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차 례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 의무이행심판의 의의 Ⅲ. 의무이행심판의 실태 및 문제점 1. 의무이행심판의 실태 2. 의무이행심판제도의 문제점 Ⅳ.행정소송법개정안에서의 의무이행소송의 신설 1. 도입취지 2. 의무이행소송의 대상 3.거부행위의 위법판단의 기준시점 및 판결의 기준시점 4. 의무이행판결의 내용 5. 의무이행소송과 거부행위 취소소송 Ⅴ. 의무이행심판의 발전방안 1. 대상 2. 재결 3. 의무이행재결의 실효성 확보 4. 거부처분 취소심판의 폐지 5. 조정제도의 활성화 Ⅵ. 맺음말 의무이행심판의 발전방안 박균성(경희대 법과대학 교수) I. 머리말 1)이원, 의무이행심판에 관한 소고, 법제, 2002.1, 16면. 2) 행정법교과서에 의무이행심판에 관한 서술은 대체로 극히 일반적인 것에 그친다. 의무이행심판에 관한 논의가 보다 진전된 교과서로는 김동희, 행정법 I 제10판, 박영사, 2004, 572면, 607면 이하 ; 박균성 행정법론(상) 제4판, 박영사, 2005, 677면, 718면 이하 참조. 3) 행정소송법 개정안은 2004년 10월 28일 개최된 행정소송법 개정안 공청회에서 공개된 것을 연구대상으로 하는데, 그 이후 현재까지 변경된 사항은 없다. 의무이행심판은 1984년 행정심판법 제정시 신설된 심판형식이다. 의무이행심판은 매년 제기 건수가 증가하여 왔지만, 활성화되지 못하였다. 또한, 학계에서도 의무이행심판에 대한 연구가 충분히 행해지지는 못하였다. 그런데, 행정소송법 개정안에 의무이행소송이 신설되고, 의무이행소송의 도입에 관하여 학계에 이견이 없으며 의무이행소송의 도입이 기정사실화되고 있다. 또한, 행정소송법이 개정되어 의무이행소송이 도입되면 거부처분에 대한 취소소송은 인정되지 않는 것으로 보는 것이 행정소송법 개정위원회의 의견이다. 이에 따라 행정심판에서도 거부처분에 대한 취소심판을 인정하지 않는 것이 타당할 수도 있다. 아무렇든지 의무이행소송이 도입되면 의무이행심판이 지금 보다는 훨씬 더 활성화될 것이다. 의무이행심판은 의무이행소송과 조화를 이루어야 하므로 행정소송법의 개정에 의해 의무이행소송이 도입됨에 따라 의무이행심판에 관한 현행 행정심판법규정의 개정필요성이 제기된다. 또한, 의무이행심판은 취소심판과는 다른 여러 법적 문제를 제기하고 있다. 의무이행심판의 심리, 의무이행재결의 기준시, 의무이행재결의 형식 및 내용, 직접처분 등이 그것이다. 현재 이에 관하여 해석론 및 입법론상 논란의 여지가 있는 부분도 있고 모호한 부분도 있지만 충분한 논의가 행해지고 있지 못하다. 이 글에서는 의무이행심판의 활성화에 대비하여 의무이행심판과 관련하여 제기되는 해석론 및 입법론상의 문제에 대한 문제제기와 나름대로의 해결방안을 제시하고자 한다. Ⅱ. 의무이행심판의 의의 의무이행심판이라 함은 ‘행정청의 위법 또는 부당한 거부처분이나 부작위에 대하여 일정한 처분을 하도록 하는 심판’을 말한다(행정심판법 제4조 제3호) 의무이행심판은 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 적극적인 처분을 구하는 행정심판이다. 행정소송에 있어서는 의무이행소송이 인정되고 있지 않지만 행정심판에 있어서는 의무이행소송이 인정되고 있다. 이와 같이 행정소송에서는 의무이행소송을 인정하지 않고, 행정심판에서만 의무이행소송을 인정한 것은 행정심판에서의 심판기관은 처분청 자신 또는 처분청의 감독청이므로 행정의 책임성 및 권력분립의 원칙상 문제가 없지만, 행정소송에서의 심판기관은 법원이므로 의무이행소송을 인정하는 것은 행정의 책임성 및 권력분립의 원칙상 문제가 있다고 본 것에 기인한다. 행정소송법은 거부처분 취소소송과 부작위위법확인소송을 인정하는데 그쳤다. 그런데, 이러한 행정소송법상 입법의 타당성에 대하여는 논란이 있고, 오늘날에는 의무이행소송이 권력분립의 원칙에 반하지 않는다는 견해가 우세하다. 행정소송법 개정안에서도 의무이행소송이 도입되는 것으로 되어 있고, 이러한 개정안에 대하여 행정부에서는 일부 우려의 목소리가 있지만, 학계는 대체로 이를 지지하고 있다. 의무이행심판은 구체적 법적 분쟁을 전제로 국민의 권리구제를 위해 행해지는 준사법적 작용으로 헌법적 근거를 갖는 행정심판인 것이므로 법리적으로 처분청의 권한에 대해 침해를 가하는 제도는 아니다. 그러나, 의무이행재결은 취소심판과 달리 처분청으로 하여금 적극적 행위를 하도록 하는 것이므로 결과적으로 처분청의 처분권을 제한하고, 행정책임의 정신에 배치될 수 있다. 또한, 의무이행재결은 부당을 이유로도 내려질 수 있으며 의무이행재결을 결정하는 행정심판위원회는 처분청의 상급기관도 아니다. 따라서, 의무이행재결을 함에 있어서는 처분청의 처분권이 존중될 필요가 있다. 대상 행위가 지방자치단체의 자치사무에 해당하는 경우에는 지방자치단체의 자치권을 존중할 필요도 있다. 