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차 례 Ⅰ. 머리말 Ⅱ. 총칙·심판기관·행정심판의 대상 등 관련 개정내용   1. 개정안의 골자   2. 처분 등의 개념 재정의   3.행정심판의 대상 및 특별행정심판절차와의 관계 명확화   4. 재결청 관련 규정의 보완   5. 행정심판위원회 위원의 자격기준 조정 및 증원   6. 국무총리행정심판위원회의 소관 확대 등 Ⅲ. 평가와 전망 Ⅰ. 행정심판의 대상 확대 및 심판기관의 구성 (행정심판법 개정 공청회 자료) 홍준형(서울대학교 행정대학원 교수) 머리말   행정심판법과 행정심판은 한국행정법이 이룩한, 국내외적으로 주목받는 제도적 성과이자 자산이라 할 수 있다. 1984년 행정심판법이 제정되어 그 이듬해부터 시행된지 20여년이 지난 현재, 행정심판이 행정작용으로 인한 권익침해를 구제받을 수 있는 행정구제제도의 한 축으로 확고히 자리를 잡았다는 데 이의를 달 사람은 아마도 거의 없을 것이다. 그러나 많은 성과와 제도학습과 적응을 통한 법제상의 변화가 있었음에도 불구하고 그 동안 적지 않은 문제점들이 드러났던 것이 사실이다. 또 행정소송법의 개정이 추진됨에 따라 행정심판제도를 업그레이드해야 할 필요도 제기되고 있다. 그러한 배경에서 이번에 법제처가 ‘행정심판법개정심의위원회’에서의 논의 결과를 토대로 행정심판법개정시안을 작성하여 법개정을 추진하기에 이른 것은 대단히 시의적절하고 중요한 의미를 가지고 있다고 생각한다. Ⅱ. 총칙·심판기관·행정심판의 대상 등 관련 개정내용 1. 개정안의 골자   개정시안중 총칙·심판기관·행정심판의 대상 등 관련 부분의 골자는 다음과 같다.   첫째, 행정심판의 대상이 되는 “처분” 개념을 “구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사 또는 거부”에서 “구체적 사실에 관한 공권력의 행사”로 그 범위를 확대하는 방향으로 제정의하였다(안 제2조제1항제1호).   둘째, ｢행정심판법｣상 행정심판절차에 갈음할 수 있는 특별행정심판절차의 기준을 ｢행정심판법｣에 규정함으로써 특별행정심판절차와의 관계를 명확하게 하였다(안 제4조). 그리고 법령주관기관이 특별행정심판절차를 규정하고자 하는 경우 미리 법제처장과 협의하도록 하여 특별행정심판절차가 남설되지 않도록 배려하였다.   셋째, 재결청 관련 규정을 보완하여, 행정각부장관 외에도 처·청의 장도 스스로 재결청이 되도록 규정하였고, 시·도의 경계를 넘어서는 2이상의 지방자치단체가 공동으로 설립한 행정기관이 행한 처분에 대하여는 소관 사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이 재결청이 되도록 규정하였다. 아울러 민간위탁에 의한 행정처분의 경우 재결청 결정기준을 명시하였다(안 제6조).   넷째, 행정심판위원회 위원의 자격기준을 조정하고 위원 수를 증원하였다(안 제7조 및 제8조). 즉, 행정심판위원회의 위원수를 종전의 15인에서 30인(국무총리행정심판위원회의 경우 종전 50인에서 100인)으로 증원하였고, 변호사, 교수위원의 경력규정을 신설하는 등 위원의 자격기준을 다양화하였다.   다섯째, 국무총리행정심판위원회의 소관을 확대하여, 대통령 직속 기관을 포함하여 행정부에 소속된 행정기관의 장이 재결청이 되는 행정심판사건은 원칙적으로 국무총리행정심판위원회에서 심리·의결하도록 하였다(안 제8조제1항). 개정시안의 내용을 좀 더 상세히 살펴보기로 한다. 2. 처분 등의 개념 재정의 2.1. 처분 개념의 확대   개정시안은 제2조 정의규정에서 “처분”이라 함은 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’을 말한다고 규정하여 현행법보다 처분의 개념을 확대하였다. 