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프랑스 법제의 특징 정영조(법제처 사회문화법제국 법제관) 차 례 Ⅰ. 의회입법사항과 행정입법사항의 분리 1. 영역구분 2. 실효성 확보방안 3. 연 혁 4. 도입경과 Ⅱ. 국민투표입법제도 Ⅲ. 조직법률제도 Ⅳ. 오르도낭스제도 프랑스 법제가 우리와 다른 점은 크게 보아 의회입법사항과 행정입법사항의 분리, 국민투표입법 제도, 조직법률 제도, 오르도낭스 제도 등 네 가지를 들 수 있다. 1)법규적인 사항을 의회제정법률(loi)과 행정입법(r glement)간에 양분한 것이다. 동등한 양분이 아니라, 법률로 정할 수 있는 사항을 열거하고 나머지는 모두 행정입법으로 정하도록 하여 의회입법이 오히려 예외적인 것이 된 형국이다. 2) loi r f rendaire. 대통령이 특정한 사항에 관하여 법률안을 국민투표에 부쳐 확정하는 입법제도이다. 3)loi organique. 헌법기관의 조직과 운영에 관한 내용을 다루고 있어 이 같이 지칭된다. 우리의 경우 헌법상의 명시적인 위임에 의하여 헌법기관의 조직과 운영과 관한 사항을 정하더라도 일반법률로 정하게 되지만, 프랑스 헌법의 경우 중요한 내용은 조직법률로 정하도록 위임하고, 이 경우 그 제정절차에 있어서도 일반법률보다 가중된 요건을 갖추도록 하고 있다. 4)ordonnance. 제5공화국이전의 입법관행이었던 데크레루와(d cret-loi)를 명문화한 것이다. 특정한 목적달성을 위하여 일정기간내에 정부가 입법사항에 해당하는 내용의 조치를 취할 수 있도록 권한을 부여한 경우에 발하는 것이다. 정해진 기한내에 승인법률안을 제출하여 의회의 승인을 받게 되면 법률로서의 효력을 가진다. 제5공화국이전에 그 사용이 불가피한 면이 있었으나 위헌시비가 끊이지 않아 5공화국헌법에서는 이를 헌법에 명문화하였다. 그리고 법제운영상의 분쟁이 발생할 경우 헌법정신에 따라 이를 판정하고 그 제도의 취지가 흐려지지 않도록 하기 위해서 헌법평의회를 창설 운영하고 있다는 점도 언급할 필요가 있겠다. 프랑스 법제의 이러한 특징은 우연한 모습이 아니다. 이러한 제도는 모두 프랑스 제5공화국헌법에서 새로이 창조되었거나 기존의 관행을 명시적으로 규정한 것이다. 제5공화국헌법에서 이러한 제도를 창설 또는 명문화한 것은 행정부중심으로 국가권력을 재조정하기 위한 것이었다. 의회입법사항과 행정입법사항을 분리함으로써 의회가 관여할 수 있는 영역을 원천적으로 축소시키고, 의회내의 정치세력이 정부에 불리하게 분포되어 있더라도 중요한 사항에 대해서는 국민투표를 통하여 법률을 제정할 수 있도록 함으로써 유사시 의회를 통하지 않고도 필요한 정부정책을 관철시킬 수 있게 하며, 조직법률제도를 광범위하게 활용하여 헌법기관의 조직과 운영에 관한 사항을 세부적으로 규정하고 의회규칙의 합헌성심사시에 조직법률 또한 근거규범으로 활용함으로써, 의회가 의사결정절차를 헌법정신에 어긋나게 왜곡하는 관행을 원천적으로 봉쇄하고, 오르도낭스제도를 명문화함으로써 정부의 정책집행을 위하여 필요한 경우에는 의회입법사항에 속하는 내용에 대해서도 정부가 개입할 수 있도록 해 준 것이 모두 행정권의 강화를 목적으로 한 것이다. 5)법제상의 제도는 어떻게 보면 부드러운 조치에 속한다고 볼 수 있다. 의회운영에 관한 헌법규정들은 정부가 공공연하게 의회를 장악할 수 있도록 규정하고 있다. 예를 들어, 의원제안 법률안이나 수정안은 자원감소나 부채증가를 수반할 경우 이를 수리할 수 없다(40조). 상임위원회는 최고 6개까지만 설치할 수 있고 안건심의를 위한 특별위원회를 소집할 수 있다(43조). 정부는 토론이 개시된 후 제출되는 수정안에 대한 심의를 반대할 수 있고, 토론이 길어질 경우 정부가 원하는 수정안만을 포함하여 일괄표결을 요구할 수 있다(44조). 의회의 의사일정은 정부가 결정한다(48조). 정부는 양원간의 지루한 왕복입법을 중단시키기 위하여, 양원동수위원회 또는 하원에 최종적인 결정을 하도록 요구할 수 있다(45조). 정부는 하원에 있어서 특정법안과 내각의 신임문제를 결부시킬 수 있고, 이 경우 24시간내에 불신임 결의안이 제출되지 않으면 법안은 의결없이도 통과된 것으로 간주된다(49조). 프랑스 현행헌법에 관한 더 자세한 내용은 필자의 블로그(blog.naver.com/youngjoe21) 참조. 6) r gime parlementaire. 