결론적으로 말하면 의무이행심판의 제도설계 및 운영에 있어서 국민의 권리구제와 처분청의 처분권을 조화시키도록 하여야 한다. Ⅲ. 의무이행심판의 실태 및 문제점 1. 의무이행심판의 실태 행정청의 거부처분 및 부작위가 의무이행심판의 대상이 되는데, 실제에 있어 거부처분에 대해서는 많은 경우 거부처분 취소심판이 제기되고 있다. 부작위에 대하여는 의무이행심판만이 가능하므로 의무이행심판만이 행정심판을 통한 유일한 구제수단이다. 최근 국무총리행정심판위원회에서 처리한 의무이행심판을 보면, 2002년부터 2005년(10월 4일 현재)까지 연도별로 제기건수가 각각 126건, 158건, 102건, 72건(같은 기간의 전체 행정심판건수는 각각 11725건, 13831건, 20082건, 17715건), 인용건수가 0건, 6건, 10건, 4건, 기각건수가 14건, 49건, 24건, 4건, 각하건수가 70건, 134건, 79건, 49건이다. 이행재결은 전부 처분명령재결이고 처분재결은 없다. 처분명령재결은 대부분 정보공개명령재결이다. 거부처분에 대해 거부처분 취소심판이 선호되고 의무이행심판의 이용이 저조한 것은 다음과 같은 이유에 기인한 것으로 보인다. 4)박균성, 전게서, 723-724면. 5) 김동희, 전게서, 610면. 첫째, 현재 거부처분에 대하여 의무이행심판뿐만 아니라 취소심판을 제기할 수 있는 것으로 보고 있으며 거부처분 취소심판으로도 의무이행심판과 거의 같은 효과를 가져올 수 있다. 행정심판법상 거부처분 취소재결에는 행정소송법에서와 달리 처분청의 재처분의무를 인정하는 명시적인 규정이 없는데, 거부처분취소재결이 있는 경우에 처분청은 재결의 기속력을 규정한 행정심판법 제37조 제1항에 의해 재처분의무를 지는가에 관하여 이론상 긍정설과 부정설이 대립하고 있다. 6)동일한 행위에 대하여 다시 행정심판를 제기할 수 없으나, 동일한 신청에 대한 거부처분은 새로운 처분이라는 것이 판례의 입장이다(대판, 1992.10.27, 92누1643). 이에 관하여 학설은 대립하고 있다(박균성, 전게서, 776면 참조). 7) 김학세, 의무이행심판의 심리, 재결, 변호사 제34집, 2004, 107면. 8) 김동희, 전게서, 607면. 9) 김학세, 전게논문, 106면. 그러나, 거부처분 취소재결의 기속력에 관한 이러한 이론적인 논의를 떠나 실제에 있어 거부처분 취소재결은 다음과 같은 이유에서 사실상의 구속력을 가진다고 할 수 있다. i) 행정심판법 제37조 제1항이 “재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다.”라고 재결의 기속력에 관한 일반적 규정을 두고 있는데, 거부처분 취소재결이 있는 경우 처분청이 신청에 따른 재처분을 행하는 것이 재결의 취지에 따르는 것이다. ii) 법치행정의 원칙 및 행정심판의 권위에 비추어 처분청은 통상 취소재결의 취지에 따라 처분을 할 것이다. iii) 거부처분 취소재결이 났음에도 처분청이 신청에 따른 처분을 하지 않으면 청구인은 다시 동일한 신청을 하고 행정청이 다시 거부하면 이제는 의무이행심판을 제기하여 의무이행재결을 받을 수 있다. 둘째, 행정소송에서는 거부처분에 대해 의무이행소송이 인정되고 있지 않고 취소소송만이 인정되고 있다. 행정소송과 행정심판은 쟁송형식이 일치할 필요는 없다. 그러나, 실제에 있어 행정심판은 행정소송의 전심구제절차로서 기능하고 있어 양자간에는 조화가 요구된다. 셋째, 의무이행심판을 인정하는데 법리상 문제는 없다. 그러나, 행정심판을 실제로 행하는 행정심판위원회는 처분청도 아니고, 처분청의 상급기관도 아니다. 반면에 처분청은 처분권을 가지며 처분청의 처분권은 존중되어야 한다. 이러한 점에 비추어 의무이행소송이 도입되지 않은 상황하에서 의무이행심판이 적극적으로 행해지는 데에는 일정한 심리적인 한계가 있었다. 또한, 의무이행재결을 하는 경우에도 실무상 대부분 처분명령재결을 하고 있고, 처분재결을 하는 예는 극히 드물다. 2. 의무이행심판제도의 문제점 (1) 재결의 종류와 내용 행정심판법은 “재결청은 의무이행심판의 청구가 이유있다고 인정할 때에는 지체없이 신청에 따른 처분을 하거나 이를 할 것을 명한다”라고 규정하고 있다(제32조 제5항). 의무이행재결의 종류로는 처분재결과 처분명령재결이 있다. 신청에 따른 처분은 반드시 청구인의 청구내용대로의 처분은 아니라고 해석하는 것이 통설이다. 의무이행심판에서 인용재결로는 전부인용재결과 일부인용재결이 있다. 전부인용재결은 청구인의 청구내용대로 특정한 처분을 하는 재결 또는 하도록 하는 재결을 말한다. 일부인용재결로는 청구인의 청구 중 일부만 인용하는 특정내용의 처분재결 또는 특정처분명령재결, 절차의 위법을 이유로 하거나 재량권의 일탈·남용을 이유로 하여 판결의 취지에 따라 어떠한 처분을 할 것을 명하는 재결(적법재량행사명령재결 등 일정처분명령재결)이 있다. 일부인용재결로는 청구인의 청구내용 중 일부에 대해서만 특정내용의 처분을 하거나 하도록 하는 재결 또는 일정한 처분을 하도록 명하는 재결이 있다. 