이는 대법원의 행정소송법 개정시안(2006. 9.)의 개정내용을 거의 그대로 반영한 결과로 볼 수 있다. 즉, 대법원의 개정시안 제2조 제1항 제1호는  “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다.”고 규정하였는데, “그 거부”라는 부분을 제외하고는 이를 그대로 반영한 것이다.   대법원이 2004년 9월말 공청회의 대상으로 삼았던 행정소송법 개정시안(이를 “공청회안”이라 줄여 부른다. 이하 같다.)은 당초 강학상 또는 실무상의 언어관용을 벗어나 “행정행위”라는 개념을 새롭게 정의하여 “명령등”을 포함하는 내용으로 규정하고 있었으나, 학계로부터 반대의견에 부딪힘에 따라, 입법방식을 변경하여 종래의 “처분”이라는 용어를 유지하면서 그 개념을 확대하고, 법령등에 대해서는 별도로 규정하게 되었다. 현행 행정소송법이 항고소송의 대상으로서 “처분 등”을 ① 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사, ② 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서 공권력의 행사의 거부, ③ 그밖에 이에 준하는 行政作用, 그리고 ④ 재결, 네 가지로 규정하고 있었던 데 비해, 2004년의 공청회안은 ①과 ② 대신에 “행정청이 행하는 법적·사실적 행위로서의 공권력의 행사”와 “행정청이 행하는 법적·사실적 행위로서의 공권력의 행사의 거부”를 항고소송의 대상인 “행정행위 등”의 요소로 삼았다. 말하자면 “구체적 사실에 대한 집행”이라는 요건을 제외함으로써 “행정행위 등”에 집행행위 외에 입법적 행위가 포함되도록 했던 것이다. 그러나 2006년 9월의 행정소송법 개정시안(“행정소송법 개정시안”이라 줄여 부른다. 이하 같다.)에서는 “처분”이라 함은 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다고 정의하고, “명령 등”을 ‘국가기관의 명령·규칙 및 지방자치단체의 조례·규칙’을 말하는 것으로 정의함으로써, 처분 개념과 별도로 “명령 등”이란 개념을 설정하고, 그 상위개념으로 “처분 등”이라는 개념을 정의하고 있다(제2조 제1항 제2호 및 제3호). 이에 따르면, “처분 등”이라 함은 “처분 및 명령 등 또는 그 거부와 행정심판에 대한 재결”을 말한다. 대법원은 그 입법취지를 ‘협의의 처분뿐만 아니라 권력적 사실행위나 법규명령·규칙을 모두 항고소송(취소소송·무효등확인소송·의무이행소송·예방적 금지소송)의 대상으로 포착함으로써 국민의 권리 구제의 폭을 확대하고 행정의 적법성 보장을 강화하려는 것’이라고 설명하고 있다.   이와 같이 “처분”의 개념을 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용’으로 정의함으로써 얻는 실익은 그리 큰 것 같지는 않다. 일반처분(Allgemeinverfügung)이나 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행’으로서의 권력적 사실행위가 처분의 개념에 해당하는 것은 현행법에서와 차이가 없다. 물론, 현행 행정심판법상의 “처분” 개념과는 달리 ‘법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부’일 필요가 없게 되므로, 그 만큼 개념범위가 확장되는 결과가 된다고 볼 수 있다. 즉, 법규범에 해당하면서도 법규범의 전형적 요소인 일반성과 추상성을 모두 구비하지 아니 하고 구체성을 띤 처분법규의 경우도 여기서 말하는 처분에 해당할 수 있게 되기 때문이다. 가령 법규명령이나 행정규칙도 경우에 따라 처분성을 인정받을 수 있을 것이다. 그러나 이 역시 다음에서 보는 바와 같이 판례에 의해 인정되어 온 바라 할 수 있다.   