프랑스인들은 전통적으로 자신들의 정부형태를 이와 같이 지칭하고 있는데, 이를 일반적으로 통용되는 의원내각제 또는 내각책임제로 번역할 수도 있겠으나, 영국제도를 상징적으로 떠올릴 수 있는 이러한 용어로는 프랑스의 독특한 분위기나 정서를 나타내기에 부족한 감이 있다. 지금 우리의 기준으로 볼 때, 다소 극단적이고 생소하게 보이는 이러한 제도들이 대량으로 프랑스 헌법에 도입되게 된 것은 그 나름의 헌정사적 배경을 갖고 있다. 프랑스식 의회주의의 비능률과 타락이 바로 그 것이다. 프랑스식 의회주의는 1870년대 황제정에서 공화정으로 전환되는 과정의 독특한 경험이 이후의 프랑스헌정을 지배하게 된 결과였다. 1870년대 초반 황제정으로 복귀할 것을 당연한 전제로 하여 임시로 제3공화국 대통령에 선출된 막마옹은 총선거에서 공화파의원이 의회를 장악하였음에도 불구하고 의회다수파의 뜻에 맞지 않는 정책을 추진하려다가 결국 의회에 굴복하고 사임하게 되는 사태가 발생한다. 그 이후 프랑스에서는 의회가 최고의 권력기관이라는 점에 아무도 이의를 제기할 수 없는 분위기가 형성된다. 이러한 분위기는 루쏘의 사상과 결합하여 의회=국민의 대표, 국민주권=의회주권 이라는 도그마가 형성되고 만다. 결국 프랑스는 의회의, 의회에 의한, 의회를 위한 정치가 판을 치게 되어 정부의 각료직은 의원들끼리 돌아가면서 해 먹는 자리로 전락하였다. 따라서 각료들간에 정부구성원이라는 일체감은 형성되기 어려웠고, 내각의 안정은 기할 수 없었다. 강력한 구심점이 없는 정부는 독일의 침공앞에 쉽게 무너졌고, 2차대전 종전후 드골을 중심으로 근본적인 정치개혁을 위한 시도가 있었으나, 역부족으로 물러나고 새로 성립된 제4공화국 역시 제3공화국의 전철을 답습하다가 1958년 드골에게 권력을 헌납하고 말았다. 7)1958년 제5공화국 헌법의 원래 규정은, 다소 광범위한 선거인단을 구성하도록 하기는 하였으나 근본적으로 대통령을 간접선거에 의하여 선출하도록 하였다. 그러나, 드골은 1962년 헌법개정을 통하여 대통령직선제를 관철시켰다. 바로 이것이 오늘날 프랑스식 이원정부제를 가능하게 한 조치였다. 대통령직선제가 아니었다면 드골사임후 프랑스는 옛날식 의회주의로 복귀할 수도 있었을 것이다. 이원정부제는 프랑스가 의회주의의 늪에서 탈출하기 위한 고육책의 결과인 것이지 어떤 바람직한 모델로 구상해서 실현시킨 것은 아니다. 의회라는 늪으로 빠져 들어가는 내각을 잡아당겨 힘의 균형을 달성하기 위하여 직선제 대통령이 필요했고 그 결과 정부가 이원화(의회에 기반을 둔 내각과 국민에 기반을 둔 대통령) 될 수 밖에 없었던 것이다. 프랑스 제5공화국헌법은 프랑스식 의회주의를 근본적으로 개혁하고자 하는 의지와 좌절의 경험을 가지고 있었던 드골의 작품이었다. 드골은 제4공화국의 실패를 바탕으로 과거의 프랑스식 의회주의로 복귀할 가능성을 철저하게 차단하는 규정들을 두었다. 이 글에서 설명하고자 하는 법제적인 규정 또한 이를 위하여 준비된 것이다. 그러나, 거의 백 년간 지속되던 의회주의의 관성이 하루아침에 소멸될 수는 없는 것인바, 이러한 관성은 오히려 빠르게 그 힘을 회복하여 제5공화국의 진로가 불확실하게 될 가능성이 있었으나 의회주의를 통제하기 위한 각종 장치의 위력과 더불어 대통령이라는 새로운 권력, 즉 의회와 동일하게 직접 국민에 근거한 권력의 탄생 덕분에 현재와 같은 이원정부제로 균형이 이루어진 것이다. Ⅰ. 의회입법사항과 행정입법사항의 분리 프랑스 현행헌법은 제34조에서 법률로 규정할 사항을 정하고, 제37조에서 법률로 정할 사항외의 모든 사항은 행정입법사항으로 규정하고 있다. 그리고 이러한 규정의 실효성을 확보하기 위한 방안을 마련하고 있다. 법률로부터 독립된 행정입법사항을 규정해 보려고 하는 시도는 과거에도 있어왔던 것인데 제5공화국헌법에서는 이들의 관계가 역전되었다는 것이 다소 획기적인 것이다. 그러나 실제운영에 있어서는 생각한 것만큼 행정입법의 지위가 격상되지는 못하였다. 1. 영역구분 헌법 제34조에 의하면 우선, 법률은 의회가 이를 의결한다고 규정(제1항)하고, 법률로 규정할 수 있는 사항을 다시 나누어 기본원칙만을 정할 수 있는 사항(제4항)과 법규적인 내용전체를 규정할 수 있는 사항(제2항 및 제3항)으로 구분하고, 몇가지 특이한 형식의 법률(제5항 내지 제7항)을 정하고 있다. 법률로서 그 기본원칙만을 정할 수 있는 사항은, 국방조직에 관한 사항, 지방자치단체의 행정 권한 자원에 관한 사항, 교육에 관한 사항, 소유권 기타 물권, 민사 및 상사채무에 관한 사항, 근로의 권리, 노동3권 및 사회보장제도에 관한 사항이다. 