또한, 부관을 붙일 수 있는 여지를 인정하며 특정처분을 명하는 재결도 가능하다. 의무이행재결은 이와 같이 다양한 종류가 있는데, 행정심판법 제32조 제5항은 매우 일반적인 규정만을 두고 있다. 10)홍정선, 행정심판10년사, 국무총리행정심판위원회, 법제처, 1995, 190면. 11) 김병기, 보완요구의 부작위성과 재결의 기속력, 행정법연구 제8호, 391면. 12) 김학세, 전게논문, 110면. 13) 김남철, 행정심판법 제37조 제2항에 의한 자치권침해의 가능성 - 성남시와 경기도간의 권한쟁의사건을 중심으로, 행정판례연구V, 425면 내지 430면. 처분재결과 처분명령재결이 다 가능한 경우에 어떠한 재결을 하여야 하는가에 관하여 견해가 대립하고 있다. 첫째 견해는 행정심판위원회가 처분재결과 처분명령재결의 선택에 있어 전적으로 재량권을 갖는다는 견해이다. 둘째 견해는 처분재결은 재결청이 처분청인 경우에만 가능하고, 재결청이 처분청이 아닌 경우에는 처분명령재결만을 할 수 있다는 견해이다. 셋째 견해는 원칙적으로 처분명령재결을 하여야 하고, 예외적으로 처분재결을 할 것이라는 견해이다. 그 논거로는 처분청의 처분권이 존중되어야 한다는 것 등을 들고 있다. 생각건대, 행정심판위원회는 법적으로 처분재결과 처분명령재결의 선택에 있어 재량권을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 다만, 처분청의 처분권, 재량권 및 자치권을 고려하여 처분명령재결을 하는 것이 바람직한 경우가 있을 것이다. 또한, 심리의 결과 청구의 내용대로 특정처분을 하여야 하는 것이 명백하고 신속한 권리구제가 요청되는 경우에는 처분재결을 하는 것이 타당할 것이다. (2) 직접처분 처분청이 신청에 따른 처분의무를 이행하지 않는 경우에 재결의 실효성을 확보하기 위하여 재결의 이행강제제도를 둘 필요가 있는데, 현행 행정심판법은 행정소송법과 달리 간접강제제도를 두지 않고, 처분명령재결에 따른 처분을 하지 않는 경우에 재결청이 직접처분을 할 수 있다는 규정을 두고 있다. 즉, 행정청이 이행재결의 취지에 따라 이전의 신청에 대한 처분을 하지 아니하는 때에는 당사자의 신청에 따라 기간을 정하여 서면으로 시정을 명하고 그 기간내에 이행하지 아니하는 경우에는 당해 처분을 할 수 있다.(법 제37조 제2항 후단). 이 규정을 둔 취지는 다음과 같다. 재결청이 처분청의 직근 상급기관인 경우에 재결청의 이행재결을 하급기관인 처분청이 따르지 않는 경우는 거의 없을 것이며 재결의 이행강제제도는 그다지 필요하지 않다. 그런데, 처분청이 지방자치단체의 장인 경우에는 재결에 따른 처분을 하지 않을 가능성이 있다. 이러한 문제를 해결하기 위하여 직접처분제도를 두게 된 것이다. 14)박균성, 전게서, 724-725면 ; 김기표, 신행정심판법론, 한국법제연구원, 2003, 612면. 그런데, 이 직접처분제도는 지방자치단체의 기관위임사무의 집행으로서의 처분의 경우에는 타당하지만 고유사무의 집행으로서의 처분인 경우에는 지방자치의 취지에 비추어 문제가 있다는 견해가 있다. 특히 거부처분 또는 부작위에 대해 부당에 근거한 이행재결의 경우에는 더욱 그러하다는 것이다. 이에 대하여 직접처분제도는 지방자치단체의 사무집행에 대한 행정적 감독제도가 아니고, 행정심판재결의 실효성을 확보하기 위해 인정되는 제도이므로 문제가 없다라는 반론이 가능하다. 그리고, 정보공개와 같이 당해 처분의 성질상 재결청이 직접처분을 할 수 없는 경우가 있다. 이 경우를 위해 재결의 실효성을 확보하기 위한 수단을 마련하여야 한다. Ⅳ. 행정소송법개정안에서의 의무이행소송의 신설 1. 도입취지 현행 행정소송법에 따르면 행정청의 부작위에 대하여는 부작위위법확인소송을, 행정청의 거부처분에 대하여는 거부처분취소소송을 제기할 수 있다. 그런데, 거부처분취소소송이나 부작위위법확인소송은 행정청으로 하여금 적극적 행정행위를 하도록 하는 구제수단으로는 미비점이 있다. 원고가 부작위위법확인소송에서 승소하더라도 행정청이 일정한 처분을 하여야 할 의무를 부담하는 것은 아니고, 행정청이 거부처분을 할 수도 있다. 행정청이 거부처분을 한 경우 원고는 다시 거부처분에 대한 취소소송을 제기하여야 한다. 또한, 원고가 거부처분 취소소송에서 승소하더라도 거부처분 이후 거부처분취소판결 이전의 법 및 사실상태의 변경을 이유로 다시 거부처분을 할 수 있다. 그리고, 거부처분 취소판결만으로는 처분청이 어떠한 내용의 처분을 하여야 하는지 불명확한 경우가 있다. 이와 같이 부작위위법확인소송이나 거부처분취소소송이 행정청의 부작위나 거부행위에 대한 권익구제수단으로서는 불완전하므로, 보다 실효성있는 구제수단을 마련하기 위하여 개정안은 부작위위법확인소송을 폐지하고 행정청의 거부행위나 부작위에 대하여 행정행위를 하도록 하는 소송인 의무이행소송을 도입하는 것으로 하였다. 2. 의무이행소송의 대상 의무이행소송은 행정행위의 신청에 대한 행정청의 거부 또는 부작위에 대하여 제기된다. 