대법원은 경기도의회가 제정한 두밀분교의 폐지를 내용으로 하는 경기도립학교설치조례의 무효확인을 구한 사건에서 조례가 집행행위의 개입 없이도 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법적 이익에 영향을 미치는 등의 법률상 효과를 발생하는 경우 그 조례는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다고 판시한 바 있고, 항정신병 치료제 요양급여 인정기준에 관한 보건복지부 고시에 대해서도 어떠한 고시가 일반적·추상적 성격을 가질 때에는 법규명령 또는 행정규칙에 해당할 것이지만, 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 가질 때에는 항고소송의 대상이 되는 행정처분에 해당한다며 처분성을 인정한 있다. 또한 서울행정법원도 처분적 법령에 대하여 행정소송에서 본안판단을 한 사례가 있다(서울행정법원 2005. 9. 1. 선고 2004구합5011 판결).   이렇게 본다면, 개정시안의 처분개념은 그 동안 학설과 판례에서 인정되어 온 것을 입법적으로 명확하게 수용하였다는 의미를 가질 뿐이다. 반면, 주목을 요하는 것은 개정시안이 법령, 특히 일반추상적인 법규범으로서의 법령을 처분개념에서 배제함으로써 법령이 행정심판의 대상에서 제외된다는 점을 분명히 했다는 것이다. 이는 후술하는 바와 같이 대법원의 행정소송법 개정시안과는 사뭇 대조되는 점이다. 2.2. 처분 개념과 법령 (1) 규범에 대한 행정심판의 배제 여부   개정시안은 당초 제3조 제3항을 신설하여 “국가기관의 명령 및 지방자치단체의 조례·규칙에 대하여는 이 법에 의한 행정심판을 청구할 수 없다.”고 규정하였다. 이로써 대통령령·총리령·부령 등 국가수준의 법규명령은 물론이고 지방자치단체의 조례·규칙에 대한 행정심판을 명시적으로 배제하려 했던 것이다. 이는 특히 실무적 견지에서 대통령령안·총리령안·부령안에 대하여 구속력 있는 심사권을 가진 법제처에서 다시 행정심판단계에서 이들의 위헌성·합헌성을 다시 심사하는 것은 문제가 있으므로, 이들을 행정심판의 대상으로 하기에는 다소 부적절하며, 대법원의 행정소송법 개정시안을 그대로 따를 경우 시·도 행정심판위원회에서 국가기관의 명령을 심판하여 이를 무효로 할 수도 있게 되는데, 이는 법체계의 혼란을 야기할  우려가 있으므로 받아들이기 어렵다는 데서 나온 결과로 이해된다. 그러나 이 조항은 추후 행정심판법개정심의위원회의 논의과정에서 삭제되었다.   사실, 행정심판법상 심판의 대상이 처분에 한정되어 있다는 것은 국민의 권리구제의 범위를 제한함은 물론, 행정의 자기통제 메커니즘을 통한 시정의 기회를 제한한다는 점에서 시대적 요청에 부응하지 못한다는 비판을 받아 왔다. 현행 행정심판법 제3조 제1항의 해석상 행정심판의 대상이 되는 것은 오직 ‘행정청의 처분 또는 부작위’ 만이며 그 밖의 행위형식들은 행정심판의 대상으로부터 배제되는 결과가 된다. 그런 뜻에서 우리나라 행정심판법이 그 심판사항에 관하여 개괄주의(Generalklausel)를 취하고 있다고 보기는 어렵다. 이것은 물론 행정심판의 항고소송에 대한 전심절차로서의 성격을 고려할 때 전혀 이해할 수 없는 것은 아니다. 그러나 행정심판은 항고소송의 전심절차일 뿐만 아니라 독자적인 행정구제절차로서 의미를 지니는 것이며 또 그러한 연유에서 행정심판법이 행정심판위원회에 의한 심리·의결 등 행정심판의 공정성을 담보하기 위한 조건을 강구한 것이다. 이러한 결과는, 행정의 활동형식에 있어 현실적으로 비권력적 행위형식이 차지하는 비중이 매우 높다는 점을 고려할 때 타당하다고 볼 수 없다. 