법규적인 내용전체를 규정할 수 있는 사항으로는 공민권에 관한 사항, 자유권적 기본권행사를 위한 법적보장에 관한 사항, 국방상의 필요에 의한 신체 및 재산에 대한 제한, 국적에 관한 사항, 신분과 권리능력에 관한 사항, 부부재산제에 관한 사항, 상속 및 증여에 관한 사항, 중죄 및 경죄의 규정과 동 죄에 대한 형벌의 규정, 형사소송절차, 사면에 관한 사항, 재판권의 신설 및 법관의 신분에 관한 사항, 과세물건 세율 징세방법에 관한 사항, 화폐발행에 관한 사항, 의회와 지방의회의 선거에 관한 사항, 영조물법인의 카테고리 신설에 관한 사항, 국가공무원의 신분보장에 관한 기본적인 사항, 기업의 국유화 및 공기업의 사기업으로의 전환에 관한 사항이 여기에 해당한다. 특정한 내용만을 규정하는 법률로는 예산법률, 사회보장에 관한 재정법률, 계획법률 등이 있다. 그리고 법률로 정할 수 있는 사항외의 모든 사항은 행정입법의 대상임을 규정(제37조제1항)하고 있다. 2. 실효성 확보방안 의회입법사항과 행정입법사항간의 영역구분을 유지하기 위한 방안은 의회심의과정상의 방안과 의회의결후의 방안으로 나누어 볼 수 있다. 8)Conseil d’Etat. 국참사원으로 지칭되는 프랑스 국가기관. 국참사원이라는 명칭은 너무 구태의연한 느낌이 든다. 굳이 해석하자면 ‘국가법률자문원’ 정도가 될 수 있을 것이다. 그러나, 당초 출발은 자문적 성격만을 갖고 있었지만 현재는 독자적인 결정권을 보유하고 있으므로 이 명칭 또한 적절하지 못하다. 입법과정 도중에 의원제출 법률안이나 수정안의 내용중에 법률의 영역에 해당되지 않는 사항이 발견될 경우, 정부는 그 안의 접수불가를 주장할 수 있다(제41조제1항). 이 경우 정부와 관련 의회의장 사이에 합의가 되지 아니할 경우, 헌법평의회는 어느 일방의 신청에 의하여 8일내에 이를 판결하도록 규정(제41조제2항) 하고 있다. 의회에서 의결된 후에는 법률공포전에 위헌법률 심판제도를 통하여 시정하거나(제61조제2항 내지 제4항), 공포 시행후 행정입법 심사과정에서 꽁세이데따의 요청으로 헌법평의회가 판단하여 시정(제37조제2항)하게 할 수 있다. 우선, 위헌법률 심판제도를 보면, 대통령, 수상, 하원의장, 상원의장, 60명이상의 하원의원 또는 60명이상의 상원의원은 법률이 공포되기 전에 그 합헌성여부에 대하여 헌법평의회의 심의를 요청할 수 있다. 이 경우 헌법평의회는 1월이내에 결정하여야 한다. 다만, 긴급한 사유로 정부의 요청이 있을 경우, 8일이내에 결정해야 한다. 헌법평의회의 심의기간은 법률공포기한에 산입되지 않는다. 헌법평의회는 처음에는 위헌법률 심판제도를 통해서도 의회입법사항과 행정입법사항의 구분에 대한 판단을 받을 수 있다고 하였으나, 1982년 7월 30일 ‘헌법이 의도한 것은 행정입법사항이 법률에 포함되어 있다고 해서 이를 위헌으로 하려는 것은 아니다’라고 판시하여 종전의 입장을 변경하였다. 이 판결의 의미는 의회입법사항과 행정입법사항의 구분에 관한 것은 위헌법률심판 제청의 이유가 될 수 없음을 선언한 것이다. 다음으로, 행정입법 심사과정에서의 시정제도를 보면, 꽁세이데따는 자신의 심사를 받도록 되어있는 행정입법의 심사과정에서, 이러한 행정입법이 행정입법사항에 해당하기는 하지만 형식적으로는 법률로 규정되어 있는 사항을 개정하는 내용이 포함되어 있을 경우, 그 점에 관해서는 헌법평의회에 심의를 요청하여 그 판단에 따라 심사를 하도록 되어있다. 이 경우 헌법평의회가 형식상 법률로 되어있는 내용이 행정입법사항이라고 판단을 내리면 당해 법률은 그 때부터 법률의 성격을 상실하고 행정입법으로 개정할 수 있는 상태가 되어 버린다. 이러한 일련의 절차를 ‘비법률화’과정이라고 부른다. 3. 연 혁 가. 행정입법에 관한 전통이론 9)Carr de Malberg[ Contribution la th orie g n rale de l’Etat ; La loi, expression de la volont g n rale] : J. de Soto, La loi et le r glement dans la Constitution du 4 octobre 1958, R.D.P, 1959에서 재인용 의회입법과 행정입법의 관계에 관한 제대로 된 이론이 정립된 것은 제3공화국 시대였다. 까레 드 말베르는 제3공화국헌법을 근거로 하여 행정입법에 관한 이론을 확립하였고 이것이 제5공화국이전까지 프랑스 헌정질서를 지배하였다. 