행정행위의 거부 또는 부작위뿐만 아니라 사실행위의 거부 또는 부작위, 행정입법의 거부행위나 행정입법부작위도 의무이행소송의 대상이 된다. 개정안은 의무이행소송의 대상이 되는 행정행위의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위의 성립요건으로 신청권은 요구되지 않는 것으로 하였다. 즉, 개정안은 현행 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 부작위 개념의 정의규정 중 “처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고”를 삭제하고, “부작위”를 “행정청이 당사자의 신청에 의하여 상당한 기간내에 일정한 행정행위를 하지 아니하는 것”이라고 정의하고 있다(개정안 제2조 제1항 2호). 3. 거부행위의 위법판단의 기준시점 및 판결의 기준시점 15) 김학세, 전게논문, 119 - 120면. 의무이행판결은 판결시의 법 및 사실상태를 기준으로 내려진다. 이 점이 거부처분취소판결이 처분시의 법 및 사실상태를 기준으로 내려지는 것과 다르다. 의무이행소송에서는 거부행위의 위법성 여부는 판단할 필요가 없고 판결시를 기준으로 원고의 청구를 인용할 것인지 여부를 판단하면 된다는 견해도 있다. 그런데, 행정소송법 개정안은 의무이행판결을 함에 있어서는 위법한 거부행위를 그대로 두는 것은 타당하지 않다고 보고 의무이행판결을 함에 있어서는 위법한 거부행위를 함께 취소하도록 규정하였다. 거부행위의 위법성 판단을 거부행위시를 기준으로 할 것인가 아니면 판결시를 기준으로 할 것인가에 대하여는 견해의 대립이 있을 수 있다. 거부행위의 위법성 판단을 거부행위시를 기준으로 한다면 거부행위시 당해 거부행위가 위법한 경우에만 판결시를 기준으로 인용판결을 할 수 있다는 결론이 된다. 판결시를 기준으로 거부행위의 위법성 판단을 한다면 거부행위가 거부행위시에는 적법한 경우에도 판결시에 위법하게 되면 인용판결을 내릴 수 있게 된다. 거부행위의 위법성 판단을 거부행위시를 기준으로 할 것인가 아니면 판결시를 기준으로 할 것인가에 따라 판결의 결론이 달라질 수 있는 것은 거부행위 이후 법이나 사실상태가 변경되어 거부행위시와 판결시에 동일한 신청에 대해 적극적 행정행위를 하는 것이 달라지는 경우이다. 거부행위의 위법성 판단의 기준시를 거부행위시로 하는 견해는 의무이행소송은 항고소송으로서 행정통제적 기능을 갖고, 행정권의 제1차적 판단권을 존중하여야 한다는데 그 근거를 두고 있다. 이에 대하여 거부행위의 위법성 판단의 기준시를 판결시로 하는 견해는 항고소송의 목적을 위법상태의 시정으로 보는 것 및 국민의 종국적 권리구제를 그 근거로 든다. 생각건대, 의무이행심판은 재결시를 기준으로 청구내용대로 적극적 처분을 하여야 하는 것인가를 판단하는 심판이므로 재결시를 기준으로 거부행위의 위법판단을 하고 재결을 하는 것으로 하는 것이 타당하다. 4. 의무이행판결의 내용 16) 이원, 전게논문, 17면. 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위가 위법한 때에도 법원은 반드시 특정한 내용의 행정행위를 할 것을 명하여야 하는 것은 아니다. 법원은 당사자의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위가 위법한 때에는 ① 당사자의 신청에 따른 행정행위를 할 의무가 명백하고 그 의무를 이행하도록 하는 것이 상당하다고 인정하는 경우(기속행위의 경우 등)에는 행정청이 그 행정행위를 하도록 선고하고(특정행위명령판결), ② 그 밖의 경우(통상의 재량행위의 경우 등)에는 행정청이 당사자의 신청에 대하여 판결의 취지에 따라 행정행위를 하도록 선고한다(절차의 위법을 이유로 한 명령판결 및 적법재량행사명령판결). 그리고, 행정청이 의무이행판결에서 부과된 의무를 이행하지 않는 경우에는 간접강제가 행해질 수 있다. 거부행위에 대하여 의무이행소송을 제기하는 경우 반드시 거부행위취소소송을 함께 제기하여야 하는 것은 아니다. 그러나, 거부행위 위법을 이유로 의무이행판결을 함에 있어서는 거부행위를 함께 취소하도록 하여 위법한 거부행위로 인한 위법상태를 제거하도록 하였다. 신청에 대해 일부 수익적 행정행위를 한 경우에는 의무이행판결을 함에 있어 일부 수익적 행정행위는 신청인의 수익을 위하여 그 효력을 유지할 필요가 있다. 이 경우 처분청은 의무이행판결에 따라 적극적 행정행위를 하면서 수익적 행정행위를 직권취소할 것이다. 5. 의무이행소송과 거부행위 취소소송 의무이행소송이 도입된 후 거부행위 취소소송을 인정할 것인지에 관하여 논의가 있었는데, 의무이행소송을 인정하는 경우 의무이행소송이 거부행위 취소소송 보다 실효적인 구제수단이므로 거부행위 취소소송은 인정하지 않는 것이 타당하다는 견해가 주류적 견해이었다. 그리고, 행정소송법 개정안도 의무이행소송의 도입에 따라 거부처분 취소소송은 인정하지 않는 것으로 하고 있다. 즉, 행정소송법 개정안에 의하면 거부처분 취소판결의 기속력인 재처분의무를 정하는 행정소송법 제30조 제2항이 삭제되는 것으로 되어 있다. Ⅴ. 