행정심판법 제2조 제1항 1호의 ‘처분’개념에 권력적 사실행위를 포함시키는 것이 통설이지만, 권력적 사실행위 외에 비권력적 행위들은 행정심판사항에서 배제되어 사실상 행정심판을 통한 권리구제의 기회가 배제되는 결과가 되어 온 것이다. (2) 동조론과 비동조론 등   행정소송법의 개정이 이뤄질 경우 행정심판법상의 심판대상에 관한 조항도 개정하여야 하는지 여부에 대한 견해는 일단 크게 나누어, 행정소송의 필요적 전심절차로서 출발한 행정심판제도의 연혁에 비추어 행정심판이 행정소송의 전심의 기능을 가지므로 행정소송이 확대되면 그에 따라 행정심판도 확대되는 것이 타당하다는 일종의 행정소송법 同調論(이하 “同調論”이라 한다.)과 그 연혁적 배경과는 무관하게 현행 행정소송법상 행정심판은 임의적 전심절차로 바뀌었고, 행정쟁송제도로서 행정심판제도는 행정소송제도와는 별도의 존재이유와 기능을 가진다는 점을 고려하여 행정소송법 개정에 구애 받지 아니 하고 또는 그와는 무관하게 심판대상 관련조항의 개정여부를 판단하는 것이 옳다고 하는 행정소송법 非同調論(이하 “非同調論”이라 한다.)으로 구분해 볼 수 있을 것이다.   비동조론은 다시 행정심판의 대상을 행정소송법 개정에 따라 확대되는 항고소송 대상 보다 더욱 넓게 확대할 필요가 있다는 확대론, 행정소송법상 항고소송 대상 확대를 상한으로 삼아 그 범위 내에서 행정심판의 대상을 확대하자는 제한적 확대론, 그리고 기존의 심판대상을 그대로 유지해도 무방하므로 개정반대론 등으로 분화될 수 있을 것이다.  위의 범주 가운데 동조론, 비동조론 중 확대론과 제한적 확대론은 모두 행정심판의 대상을 행정소송법상 항고소송의 그것보다 확대하자는 입장이다.   한편, 이와 관련하여 행정심판의 대상을 행정소송의 대상보다 확대하는 방안으로 행정심판의 대상을 행정소송법상의 처분보다 넓게 정의하고 구체적인 행정심판의 대상은 행정심판의 재결에 의해 구체화하는 방안과 행정심판의 일반적인 대상은 현재와 같이 행정소송의 대상과 동일하게 규정하면서 행정심판 또는 행정소송의 대상이 되는지 여부가 불분명하거나 행정소송의 대상이 되지 않지만 행정심판의 대상으로 하는 것이 타당하고 필요하다고 판단되는 공권력 행사를 개별법률에서 개별적으로 규정하는 방안, 또는 이 두 방안을 병행하는 방안도 검토해 볼 여지가 있다. (3) 소  결   생각건대, 위에 제시된 방안 가운데 어느 것을 택할 것인지는 헌법이나 행정소송법, 행정심판법 기타 어떤 실정법 원칙이나 법리로부터 규범논리적으로 결정될 문제는 아니라고 보아야 할 것이다. 주지하는 바와 같이 항고소송의 대상 확대를 내용으로 포함한 행정소송법의 개정과 관련하여 행정심판의 대상을 유지해야 한다거나, 확대하여야 한다거나 확대해서는 안 된다거나, 아니면 축소할 수는 없다는 식의 논리필연적 결론이 나와야 할 문제가 아니라 국민의 권리구제와 법치행정의 원리에 터잡은 행정통제의 요청 등을 고려하면서, 헌법의 요청과 행정의 현실을 실천적 조화 속에 감안하여 입법정책적으로 결정될 문제이다. 다시 말해 행정심판의 대상 확대 여부는 행정심판을 통한 행정통제의 필요성, 행정심판의 부담, 국민의 권리구제의 요청 등을 고려하여 입법정책적으로 결정될 문제이다.   이렇게 볼 때, 우선 행정심판은 엄밀한 의미의 사법이 아니므로 사법의 본질에서 오는 한계의 제한을 받지 않는다는 점에 유의할 필요가 있다. 즉, 행정심판은 국민의 권익구제 외에도 행정의 자기통제를 위한 제도이기 때문에 반드시 과거회귀적인 법적 분쟁, 즉 권리의무의 존부를 둘러싼 다툼의 해결에만 국한되어야 하는 것은 아니다. 그렇다면 일단 동조론을 따라야 할 필연적 이유는 없는 것으로 보인다. 따라서 행정심판 대상의 확대여부는 행정소송법 개정법에 의한 항고소송 대상 확대 여하와 일단 무관하게 행정심판제도의 목적 및 기능, 관계제이익의 비교형량 등을 토대로 판단해야 할 것이다. 