그가 생각하는 법률과 행정입법의 이론적 질서는 다음과 같다. 10)상하양원은 각각 스스로 또는 대통령의 요구에 의하여 재적과반수의 찬성으로 개헌의 필요가 있음을 선언할 권리를 가진다. 각원의 결의가 있는 경우 양원은 개헌절차에 착수하기 위하여 합동회의를 구성한다. 개헌안에 대한 심의는 합동회의 재적과반수의 찬성에 의한다. 11)대통령과 양원의원은 법률안 제안권을 가진다. 대통령은 양원에서 통과된 법률을 공포하며, 동 법률의 집행을 감시 감독한다. 12)J. de Soto, La loi et le r glement dans la Constitution du 4 octobre 1958, R.D.P, 1959. “입법자가 법규를 마련하는 방법은 자신이 직접하든지 아니면 정부로 하여금 이를 정립하도록 맡기는 두가지 방법이 있다. 입법자가 법률의 형식으로 법규를 제정할 때 의도하는 것은, 행정기관의 활동을 우월한 지위에서 규율하고자 하는 것이다. 법률의 목적과 기능은 국가의 최고 규범질서를 창설하는 것이다. 헌법적 규범을 설정하는 권한 또한 ‘공권력의 조직에 관한 1875년 2월 25일의 법률’(프랑스 제3공화국헌법을 구성하는 규범중 하나) 제8조의 절차에 따라 행사되는 입법권의 특별한 측면이라는 점에서 보면 결국 입법권은 어떤 주제에든지 개입할 수 있다. 그러므로, 법률의 영역은 실무적인 의미에서 제한이 없으며, 법률은 최상위의 규범이다. 사법활동과 마찬가지로 행정활동은 법률에 부합해야만 효력이 있다. 법률이 최상위 규범임에 비하여 행정입법은 종속적인 규범이다. 제3공화국에서 행정입법의 근거는 ‘공권력의 조직에 관한 1875년 2월 25일의 법률’ 제3조인데 이 조항이 나타내는 것은 행정입법권의 행사영역과 범위가 제한된다는 것이다. 행정입법권은 종속적인 권력이며, 이는 법률에 의하여 창설된 질서하에서 그리고 법률적 효력을 가진 모든 규범을 준수하는 가운데에서만 행사될 수 있고 법률을 집행하기 위해서만 행사될 수 있을 뿐이다. 법률의 집행, 이 것이 바로 행정입법권의 유일하고 변함없는 영역이다. 이는 다시 말하면 행정입법에는 그 자신의 고유한 규율대상(사항)이 없다는 것을 말한다. 법률규정을 집행하기 위한 목적외의 모든 규정은 법률사항이다. 입법자는 경우에 따라서 집행권에 입법사항의 규정을 맡길 수 있다. 이 경우 행정입법은 법률의 집행에 한정되는 것은 아니며 기존의 법률에 규정되지 않은 사항에 대해서 발령될 수 있다. 다만, 행정기관은 자신에게 이러한 권한을 부여하는 법률조문이 있을 때에만 이러한 행위를 할 수 있다. 이러한 구별이 가능한 것은, 법률이 의회에서 만들어지고 의회는 국민들의 보통선거에 의하여 구성되는 국민의 가장 믿음직한 대표자이며 오직 의회에 의해서만 국민주권이 행사될 수 있기 때문이다.” 이러한 고전적 이론에 대해서는 오래전부터 비판이 있어왔다. 비판이론의 요지는 다음과 같다. “민주주의의 가장 정통성있는 기관인 의회에 대한 신뢰 자체를 부정할 수는 없다. 그러나, 전통적 이론은 일부 의원의 의견을 국민전체의 의사인 것처럼 대체시켜 버리는 것에 근거하고 있다. 이는 과두정체를 민주주의로 둔갑시키는 것이다. 어떠한 가정하에서도 ‘일반의사(의지)’는 존재하지 않으며 그것이 존재한다고 가정하더라도 단순히 숫자가 많다는 점외에 일반의사를 한 인간의 의사보다 선호해야 할 본질적인 이유가 존재하지 않는다. 의회내에서 이루어지는 논의는 최소한 의회에서 어떠한 법안이 어떻게 해서 통과되게 되었는가를 알 수 있게 해주고, 또한 이러한 논의가 공개적으로 이루어지기 때문에 결국은 여론을 반영하지 않을 수 없는 훌륭한 존재이유가 있다. 그런데 문제는, 고전적 이론의 창시자라고 할 수 있는 사람들이 입법적 관점에서 의회에다가 이러한 광적인 역할을 부여하고자 한 것이 아니라는 사실에 있다. 고전적 민주주의 이론가들은 의회만이 법적인 활동을 독점해야 한다고 생각지 않았다. 루쏘는, 대의민주정체를 찬성하지 않았다. 그는, 국민들이 직접 인정하지 않은 법률은 무효라고 주장하였다. 그리고 프랑스 대혁명을 주도한 세력 또한 법률을 최고규범으로 여기기는 하였으나, 그에 못지않게 의회의 관여는 신중하고 기본원칙 수립에만 머물러야 한다고 생각하였다.” 이와 같은 비판에도 불구하고 프랑스에서 까레 드 말베르류의 사상이 주도권을 장악하게 된 것은 시대환경의 소산이었다. 