의무이행심판의 발전방안 1. 대상 의무이행심판의 청구대상은 거부처분이나 부작위이다(행정심판법 제4조 제3호). 의무이행심판의 대상인 거부처분이나 부작위가 성립하기 위해서는 거부처분이나 부작위의 상대방의 법규 또는 조리상의 신청권에 근거한 신청이 있어야 할 것이 요구된다. 현행 행정심판법상으로도 부작위를 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것”이라고 정의하고 있다.“(제2조 제1항 제2호). 여기에서 ”일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무“는 신청에 대한 응답의무를 말하고, 신청권은 처분청의 ”일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무“에 상응하는 것이다. 행정소송법 개정안은 의무이행소송의 대상이 되는 행정행위의 신청에 대한 행정청의 거부행위나 부작위의 성립요건으로 신청권은 요구되지 않는 것으로 하였다. 행정소송법이 이렇게 개정되는 경우 행정심판법도 동일한 내용으로 개정되어야 할 것이다. 2. 재결 (1) 의무이행재결의 종류 1) 일정한 처분을 명하는 재결의 명시 행정심판법은 의무이행재결의 종류로 처분재결과 처분명령재결을 규정하고 있는데, 이와 함께 행정소송법개정안에 준하여 특정처분(명령)재결과 일정한 처분을 명하는 재결을 명시적으로 규정하는 것이 타당하다. 절차의 위법을 이유로 하는 처분명령재결은 절차의 위법을 독자적인 인용사유로 할 것인가와 관련이 있고, 이와 관련하여서는 학설이 대립하고 있으므로 명문으로 입법하지 않는 것이 타당하다. 2)특정처분(명령)재결과 일정한 처분을 명하는 재결의 기준 어떠한 경우에 특정처분(명령)재결을 하고, 어떠한 경우에 일정한 처분을 명하는 재결을 할 것인가 가. 일반적 기준 17)상게논문, 21-22면. 18)김동희, 전게서, 608면 ; 상게논문, 22-23면. 어떠한 경우에 특정처분(명령)재결을 하고, 어떠한 경우에 일정한 처분을 명하는 재결을 할 것인가에 관하여 “사건의 성숙성”을 기준으로 하여야 한다는 견해가 있다. 물론 여기에서의 사건의 성숙성은 사법의 본질상 소송요건으로 요구되는 사건의 성숙성이 아니라 “신청에 관련된 처분을 해야 할 사실상 및 법령상의 전제조건이 전부 구비되어 있는 경우”를 말한다고 본다. 그러나, 사건의 성숙성이라는 용어는 사법의 본질상 요구되는 그것과 혼동될 수 있으므로 적절하지 않은 것으로 보이며 “판결의 성숙성”이라는 용어를 사용하는 것이 보다 타당하다. 생각건대, 심리의 결과 특정한 처분을 명하기에 충분하도록 사실관계가 해명되고, 특정처분을 내려야 할 것이 관계법령상 명백한 경우에 한하여 특정처분을 하거나 특정처분을 명하고, 그렇지 않은 경우에는 처분청의 처분권을 존중하여 일정한 처분을 명하는 재결을 하는 것이 타당하다. 나. 기속행위의 경우 의무이행심판청구의 대상인 행정청의 행위가 기속행위이면 의무이행심판의 청구가 이유있는 경우 청구인의 청구 내용대로의 처분을 하거나 이를 할 것을 명하여야 한다고 보는 견해가 있다. 19) 상게논문, 22면. 20) 김동희, 전게서, 608면 ; 김학세, 전게논문, 106면. 21)예를 들면, 거부처분이 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 반한다는 것이 명백한 경우에는 처분재결이나 처분명령재결을 하여야 한다. 이에 대하여 원칙상 이 견해에 찬성하면서도 피청구인이 관계 법령에서 정하고 있는 일정한 절차를 거치지 않은 경우나, 그 외에도 예외적으로 재결청이 쟁점에 관한 해명을 한정적으로 행하고 피청구인으로 하여금 다시 관련 법규의 구체적인 적용을 행하도록 하는 재결이 불가능한 것은 아니라고 보는 견해가 있다. 이 견해가 타당하다. 다. 재량처분의 경우 의무이행심판청구의 대상인 행정청의 행위가 재량행위이면 행정청의 거부처분 또는 부작위에 대하여 위법을 이유로 하여서는 청구인의 청구 내용대로 처분을 하거나 처분청에 이를 할 것을 명할 수는 없고, 부당을 이유로 하는 경우 재결청은 청구 내용대로의 처분을 스스로 하거나, 이를 할 것을 행정청에게 명할 수 있다고 보는 견해가 적지 않다. 그러나, 이러한 견해가 타당한지는 의문이다. 거부처분이 실체상 위법한 경우에는 청구인의 청구 내용대로 특정한 처분을 하여야 하거나 하도록 명하는 것이 가능한 것으로 보아야 한다. 또한, 행정심판위원회는 법적으로 재량행위의 부당도 판단할 수는 있지만, 의무이행재결을 함에 있어 처분청의 재량권을 존중하는 운영의 묘를 발휘하여야 한다. 그리하여, 재결시를 기준으로 거부행위가 실체상 위법하거나 부당하다는 것이 명백한 경우에 신청에 따른 적극적 처분을 해주도록 재결하여야 하는 것으로 보는 것이 타당하다. 재결시를 기준으로 거부행위가 실체상 위법하거나 부당하다는 것이 명백하지 않다면 처분청의 재량권을 존중하여 하자없는 재량행사를 명하는 재결을 하여야 할 것이다. 