마찬가지의 관점에서 행정심판의 대상을 그 제도의 목적이나 기능에 비추어 기존 행정심판법상의 처분에 한정할 이론적 필연성은 없으며, 그 위법 또는 부당을 통제할 수 있고 또 통제할 필요가 있는 공권력 행사가 있고, 국민의 권리구제의 필요가 있으면 행정심판의 청구를 널리 인정될 수 있도록 하는 것이 국민의 권리구제의 견지에서 그리고 행정의 적정타당성 확보라는 견지에서 바람직하다고 볼 수 있다. 실제로 행정심판의 대상이 되지 않는다고 하여 각하되는 사례가 많다는 사실을 고려할 때, 혹 심판대상이 너무 협소하게 설정되어 있어 행정심판제도의 주목적의 하나인 권리구제기능을 너무 제한하고 있지는 않았는지 반성해 볼 필요가 있다.   한편, 행정소송법 개정시안에 의한 항고소송의 대상 확대와 관련하여, 반드시 행정소송법에 동조하여 행정심판법을 개정하는 것은 아닐지라도 그 기본 취지를 고려하여 권리구제의 폭을 넓힌다는 취지에서 행정심판의 대상을 확대할 필요가 있을 것이다. 그러나 그렇게 하는 경우에도 행정심판의 대상을 법규범, 즉 법규명령으로 확대할 것인지 여부에 대해서는 신중한 판단을 요한다. 이에 대해서는 법규명령에 대한 행정심판의 도입, 즉, 법규명령에 대한 취소심판과 예방적 금지심판의 도입은 행정심판기관이 법규명령제정기관 또는 처분기관에 지나치게 개입하는 것이 될 수 있으므로 신중을 기해야 한다는 견해가 지배적인 것으로 보인다.   반면, 이에 반하여 법규명령의 위법성을 확인하는 심판의 도입은 검토해 볼 여지가 있다는 견해가 표명되고 있다. 법규명령의 위법성이 국무총리행정심판위원회에 의해 인정되면 법규명령이 효력을 상실하도록 하는 것이 아니라 당해 법규명령제정기관이 일정한 기간 내에 당해 법령을 개정해야 하는 구속을 받는 것으로 판결의 효력을 정할 수 있을 것이다. 물론, 당해 사건에 있어서는 그 적용을 부인하여야 할 것이다.   법규명령을 행정심판의 대상으로 포함시킬 경우, 그 취소심판이나 예방적 금지심판의 경우(그 도입이 이뤄질 경우에 한한다. 이하 같다.)에는 인용재결이 이뤄지면, 행정심판위원회의 의결에 따라 재결을 하는 재결청 국무총리에게 정부입법절차를 거쳐 만들어진 법규명령을 종국적으로 취소 또는 예방적으로 금지하는 효력을 발생시키게 되므로 자칫 “命令·規則 또는 處分이 憲法이나 法律에 위반되는 여부가 裁判의 前提가 된 경우에는 大法院은 이를 最終的으로 審査할 權限을 가진다.”고 규정한 헌법 제107조 제2항의 규정에 반하여 대법원의 최종심사권을 박탈하는 결과를 초래하는 것으로 볼 여지가 있다는 점에서 위헌시비로부터도 자유롭지 못하다. 따라서 행정심판의 대상을, 특히 취소심판이나 예방적 금지심판의 경우 법규명령으로까지 확대하는 것은 바람직하지 못하다고 판단된다. 더욱이 대통령령이나 총리령, 부령 등과 같은 법규명령의 효력을 국무총리행정심판위원회가 그 심리·의결에 따라 종국적으로 박탈할 수 있도록 하는 것은, 그 위임의 모법과의 관계에서 언제나 자유롭지 못할 수도 있을 뿐 아니라, 법적 안정성의 측면에서도 매우 위험한 결과를 초래할 가능성이 크다. 다만, 법규명령의 위법성을 확인하는 행정심판의 도입여부는 신중히 판단해야 할 문제이지만, 그 효력유무의 확인을 국무총리행정심판위원회의 판단에 맡기는 데서 생길 수 있는 문제점들은 취소심판이나 예방적 금지심판의 경우와 근본적으로 다르지 않다는 점을 고려할 필요가 있다. 따라서 이 역시 부정하는 것이 옳다고 생각한다.   만일의 경우 행정소송법개정시안대로 법규명령에 대한 항고소송을 도입하는 방안이 관철될 경우에는, 이와 관련된 행정심판법의 개정여부를 좀 더 현실적으로 검토하여 결정하게 될 것이다. 그러나 그렇지 않을 경우에는, 위에서 검토한 개정필요성을 지닌 사항들을 규정하는 것 이외에 행정심판법에 별도의 조항을 둘 필요는 없을 것이다.   물론, 처분성의 개념을 확대시켜 취소소송의 대상이 되는 법규명령이라고 보면 법규명령에 대한 항고소송을 인정할 여지도 없지는 않을 것이다. 