무엇보다, 민주주의의 발전이 집행권에 대항하여 진행됨으로써 의회가 국민의 자유를 지키는 주체로 등장하였다는 사실이다. 이로서 국민과 의회가 동일시되고 의회는 어떠한 제한도 부과될 수 없는 무제약적인 입법권력의 소유자로 등장하게 된 것이다. 나. 상황 및 이론의 변화 일차대전을 계기로 정부의 역할이 강화됨에 따라 고전적 이론의 기반이 붕괴되기 시작하였다. 이에 따라 우선, 정부의 행정입법권이 과거에 상실하였던 독자성을 회복하게 되었는데, 경찰행정의 영역(C.E. 1919.8.8, Labonne), 공역무의 조직에 관한 사항(C.E. 1936.2.7, Jamard)에 있어서는 법률과 관계없이 독자적으로 행정입법을 발할 수 있는 권리가 인정되었다. 의회는 더 이상 무제약적인 법규제정권을 독점할 수 없게 되었다. 다음으로, 의회는 자신의 능력으로 어찌할 수 없는 전문적인 영역인 경제정책에 있어서 특히 각종 규제를 동반하는 비인기정책을 취할 임무를 정부에 떠넘기려는 유혹을 받게 되고, 그 결과 행정입법권을 점점 확대하여 급기야는 행정입법으로 법률을 개정할 수 있는 데크레루와마저 허용하였다. 13)1936년에는 골격입법이 대신하였으나 몇 달안가 다시 데크레루와로 복귀하고 말았다. 1924년 처음으로 이러한 조치가 시도되었고 이로 인하여 의회다수파가 몰락하는 상황이 발생하였음에도 계속되었다. 1934년부터는 1936년을 제외하고 매년 정부에 점점 더 넓은 범위의 입법권을 백지위임하였으며, 1938년과 1939년에는 한 해에 두번씩이나 데크레루와 발령권을 부여하였다. 제4공화국 또한 제3공화국과 동일한 문제에 직면하여 동일한 편법을 사용하였으며 이는 곧 의회권한의 정부이양으로 재현되었다. 의회가 정부에 입법기능을 이양하기 위해서 3가지 방법이 사용되었다. 우선, 1948년 8월 17일의 법률에서 ‘그 성격상 행정입법의 영역에 속하는 사항들’을 열거하고 이러한 사항에 있어서는 꽁세이데따의 심사와 각료회의 심의를 거쳐 법률을 포함한 모든 법규를 개 폐할 수 있도록 하였다. 행정입법의 영역에 속하는 사항으로는 ‘국가행정서비스, 국가의 통제하에 제공되는 행정서비스, 국가나 영조물법인으로부터 지출의 주요부분을 보조받는 행정서비스의 신설 폐지등’, ‘공직의 감축 폐지’, ‘상공업적 성격을 띤 영조물법인, 국영기업, 국가의 재정지원을 받는 단체의 조직등’, ‘국채 및 국가의 보증을 받는 채권의 발행조건, 국유 유가증권의 관리’, ‘유가증권에 대한 규제’, ‘국제교역균형을 위한 제도’, ‘원자재 및 공산품의 배분조건’ 등이 규정되었다. 14)d cret. 행정작용중 최고의 효력을 가지는 행위형식. 국무회의를 거쳐야 하는 것(따라서, 대통령의 서명이 필요한 것. 수상과 관계장관의 부서가 따른다)과 그렇지 않은 것(수상이 서명하고 관계장관이 부서한다)으로 나누어 지나, 이는 우리의 대통령령과 총리령의 관계와는 다르다. 행정입법권은 기본적으로 수상의 권한이고 그 일부에 대해서만 대통령의 서명을 요구하고 있을 뿐이다. 15)입법권은 의회만이 이를 가진다. 의회는 이 권리를 위임할 수 없다. 16)1953년 2월 6일, 꽁세이데따는, 우선 원칙적으로 입법자는 상황에 따라 행정입법권의 범위를 축소 또는 확장할 수 있는 통제자라는 점에서 출발하여, 헌법 제13조가 데크레루와라는 입법기술을 금하는 것은 아니나 너무 과도한 권한위임은 헌법에 위배된다는 의견을 피력하였다. 예를 들어 헌법자체나 헌법관행에 의하여 의회에 유보된 사항을 위임한다든지, 위임내용이 너무 일반적이고 불명확하여 의회가 헌법으로부터 부여받은 권한을 포기하는 것으로 밖에 볼 수 없는 경우 등은 위헌이라는 것이다. 이 법률은 행정입법의 고유사항을 규정한 최초의 사례이자 제5공화국헌법에서 이를 역전시켜 의회입법 사항을 규정하게 되는 단초를 제공하였다는 의의가 있으나, 법률도입 당시에는 동일한 법률내에서 어떤 조문은 비법률화되어 데크레로 개정이 가능하고 어떤 조문은 의회의 의결이 있어야만 개정이 가능하다는 점과 의회가 그 성격상 행정입법에 속하는 사항에 대해서 입법권을 행사하더라도 이를 막을 어떠한 장치도 없다는 점이 문제점으로 지적되었다. 데크레루와 또한 사용이 되었는데, 제4공화국 정부들은 헌법 제13조의 규정을 의식하여 꽁세이데따의 자문을 받아 이를 시행하였다는 차이가 있을 뿐이었다. 마지막으로, 알제리문제, 해외영토문제 등에 있어서는 골격입법 방식이 사용되었는데, 이는 의회가 몇가지 원칙만 제시하는데 그치고 그 집행권은 정부에 부여하는 방식이다. 