재량행위의 경우에는 처분청이 부관을 붙일 수 있으므로 처분청이 부관을 붙일 것으로 예상되는 경우에는 재결청이 스스로 처분재결을 하지 않고, 처분명령재결을 하여 처분청이 부관을 붙일 수 있는 여지를 주는 것이 타당하다. 라. 절차 위반의 경우 처분청의 거부처분이 절차를 위반하여 행하여진 경우에 그 절차가 청구인의 권리보호를 위해 마련된 것이라면 실체상 판단을 통하여 청구내용대로 처분재결 또는 처분명령재결을 할 수 있지만, 절차규정이 청구인(신청자)의 권리보호를 위해서가 아니라 주민의 의견을 청취하기 위해서이거나 기타 이해관계인의 절차적 참여를 보장하기 위한 것이라면 거부처분을 취소하여 피청구인으로 하여금 소정의 절차를 거쳐 다시 원래의 신청에 대한 결정(처분)을 하여야 한다는 견해가 있다. 22)이원, 전게논문, 23면. 23) 거부행위의 위법판단의 기준시를 재결시 보는 견해에 의하면 위법판단의 기준시와 재결의 기준시를 구별하지 않는다. 그러나, 절차의 위법이 있는 경우 행정심판위원회는 절차를 거쳐 일정한 처분을 다시 하도록 하는 처분을 명하거나 실체상 판단을 하여 청구내용대로의 특정한 처분을 하거나 일정한 처분을 할 것을 명할 수 있다고 보아야 한다. 청구인의 청구가 특정처분을 요구하는 경우에는 절차의 위법이 있는 경우에도 실체상 특정처분을 하여야 할지를 심리하여 특정처분을 하여야 하는 경우에는 특정처분을 하거나 명하는 재결을 하여야 할 것이다. 절차규정이 청구인(신청자)의 권리보호를 위해서가 아니라 제3자인 이해관계인의 절차적 참여를 보장하기 위한 것인 경우에 반드시 일정한 처분을 하도록 하는 재결을 하여야 하는 것으로 보는 것이 타당한지 의문이 있다. 위반한 절차가 청구인의 권익보호를 위한 것이 아닌데, 청구인의 청구를 인용하는 재결을 하도록 하는 것은 논리적이지 않다. 절차규정이 청구인(신청자)의 권리보호를 위해서가 아니라 제3자인 이해관계의 절차적 참여를 보장하기 위한 것인 경우에는 실체상 판단을 하여 기각재결을 하여야 하는 경우에는 기각재결을 할 수 있고, 인용재결을 하여야 하는 경우에는 제3자의 절차적 권리를 보장하기 위하여 인용재결을 할 수는 없다고 보아야 할 것이다. (2) 심판범위 의무이행재결은 재결시의 법 및 사실상태를 기준으로 행해야 한다는 점에는 이견이 없다. 그러나, 의무이행재결을 하는 경우 위법한 거부행위를 취소하는 것으로 할 것인가 문제된다. 또한, 위법한 거부행위를 취소하는 것으로 하는 경우 거부행위의 취소와 관련하여 위법 판단의 기준시를 거부행위시로 볼 것인가 아니면 재결시로 할 것인가가 문제된다. 그리고, 거부행위의 위법판단의 기준시를 거부행위시로 보는 견해에 의하면 위법판단의 기준시와 재결의 기준시를 구별하여야 한다. 1) 거부행위의 취소 여부 거부행위도 하나의 행정행위로서 위법한 거부행위는 위법한 법질서를 이룬다. 또한, 행정소송법개정안은 의무이행판결을 하는 경우에는 거부행위를 함께 취소하는 것으로 규정하고 있다(제51조). 따라서, 의무이행재결을 하는 경우에는 거부행위를 함께 취소하는 것으로 규정함이 타당하다. 다만, 청구인의 청구에 대해 처분청이 일부 인용한 경우에는 일부 인용부분은 청구인의 이익을 위하여 인용재결 또는 인용처분이 행해질 때까지 그 효력을 유지하는 것으로 할 필요가 있는 경우가 있다. 2) 거부행위의 위법판단의 기준시 의무이행심판에서 거부행위의 위법판단의 기준시를 거부행위시로 할 것인가 아니면 재결시를 기준으로 할 것인가가 문제된다. 이것이 문제되는 것은 거부행위후 법 및 사실상태에 변경이 가해진 경우이다. 24)이원, 전게논문, 18면 - 19면. “다만, 원칙적으로 재결시가 기준이 된다고 하여 어떠한 경우에도 항상 일률적으로 재결시를 기준으로 할 것은 아니고, 신청에 관련된 행정처분의 근거법규에 비추어 봐서 재결시가 아닌 다른 시점에서의 사실관계 및 법령을 근거해서 판단해야 할 경우도 있다. 예를 들면, 공무원채용시험, 고용보험과 같은 사회보장부문의 급여 등에 있어서는 거부처분 후에 관계법령이 개정되었다 하더라도 그 개정된 법령에 따라 판단할 것이 아니라 거부처분 당시의 법령에 따라 판단해야 할 것이다.”라고 한다. 25)상게논문, 19-20면. 의무이행심판의 심리의 핵심이 과거에 행해진 거부처분의 위법 부당 여부를 판단하는 데에 있다기보다는 재결시점에서 거부처분을 계속 유지하는 것이 위법 부당한지를 판단하는 데에 있다고 보면서 재결을 하는 시점에서 해당 거부처분이 위법 또는 부당한지 여부를 판단해야 할 것이라고 하는 견해가 있다(재결시설). 이 견해에 의하면 거부행위시 적법한 행위도 재결시를 기준으로 위법하면 거부행위를 취소하고, 의무이행재결을 한다. 이에 대하여 의무이행심판을 포함하여 항고심판을 처분청의 위법한 처분에 대한 사후적 통제를 목적으로 하는 것으로 보는 견해에서는 거부행위의 위법판단의 기준시를 거부행위시로 본다(행위시설). 이 견해에 의하면 처분청의 거부행위가 행위시 적법하면 기각재결을 하게 된다. 