행정의 자기통제라는 관점에서 볼 때, 법원에 의하여 취소되기보다는 행정심판을 통해 재결청이 통제권을 행사한다는 데 의의가 있을 수 있고 행정소송과 행정심판의 경쟁을 통해 양자의 발전 가능성을 기대할 수도 있을 것이다. 그러나 규범통제는 궁극적으로는 사법부의 임무이기 때문에, 재결청에게 통제권을 부여하는 것이 별반 의미가 없을 수 있다. 권위 면에서 재결청의 취소는 사법부에 의한 취소와 차이가 있고 따라서 재결청이 이를 취소하고 이행시키는 것이 용이하지 않기 때문이다. 현행행정심판법에서 행정심판의 대상에서 대통령령은 제외되어 있고 대통령령은 심판대상이 되지 않는데, 총리령만 심판대상에 포함시키는 것도 형평상 문제가 있다.   또, 법규명령 전반에 대해 행정심판을 허용할 것인지, 조례에 대한 행정심판허용 여부, ‘행정행위’에서 배제되는 경우 독립적으로 명령통제를 할 수 있도록 할 것인지, 그리고 현실적으로 법제처의 행정심판 및 법령심사와 관련한 조직체계상의 문제 등이 제기될 수 있다.   ‘직접성, 구체성, 현저성’을 갖는 법규명령의 경우 이를 ‘처분’에 포함되는 것이고 새긴다면, 행정심판법에서 대통령령과 총리령은 제외하고 다른 법규명령에 대한 행정심판을 허용하는 것도 전혀 불가능하지는 않을 것이다. 조례에 대한 행정심판은 이를 도입하는 경우 행정심판법보다는 지방자치법에 규정을 두는 방식을 취하는 것이 바람직할 것이다.   반면, 대통령령이나 총리령, 부령 이외의 고시나 예규 등과 같이 행정규칙의 성질을 가지면서 행정규제기본법, 평등원칙(행정의 자기구속)이나 신뢰보호의 원칙 등에 의해 대외적 법적 구속력이 인정되는 규범들의 경우에는 제한적으로 그 대상을 명확히 한정하여 행정심판의 대상으로 포함시키는 방안을 전향적으로 검토할 필요가 있을 것이다. 다만, 형식상 법규명령인데도 판례상 행정규칙으로서의 효력밖에 인정받지 못하는 경우에 관해서는 법적 불명확성을 고려하여 법규명령과 동등하게 다룬다는 취지의 예외조항을 두는 방안이 현명하다고 판단된다.   결론적으로 개정시안이 당초 포함되어 있었던 “국가기관의 명령 및 지방자치단체의 조례·규칙에 대하여는 이 법에 의한 행정심판을 청구할 수 없다.”는 제3조 제3항을 삭제한 것은 바람직하다고 본다. 이 조항을 신설하여 국가기관의 법규명령과 지방자치단체의 조례·규칙을 행정심판의 대상에서 배제한 것은 그 배경과 취지에 비추어 충분히 이해할 수 있는 선택이라고 생각되지만, 이처럼 일반적·범주적으로 배제규정을 둠으로써 앞서 본 처분법규까지도 단지 그 법형식만을 이유로 행정심판의 대상에서 일괄적으로 배제된다는 해석으로 이어질 수 있다는 우려가 없지 않았다. 특히 앞에서 본 바와 같이 다른 집행행위의 매개 없이 그 자체로서 직접 국민의 구체적인 권리의무나 법률관계를 규율하는 성격을 지닌 처분법규의 경우, 해석상 처분성을 인정할 여지를 입법적으로 배제하는 결과가 되어서는 아니 될 것이다. ‘법 제2조 제1항 제1호의 규정에 의한 처분에 해당하는 경우를 제외하고는’이라는 조건 없이 국가기관의 법규명령과 지방자치단체의 조례·규칙을 행정심판의 대상에서 배제하는데 대해서는 논란의 여지가 있었던 것이 사실이다. 그런 이유에서 개정시안이 이 조항을 삭제한 것은 온당한 일이라고 생각한다. 2.3. 부작위 개념의 수정   개정시안은 부작위 개념을 수정하였다. 즉, 현행법상 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것”으로 정의되었던 부작위의 개념을 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하지 아니하는 것”을 말한다고 고친 것이다. 이는 대법원 행정소송법 개정시안에 따른 것으로서, 그 동안 학계에서 제기되었던 비판을 반영한 결과라고 판단된다.   