지입제 관행의 근절이라는 입법목적을 효과적으로 달성할 수 있었을 것으로 보이므로, 행정편의적 발상으로서 과잉금지의 원칙 중 피해최소성의 원칙에 위배되고, 또한 지입차량의 비율이 매우 낮고 지입차량에 관한 관리도 나름대로 충실히 하는 등 공익침해의 정도가 현저히 낮은 경우에도 사업면허의 전부를 취소할 수밖에 없게 하고 있어, 이는 보호하고자 하는 공익에 비하여 기본권침해의 정도가 과중하여 법익균형성의 원칙에 위배되어 운송사업자의 직업의 자유 내지 영업의 자유를 침해하는 것이다. 66) 헌재 1995. 10. 26. 93헌마246, 판례집 7-2, 498, 510. 67) 헌재 2000. 6. 1. 99헌가11등, 판례집 12-1, 575, 583-588. 68) 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 230-231; 1995. 4. 20. 91헌바11, 판례집 7-1, 478. 69) 헌재 1992. 4. 28. 90헌바24, 판례집 4, 225, 236-237. 한편 전형적인 기본권 제한 사항은 아니나, 법정형을 정하는 문제에 있어서도 비례의 원칙이 준수되어야 한다. 어떤 행위를 범죄로 규정하고, 이에 대하여 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 문제는 원칙적으로 입법자가 결정하여야 할 입법정책 사항으로서 광범위한 입법재량 내지 형성의 자유가 인정되나, 어느 범죄에 대한 법정형이 그 죄질과 이에 대한 행위자의 책임에 비하여 지나치게 가혹한 것이어서 전체 형벌체계상 현저히 균형을 잃게 되는 경우에는 그러한 유형의 범죄에 대한 형벌 본래의 기능과 목적을 달성함에 있어 필요한 정도를 일탈한 것이므로 비례의 원칙에 위배된다. 헌법재판소는 도주차량운전자가 피해자를 유기하여 치사케 하고 도주하거나 유기하고 도주한 때에는 사형ㆍ무기 또는 10년 이상의 징역에 처하도록 한 특정범죄가중처벌등에관한법률 제5조의3 제2항은 그 입법목적인 교통사고의 예방이나 피해자의 구호에는 실효성이 없는 명분에 불과한 것이고 오히려 그 처벌의 법정형이 그 가중의 정도가 지나쳐 그 위반한 행위자에게 귀책사유 이상으로 과잉처벌하는 것으로서 과잉입법금지의 원칙에 반한다고 보았다. ② 시행령의 경우 모법이 포괄적인 위임입법을 한 경우 모법과 동시에 시행령도 무효로 되거나(형사법인 경우) 폐지된다. 그러나 설사 합헌적인 위임범위 내라 할지라도, 시행령 역시 비례의 원칙에 어긋나는 내용을 규정해서는 안 된다. 예를 들어, 헌법재판소는 군행형법시행령 제43조 제2항 본문 중 전단 부분의 경우, 대통령령이 법률의 위임 없이 미결수용자의 면회횟수를 매주 2회로 제한한 것은 헌법 제37조 제2항에 따른 기본권제한의 형식에 관한 요건을 충족하지 못하여 위헌임을 면치 못하나, 설령 위임이 있다고 하더라도 그 내용면에서 보아도 과잉금지의 원칙을 위반하였다는 취지로 판단하였다. 즉, 미결수용자의 접견교통권은 헌법상의 기본권의 하나에 속하므로 원칙적으로 최대한 보장되어야 하고 다만, 도주나 증거인멸의 우려가 있거나 또는 수용시설 내의 질서유지를 해칠 특별한 위험성이 있는 경우에만 적절한 방법으로 필요한 최소한의 범위 내에서 제한되어야 할 것인데, 수용기관은 면회에 교도관을 참여시켜 감시를 철저히 한다거나, 필요한 경우에는 면회를 일시 불허함으로써 ‘도주나 증거인멸 우려의 방지 및 수용시설 내의 질서유지’라는 입법목적을 달성할 수 있으므로, 기본권을 보다 적게 침해하면서도 공익을 실현할 수 있는 똑같이 효과적인 다른 방법이 존재하므로, 피해의 최소성 요건을 충족시키지 못하고, 청구인들의 접견교통권을 과도하게 제한하는 규정이라고 하였다. 70) 헌재 2003. 11. 27. 2002헌마193. 71) 헌재 1990. 10. 15. 89헌마178, 판례집 2, 365, 373. 한편 다른 사건에서, 법원행정처장은 법무사를 보충할 필요가 있다고 인정되는 경우에는 대법원장의 승인을 얻어 법무사시험을 실시할 수 있다고 규정한 법무사법시행규칙 제3조 제1항은 “상위법인 법무사법 제4조 제1항에 의하여 모든 국민에게 부여된 법무사 자격취득의 기회를 하위법인 시행규칙으로 박탈”한 것이어서 헌법 제11조 제1항의 평등권과 헌법 제15조의 직업선택의 자유를 침해한 것이다.”고 판단하였다. 3. 맺음말 법률유보원칙은 국가의 권한과 작용, 기본권의 제한과 형성에 있어서 기본적이고 중요한 사항은 반드시 법률의 근거를 요 한다는 것이었지만, 오늘날 위임입법의 홍수 속에서 그 실질적 의의를 잃게 될 위험에 처했고, 이에 “의회유보원칙”이 법률에서 정해야만할 본질적 내용을 강조하는 원칙으로서 법률유보원칙을 보완하고 있다. 그러므로 입법부는 위임입법을 할 경우 기본권의 행사와 형성에 관한 기본적 사항을 반드시 법률에서 직접 정하고, 위임입법에서는 세부적이고 기술적인 사항만을 정하도록 구체적, 개별적으로 위임하여야 하며, 이 경우 시행령에 규정될 대강의 내용은 법률 자체에서 예측가능하여야 하는 것이다. 이러한 법리는 행정부의 법률안제출에 있어서도 반드시 준수되어야 할 것이다. 행정입법의 편의성만이 강조되어 법률에는 골격만 남겨두는 방법을 택한다면 이는 “의회유보원칙”에 위배되는 것이다. 한편 오늘날 국민의 자유와 권리에 있어서 중요한 것은 “법률”이라는 형식뿐만이 아니라 법률의 실질적 내용이고, 오늘날 많은 입법은 국민의 자유와 권리에 직, 간접으로 영향을 주게 되므로, 입법은 무엇보다도 “비례의 원칙”에 부합되어야 할 것이다. 그 경우에 헌법적 정당성을 갖게 된다. 비례의 원칙은 종래 헌법재판소 판례법상의 중요한 위헌심사의 기준이어 왔지만, 오히려 입법단계에서 더욱 중요한 기능을 할 수 있고, 또 하여야 한다. 합헌적 법률을 만드는 것은 헌법과 기본권에 기속되어야 하는 입법부의 기본적 의무이며, 헌법의 규범력을 최대한 실현시킬 과제는 헌법재판소가 아니라 입법부에게 일차적으로 주어져 있는 것이다. 또한 위임입법권을 행사하는 행정부 역시 모법의 위임범위 내에서 최대한 기본권의 행사와 형성을 보장하기 위한 입법의무가 주어지며(헌법 제10조), 적어도 국민의 자유와 권리를 필요한 이상으로 과잉 제한하는 결과를 초래하지 않도록 주의하여야 할 것이다. 모법의 위임범위 내이기는 하나, 비례의 원칙에는 위배되는 결과가 발생하지 않도록 행정입법안이 헌법적 관점에서 철저히 검토되어야 할 것이다.