이 방식은 데크레루와보다는 그 합헌성이 덜 의심스러운 것으로 생각되었다. 4. 도입경과 법률과 행정입법의 관계는 도입당시에는 하나의 법적 혁명으로서 종래 입법에 있어서 정부를 제약하고 있던 점을 일소하여 법규제정에 있어서 정부의 행동반경을 엄청나게 확장하려고 의도하였고 또 실제로 그렇게 평가되기도 하였으나, 그 후 운영과정에 있어서 상당한 변화가 이루어졌다. 이러한 변화는 관련 헌법조문의 내재적인 모순에 기인한 것도 있고 법제관련 헌법기관들의 보수적인 성향에 기인한 것도 적지 않았다. 우선, 법률과 행정입법의 경계를 정한 헌법 34조는 헌법평의회의 판례를 통하여 그 해석상의 경계가 헌법상의 타 조문에 언급된 법률사항, 1789년 인권선언에 언급된 법률사항, 1946년 헌법전문에 의한 법률사항, 법의 일반원칙에 관한 사항 등으로 법률의 영역을 확장하는 방향으로 넓혀져 왔으며, 이렇게 확장된 영역이 단순명료한 사항이 아니라 상당히 폭넓게 해석될 여지가 있는 사항들이기 때문에 사실상 법률의 영역은 종전 헌법하의 영역 못지않게 확대될 가능성이 있게 되었다. 17)r glement d’administration publique. 법률의 명시적 위임과 꽁세이데따 총회의 심사를 거쳐 발령하는 것으로서 행정작용중 최고의 효력을 가졌던 행위형식. 입법권행사의 일부로 보아, 1907년까지는 월권소송의 대상도 아니라고 보았다. 1945년 이후, 꽁세이데따의 관련 법제심사국의 심사만을 거치게 하는 꽁세이데따명령(d cret en Conseil d’Etat) 형식이 함께 사용되기 시작하였고, 1963년 꽁세이데따 개편으로 꽁세이데따명령과의 차이가 없어지게 되었으며, 1980년 제도자체가 폐지되었다. 18)제11조 ①대통령은 의회회기중 정부의 제안에 의하여 또는 관보에 고시되는 양원합동제안에 의하여 공권력의 조직, 사회경제정책 및 이와 관련되는 공역무에 관한 개혁, 국가기구의 기능에 영향을 미치는 국제조약(헌법에 위반되지 않는 것이어야 한다)의 비준허용에 관한 법률안을 국민투표에 부의할 수 있다. ②정부제안에 의한 국민투표의 경우, 정부는 상하양원에서 각각 이를 선언하고 이에 대한 토론을 하여야 한다. ③법률안이 국민투표에서 가결될 경우 대통령은 국민투표의 결과공표후 15일이내에 동 법률을 공포한다. 다음으로, 법률의 영역에 속하지 않는 사항, 즉 독립명령의 영역은 당초에는 행정부에 엄청난 자유를 줄 수 있을 것으로 예상되었으나 법제실무상의 현실은 이와는 달리 독립명령 또한 일반명령과 같이 월권소송의 대상이 되고 이를 통한 법적인 통제는 오히려 일반명령보다 더 심한 점이 있어 주무부처에서는 오히려 옛날식의 공행정명령이나 일반명령을 선호하는 경향마저 생겼다는 사실이다. 또한, 행정입법의 영역에 속하는 사항이 법률에 포함되어 제출되더라도 정부는 입법과정상의 편의를 위하여 이에 대한 이의를 표명하지 않는 관행이 형성되었다. 물론 이러한 사항에 대하여 사후에 비법률화 과정을 통하여 헌법평의회의 판결을 받아 행정입법에 의하여 이를 개정할 수 있다고는 하나 헌법평의회가 법률의 영역을 확대해석하는 경향이 있어 정부가 원하는 대로 언제나 어떤 영역에 있어서나 비법률화를 기대하기는 어렵게 되었다. Ⅱ. 국민투표입법 제도 헌법 제11조에 의하여 규정된 것으로서 직접민주주의 방식으로 법률을 제정할 수 있도록 한 것이다. 국민투표부의 제안, 결정, 실시, 결과공표, 법률공포의 절차로 진행된다. 국민투표부의 제안은 대통령이 특정법률을 국민투표에 부치기 위한 필수조건이다. 제안은 정부 또는 양원합동결의에 의하여 이루어 진다. 정부제안을 위해서는 정부내 공동의사결정과정이 필요하다. ‘정부’의 범위에 대통령이 포함되는지에 대해서 논란이 있을 수 있지만, 대통령이 참석하는 국무회의에서 반드시 심의해야 한다는 강제조항은 없다. 그러나 법률안 심의에 관한 헌법 제39조에서 법률안은 반드시 꽁세이데따 심사후 국무회의의 심의를 거쳐야 한다고 규정하고 있으므로 국민투표에 부의하는 법률안도 이 절차를 거쳐야 한다고 볼 수 있다. 관행적으로도 이 절차는 대통령이 주재하는 국무회의에서 논의하는 것으로 정리가 되었다. 또한 정부의 제안은 반드시 의회회기중에 이루어 져야 한다. 의회로 하여금 불신임결의 등 필요한 조치를 취할 수 있도록 하려는 것이다. 양원합동결의의 경우 정부의 권한과 유사하게 되어있지만 상당한 차이가 있다. 