생각건대, 의무이행심판이 거부처분 취소심판에 비해 종국적이고 실효적인 권리구제를 해주는 심판형식으로서 의의를 갖는 것이고, 이러한 의무이행심판의 목적을 달성하기 위하여는 재결시를 기준으로 거부행위의 위법·부당을 판단하고 의무이행재결을 하는 것이 타당하다. 다만, 거부행위 후 사실상태의 변경이 있는 경우 당해 사실상태의 조사에 어려움이 있을 것이다. 또한, 처분청의 처분권을 존중할 필요가 있다. 따라서, 처분 후 사정변경이 있고, 법 및 사실상태의 변경으로 재결시를 기준으로 처분의 위법·부당이 명백하지 않은 경우에는 특정한 내용의 처분재결을 하지 않고, 적법한 어떠한 처분을 할 것을 명하는 재결을 하는 것이 타당하다. (3) 처분사유의 추가·변경 대법원은 취소소송에서 당초의 처분사유와 기본적인 사실관계의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 처분사유의 변경 또는 추가를 허용하고 있고, 학설도 대체로 이를 지지하고 있다. 이러한 해결은 취소심판에 있어서도 타당하다. 그런데, 이러한 해결이 의무이행심판에도 타당한지가 문제된다. 의무이행심판에서도 처분청이 거부행위시 존재하던 처분사유를 기본적 사실관계의 동일성이 없는 한 추가 또는 변경할 수 없다는 견해가 있다. 그러나, 거부처분 취소심판에서 거부처분이 취소된 경우 처분청은 당초의 처분사유가 기본적 사실관계에서 동일성이 없는 다른 사유를 이유로 다시 거부처분을 할 수 있는 것으로 보아야 한다. 달리 말하면, 기본적 사실관계의 동일성이 없는 다른 사유를 근거로 다시 거부처분을 한 것은 원처분인 거부처분과 동일한 처분은 아니다. 또한, 행정쟁송은 청구인의 권리구제를 목적으로 하지만, 적정한 행정통제 및 공익도 고려해야 한다. 또한, 취소재결과 달리 의무이행재결은 재결시를 기준으로 적극적 행정행위를 하도록 하는 재결이다. 이러한 점 등에 비추어 의무이행심판의 경우에는 처분사유의 추가·변경을 일반적으로 인정하는 것이 타당하다. 의무이행재결은 재결시를 기준으로 적극적 행정행위를 하도록 하는 재결이므로 거부처분 이후 발생한 새로운 사유의 추가·변경은 당연히 인정하여야 한다. 26) 동지 : 김학세, 전게논문, 118면. 27) 동지 : 이원, 전게논문, 19면. 28) 상게논문, 19면. 29) 김동희, 전게서, 600면. 부작위 및 간주거부처분에 대한 의무이행심판에서는 당초에 처분사유 자체가 존재하지 않으므로 심판의 심리과정에서 처분사유를 제시(추가)하는 것이 허용되어야 한다. (4) 직권탐지주의의 강화 행정심판법은 직권심리주의를 채택하고 있다. 즉, 행정심판법은 위원회는 필요하다고 인정할 때에는 당사자가 주장하지 아니한 사실에 대하여도 심리할 수 있다고 규정하고(제26조 제1항), 위원회는 사건의 심리를 위하여 필요하다고 인정할 때에는 당사자의 신청 또는 직권에 의하여 다음의 방법에 의한 증거조사를 할 수 있다 : 1. 당사자 본인 또는 참고인을 신문하는 일. 2. 당사자 또는 관계인이 소지하는 문서·장부·물건 그 밖의 증거자료의 제출을 요구하고 이를 영치하는 일. 3. 특별한 학식과 경험을 가진 제3자에게 감정을 명하는 일. 4. 필요한 물건·사람·장소 그 밖에 사물의 성상 또는 상황을 검증하는 일(제28조 제1항). 이와 같이 행정심판법이 직권심리주의를 취하고 있는 것은 행정심판이 국민의 권리구제뿐만 아니라, 행정의 적법성·타당성의 보장도 또한 그 목적으로 하고, 심판결과는 공익과 밀접한 관련을 가지는 것이기 때문이다. 30)김학세, 전게논문, 107면. 31) 김학세, 재결청의 직접처분권, 행정심판제도개선연구 논문집, 법제처, 2004, 25면. 32) 지방자치단체의 자치권을 지방자치단체의 법률상 이익으로 볼 수 있다. 33) 김학세, 전게논문, 25면. 34) 재결은 준사법적 행위로서의 재결이며 동시에 처분의 성질을 갖는다고 보는 것이 타당하다. 35) 김학세, 전게논문, 23면. 36)이원, 전게논문, 16면. 의무이행재결은 처분청의 결정을 사후통제하기 보다는 재결시를 기준으로 적극적 행정행위를 하도록 할 것인지를 행정심판기관이 판단하는 재결이다. 의무이행심판에서 심판의 대상은 거부처분 또는 부작위의 위법성이 아니라 계쟁 행정행위의 발급에 대한 청구인의 청구권 및 행정청의 발급의무이므로 처분에 명시된 거부사유 이외에도 행정행위의 발급요건 전부가 심판범위에 포함되어야 한다. 따라서, 의무이행심판에서는 행정심판위원회의 직권탐지가 강화되어야 한다. 처분청이 처분사유의 추가·변경을 하지 않은 경우 및 청구인이 위법사유를 주장하지 않은 경우에도 사실관계를 적극적으로 탐지하여 심판하여야 한다. 주장된 사실과 탐지된 사실로 특정처분을 내릴 것인지를 충분히 판단할 수 없는 경우에는 특정처분을 명하는 재결을 하기 보다는 적법한 처분을 명하는 재결을 하여야 할 것이다. 3. 의무이행재결의 실효성 확보 직접처분제도는 지방자치단체의 사무집행에 대한 행정적 감독제도가 아니고, 행정심판재결의 실효성을 확보하기 위해 인정되는 행정심판기관에 의한 준사법절차이다. 