우선, 의회가 국민투표부의를 제안할 수 있는 것은 의원제안법률이 아니라 정부제안법률안에 대해서만 가능한 것이다. 따라서 양원중 일원이 반드시 정부로부터 법률안을 제출받아야만 이 절차의 개시가 가능한 것이다. 또한, 동 법률안에 대한 수정이 불가능하다. 의회심의중인 정부제안법률안에 대해서 정부의 제안에 의하여 대통령이 국민투표부의를 결정하면 의회의 심의는 즉각 중단된다. 양원합동결의에 의한 과정은 정부의 권한과 형식적으로 균형을 맞추기 위하여 도입된 것이지만 굳이 실질적인 기능을 보자면, 의회가, 인기없는 법안을 통과시키라는 정부의 강력한 압력에 직면하여 이를 회피하는 방법으로 사용될 수 있을 것이다. 국민투표 부의결정은 대통령데크레의 형식을 취한다. 동 데크레는 국민투표일을 정하며, 사법심사의 대상이 되지 않는다. 꽁세이데따는 이를 통치행위의 일종으로 본다(C.E. Brocas, 1962년 10월 19일). 대통령은 부의에 대한 결정권을 가지지만 국무회의에서 심의된 것과 다른 법안 또는 다른 질문을 부의하거나 제안된 내용을 수정해서 부의할 수는 없다. 헌법평의회는 각 도별 결과를 종합하여 국민투표 결과를 공표한다. 국민투표법률은 헌법평의회의장이 결과공표후 즉시 이송하면 대통령이 15일내에 공포한다. 헌법평의회는, 국민투표에 의하여 채택된 법률은 의회의결 법률과 달리 국민주권의 직접적 표현이므로 이에 대한 합헌성 심사권한이 없다(C.C. 1962년 11월 6일)고 보고 있다. Ⅲ. 조직법률제도 헌법상 조직법률로 규정해야 하는 사항은 10여개 조문에 걸쳐 나타나고 있다. 이러한 규정을 통해서도 알 수 있듯이 조직법률이란 의회, 법원, 헌법평의회와 같은 국가기관의 구성 운영에 관한 법률이다. 제5공화국 이전에도 조직법률의 관념이 있었으나, 그 범위와 일반법률과의 관계가 명확하지 않은 상태였는데, 제5공화국헌법에서는 제46조에서 조직법률의 개념과 규범체계상의 위치를 명백히 규정하였다. 19)국무회의에서 임명이 심의되는 공직 및 대통령이 이들 임명권을 위임할 수 있는 조건(13조), 의원직과 겸직할 수 없는 직위의 종류(23조), 의회의 임기, 의원수, 면책사유, 피선거권, 겸직금지, 각료가 된 의원의 공석보충(25조), 의결권위임금지의 예외(27조), 의회입법사항의 구체화 및 보완(34조), 예산법률의 의결절차(47조), 헌법평의회 위원의 겸직금지(57조), 헌법평의회의 조직 및 운영(63조), 법관의 자격(64조), 법관의 승진(65조3항), 대통령탄핵심판법원의 구성과 운영(68조), 경제사회자문위원회의 구성과 기능(71조) 20)제38조 ①정부는 자신의 프로그램을 집행하기 위하여 일정기간동안 일반적으로 법률의 영역에 속하는 사항에 대하여 오르도낭스로써 필요한 조치를 취할 수 있도록 허용해 줄 것을 의회에 요청할 수 있다. ②오르도낭스는 꽁세이데따의 심사와 국무회의의 심의를 거쳐 발령한다. 이는 공고 즉시 발효되며, 권한부여법률에 정해진 날짜이전에 승인법률안이 제출되지 않으면 실효된다. ③제1항에 규정된 기간이 경과된 후에는 오르도낭스로 발령된 사항이라 하더라도 법률의 영역에 속하는 사항에 대해서는 법률에 의해서만 이를 수정할 수 있다. 조직법률은 기본적으로 일반법률의 의결절차를 따르면서 몇가지 특징을 가진다. 법안제출일로부터 최소 15일 경과후 심의에 착수할 수 있고 양원간에 합의가 되지 않을 경우에 하원이 최종결정할 수 있는 의결정족수가 재적과반수로 강화(‘상원에 관계되는 조직법률’에 대해서는 양원간에 합의가 될 때까지 왕복입법을 계속해야 한다)되며, 법률공포전에 반드시 헌법평의회의 합헌성심사를 거쳐야 한다. 조직법률은 국민투표입법에 의해서도 성립될 수 있으나 이 방법은, 상원에 관계되는 조직법률의 경우 양원간의 합의가 필수적인데 정부제안에 의한 조직법률의 경우 상원이 받아들일 수 없는 내용이 포함될 수 있다는 것이 문제점으로 지적되고 있다. 조직법률에 규정돼야 할 사항이 의회규칙에 포함되어 있을 경우(C.C. 1972년 1월 20일), 일반법률이 조직법률의 내용을 포함하고 있을 경우, 조직법률이 일반법률의 규정사항을 정하고 있을 경우(C.C. 1976년 1월 28일) 위헌판단을 받을 수 있고, 조직법률로 규정돼야 할 사항이 데크레나 오르도낭스에 규정되어 있을 경우 꽁세이데따에 의하여 취소될 수 있다. 조직법률의 규범체계상의 위치는 헌법보다는 하위이고 일반법률보다는 상위의 규범으로 인정되고 있다. 헌법평의회는 조직법률의 내용에 모순되는 일반법률이 위헌(C.C. 1960년 8월 11일)이라고 판단하였고, 의회규칙은 헌법조문뿐만아니라 헌법에 의하여 규정하도록 되어있는 조직법률에도 위반되지 않도록 해야 한다(C.C. 1966년 7월 8일)고 결정하였다. Ⅳ. 오르도낭스제도 데크레루와제도를 헌법상 명문화한 것으로서 데크레루와와 비교하여 한가지 명확해진 점은 권한부여법률에 명시된 기일까지 승인법률안이 제출되지 않으면 당해 오르도낭스가 실효되도록 규정하였다는 점이다. 헌법상의 절차를 부연설명하면 우선, 발령조건으로서 첫째, 권한위임의 요청은 정부가 ‘수권법률안’을 제출하는 형식으로 이루어져야 한다는 것이다. 따라서 이는 의회주도로는 이루어질 수 없는 제도이다. 둘째, 정부의 요청은 자신의 ‘프로그램의 집행’을 위하여 이루어진다. 프로그램이란 오르도낭스를 통하여 달성하고자 하는 목표를 의미한다(C.C. 1977년 1월 12일). 셋째, 정부에 주어지는 권한은 일정한 한계가 있는데, 우선 시간적으로 의회는 정부가 오르도낭스를 발령해야 하는 기한과 이미 발령된 오르도낭스가 계속해서 효력을 가지기 위해서 제출해야 할 ‘승인법률안’의 제출기한을 정해야 하는데, 이 두가지 기한은 일치할 수도 있다. 넷째, 권한위임은 ‘일정한 사항’에 대해서만 이루어 질 수 있는데, 실무적으로는 수권법률에 이러한 사항을 명시하지는 않고, 다만 달성하려는 목적에 비추어 동원된 수단이 적절한가 하는 것이 제한사유가 된다. 다섯째, 수권은 국민투표법률에 의하여 이루어 질 수 있는가 하는 문제가 제기된다. 헌법 38조가 수권의 주체로서 오직 의회만을 언급하고 있기 때문에 가능할 것 같지 않으나, 헌법평의회 스스로가 국민투표법률에 대한 합헌성심사 권한이 없다고 판단(C.C. 1962년 11월 6일)하고 있으므로, 국민투표법률에서 이러한 위임을 한다고 해서 막을 방법이 없다. 다음으로, 절차적인 문제로서 오르도낭스는 꽁세이데따의 심사를 거쳐 국무회의에서 심의되어야 한다. 이에 따라, 권한부여는 정부에 대해서 이루어지지만, 헌법 제13조에 의해서 오르도낭스에는 대통령의 서명이 필요하다. 대통령과 수상이 동일한 정치적 색깔을 가지고 있을 경우에는 오르도낭스에 대한 대통령의 서명이 특별한 문제가 없지만 대통령과 수상의 정치적 기반이 다를 경우에는 대통령의 서명을 하나의 권한으로 보는 견해와 당연히 서명해야 하는 형식적인 절차에 불과하다고 보는 견해가 충돌할 가능성이 있다. 마지막으로, 오르도낭스의 규범체계상의 위치로서 첫째, 오르도낭스는 정부의 행위이기 때문에 의회에 의한 명시적 또는 묵시적 승인이 있기 전에는 ‘행정입법’의 일종으로 취급된다(C.C. 1972년 2월 29일). 따라서 동 오르도낭스가 수권의 범위를 벗어난 경우에는 행정쟁송의 대상이 된다(C.E. 1961년 11월 24일). 행정행위의 일종이기 때문에 헌법 제37조의 규정에 의한 ‘비법률화’절차의 대상이 되지 않는다. 승인법률의 제출은 동 오르도낭스의 효력을 지속시키기는 하지만 그 법적인 성격을 변화시키지는 않는다. 반면에 의회에 의한 명시적 또는 묵시적 승인이 있으면 동 오르도낭스는 법률의 일종으로 성격이 변화된다. 따라서 더 이상 오르도낭스 자체에 대한 행정쟁송이나 행정행위의 위법성을 다투기 위한 수단으로서 오르도낭스에 대한 쟁송이 허용되지 않으며 대신, 제37조에 의한 ‘비법률화’의 대상이 된다. 둘째, 수권법률로 부여된 기간내에서는 이미 공고된 오르도낭스를 다른 오르도낭 스로 개정할 수 있으나, 이 기간이 만료된 후에는 ‘입법사항에 대해서는 법률에 의해서만 개정이 가능하다.’ 이를 달리 해석하면 행정입법사항에 대해서는 데크레에 의해서도 가능하다는 것이 될 것이다(C.E. 1971년 7월 9일). 그러나, 헌법평의회의 판례는 이를 인정하지 않는다. 법률과 마찬가지로, 오직 입법영역만을 다루도록 되어있는 오르도낭스는 그러한 영역만을 다루고 있다고 추정된다. 이러한 추정은 오직 제37조제2항의 ‘비법률화’절차를 통한 헌법평의회의 결정이 있어야만 해제될 수 있다. 그러나 한편, 헌법평의회는 의회의 승인을 받지않은 오르도낭스에 대해서는 그러한 ‘비법률화’결정을 할 권한이 없다고 판단하고 있으므로 결국 이러한 딜레마에서 벗어날 수 있는 유일한 방법은 의회의 명시적 또는 묵시적 개입을 통하여 이를 승인하는 것이다. 이렇게 될 경우 동 오르도낭스중 의회입법사항은 법률을 통해서 개정가능하고 행정입법사항에 대해서는 ‘비법률화’의 절차를 거쳐 데크레에 의한 개정이 가능하게 된다.