따라서, 직접처분제도는 그 자체가 자치권을 침해하는 것은 아니다. 다만, 자치권 존중의 차원에서 자치사무에 대한 것은 위법한 경우에 한하여 직접처분을 하도록 하고, 동 직접처분에 대하여는 지방자치단체의 장이 항고소송을 제기할 수 있는 것으로 규정하는 것을 검토할 필요가 있다. 이러한 명문의 규정이 없는 경우 지방자치단체는 자치사무에 관한 직접처분의 취소를 구할 원고적격이 있는가에 대하여 이를 부정하는 견해가 있다. 그러나, 지방자치단체는 자치권의 침해를 이유로 직접처분의 취소를 구할 원고적격이 있다고 볼 수 있다. 동일한 이유에서 자치사무에 관한 처분명령재결에 대해서도 취소소송을 제기할 수 있다고 볼 수 있다. 재결청의 직접처분은 재결과는 다른 새로운 행정처분이라고 보는 견해가 있으나, 실질상 처분재결이라고 보는 것이 타당하다. 정보공개와 같이 당해 처분의 성질상 재결청이 직접처분을 할 수 없는 경우 재결의 실효성을 확보하기 위해 간접강제제도를 규정하여야 한다. 이 경우 이행강제금의 부과를 법원에 신청하여 법원이 부과하는 방안도 있으나 이 보다는 재결청이 부과하고, 이의를 제기하면 관할법원에 이를 통보하여 관할법원이 비송사건절차법에 따라 부과하도록 하는 방안이 타당하다고 본다. 4. 거부처분 취소심판의 폐지 37) 박균성, 전게서, 723-724면 ; 김학세, 전게논문, 113면, 김병기, 전게논문, 383-384면. 거부처분에 대해서는 당사자의 선택에 따라 취소심판을 청구할 수도 있고, 의무이행심판을 청구할 수도 있는 것으로 보는 것이 일반적이다. 그런데, 의무이행심판이 인정되고 있지만, 거부처분에 대해 의무이행심판 보다는 취소심판이 제기되는 것이 보통이다. 이러한 관행은 행정소송에서 거부처분에 대해서는 취소소송으로 다투게 되어 있어 행정소송과 보조를 맞춘다는 점에서 타당한 면이 있다. 그러나, 거부처분 취소심판은 행정소송법이 명문으로 정하고 있는 소송유형은 아니고, 따라서, 재결의 기속력과 관련하여 불명확한 점이 있다. 즉, 거부처분에 대한 취소심판청구를 인용하는 재결에 대하여는 처분청의 재처분의무를 인정하는 명시적인 규정이 없다. 따라서, 거부처분취소심판의 인용재결이 있는 경우에 처분청은 행정심판법 제37조 제1항에 의해 재처분의무를 지는가하는 문제가 제기된다. 이에 대하여는 긍정설과 부정설이 대립되고 있다. 거부처분에 대하여는 취소심판 보다 의무이행심판이 보다 실효적인 구제제도이다. 또한, 행정소송법 개정안에서는 거부행위에 대해 취소소송을 인정하지 않는 것으로 하고 있다. 따라서, 행정심판에서도 거부행위에 대하여는 의무이행심판만을 인정하는 것으로 행정심판법을 개정하는 것이 타당하다. 5. 조정제도의 활성화 재량처분의 경우 처분청의 처분권 및 재량권을 존중할 필요가 있다. 또한, 재량처분의 경우 부관이 붙여질 필요가 있는 경우도 있다. 따라서, 재량처분의 경우 특정한 내용의 처분재결을 하거나 특정한 내용의 처분을 명하는 재결을 하는 것이 적절하지 않은 경우도 있을 것이다. 이 경우에는 무하자재량행사명령재결을 내려야 하는데, 무하자재량행사명령재결은 분쟁의 해결을 지연시키고 분쟁을 반복시킬 가능성이 있다. 따라서, 처분청의 처분권을 존중할 필요가 있고, 다른 한편으로 청구인에게 신속한 권리구제가 필요한 경우에는 의무이행심판에서도 조정을 활성화하여 신속하고 종국적인 권리구제를 해줄 필요가 있다. 행정심판위원회가 합리적인 조정방안을 제시하였음에도 청구인이나 처분청이 이를 받아들이지 않는 경우에는 조정권고된 내용의 재결을 함으로써 청구인이나 처분청이 행정심판위원회의 합리적인 조정안을 수용하도록 유도할 수 있다. Ⅵ. 맺음말 행정소송법 개정에 따라 행정심판법의 개정이 요구된다. 이 기회에 그 동안의 행정심판제도의 운용상 나타난 문제에 대해 법제도상 개선이 이루어져야 할 것이다. 행정소송법에 의무이행소송이 도입됨에 따라 의무이행심판이 활성화될 것이다. 그런데, 의무이행심판에 관한 여러 법적 문제에 관하여 충분한 논의와 의견수렴이 이루어지고 있지 못하다. 이에 관한 학계와 실무계의 활발한 연구가 요구된다. 행정심판은 아직도 발전 중에 있는 제도이다. 의무이행심판은 특히 그러하다. 따라서, 행정심판법의 개정에 있어서 학계와 실무계의 의견이 통일된 부분에 대하여는 명확하고 구체적으로 규정하되, 아직 논의 중이거나 발전의 여지가 있는 부분은 다소 일반적·추상적으로 규정하여 운영의 묘를 ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다. 살릴 수 있도록 하여야 할 것이다. 행정심판제도의 제도설계에서 외국의 예를 참조하면서도 우리나라의 독특한 행정심판제도를 고려하여 우리의 실정에 맞는 행정심판제도를 발전시켜 나가야 할 것이다. 법제도의 적정성도 중요하지만 제도의 운용도 중요하다. 특히 행정심판기관의 권위가 중요하다. 행정심판의 수준을 높임으로써 피청구인이 행정심판의 결과를 제대로 수용하도록 하여야 한다. 특히 의무이행심판의 경우에는 처분청이 재결의 취지를 제대로 반영하는 것이 중요하다.