현행 행정소송법은 부작위를 “행정청이 당사자의 신청에 대하여 상당한 기간 내에 일정한 처분을 하여야 할 법률상 의무가 있음에도 불구하고 이를 하지 아니하는 것”이라고 정의하고 있는데(§ 2 ① ii), 그렇다면 ｢처분을 하여야 할 법률상 의무｣를 이행하지 않은 것이 부작위라는 것이므로, 아예 부작위의 성립 자체가 위법하다는 것이 되고 만다. 이러한 결과는 법률의 규정 자체에 의한 것이기 때문에 불가피한 측면이 있다고도 할 수 있다. 그러나 이러한 정의규정에 의하여 소송요건의 문제가 이미 본안의 문제로 판단되는 기이한 결과가 되어 버린다는데 문제가 있다. 이는 ｢본안판단의 선취｣(Vorwegnahme der Hauptsache)로서 일반소송법리상 정당화될 수 없다. 이 문제를 해결하기 위해서는 행정소송법 제2조 제1항 제2호의 정의규정의 의미를 소송요건이 아니라 본안판단에 한정시키는 수밖에 없다. 소송요건으로서 부작위의 존재를 인정하기 위해서는 단순히 원고의 (신청권을 전제로 하지 않은) 신청이 있었고 원고가 주장하는 바와 같은 처분의무에 따른 처분이 행해지지 않았다는 것만으로 족하다고 보아야 할 것이다. 신청권 또는 실체법상 처분의무의 존재 여부는 본안에 가서야 비로소 판단될 수 있는 문제이기 때문이다. 이러한 비판은 동일한 부작위 개념에 입각한 현행 행정심판법에 대해서도 마찬가지로 적용된다.   이렇게 볼 때, 개정시안에서 부작위 개념에서 본안요소를 배제한 것은, 처분 개념과 마찬가지로 부작위 개념도 행정소송의 개념 범주와 동일하게 규정해야 하고, 또한 개념적으로 어떠한 행위를 하지 않는 것을 부작위로 본다면 “법률상 의무가 있음에도 불구하고”를 굳이 삽입할 필요가 없다는 점에서, 지극히 타당한 것이라고 평가된다. 3. 행정심판의 대상 및 특별행정심판절차와의 관계 명확화   현행 행정심판법은 제3조 제1항에서 ‘행정청의 처분 또는 不作爲에 대하여 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 이 법에 의하여 행정심판을 제기할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이 조항에 대해서는, 행정심판의 대상은 처분 또는 부작위가 된다는 의미 외에도 일반적으로 특별행정심판절차가 있는 경우 행정심판법에 의한 행정심판을 제기할 수 없다는 의미로 해석되는 등 법적 불명확성이 있었다. 그런 문제점을 해결하기 위하여 개정시안은 이 조항을 ‘행정청의 처분 또는 부작위에 대하여는 법률로 행정심판을 청구하지 못하도록 정한 경우를 제외하고는 행정심판을 청구할 수 있다.’고 변경함으로써 행정심판의 대상이 처분 또는 부작위임을 명확하게 하는 동시에 행정심판법의 적용범위를 한층 더 분명히 하였다.   한편, 개정시안은 특별행정심판절차의 도입기준을 명확하게 한다는 취지에서 제4조를 신설하여 사안의 전문성과 특수성을 살리기 위하여 특히 필요한 경우에 한하여 이 법에 의한 행정심판에 갈음하는 특별한 행정불복절차(이하 “특별행정심판절차”라 한다)나 이 법에 의한 행정심판절차에 대한 특례를 다른 법률로 정할 수 있도록 하고(제1항), 다른 법률에서 특별행정심판절차를 정한 경우에도 그 법률에서 규정하지 아니한 사항에 관하여는 이 법이 정하는 바에 의하도록 하여 법적용관계를 분명히 정했다(제2항). 실무상 단순한 이의신청인지 특별행정심판인지 판단이 어려운 경우가 적지 않았기 때문에 행정심판절차인지 여부를 판단하는 기준을 법률에 명시할 필요가 있다는 점에서 바람직한 해결책이라고 볼 수 있다. 또 개정시안은 제3항에서 중앙행정기관의 장이 특별행정심판절차나 이 법에 의한 행정심판절차에 대한 특례를 정하는 법령을 입안하는 때에는 미리 법제처장과 협의하도록 의무화함으로써 특별행정심판절차 등의 남발을 억제하고 행정심판제도의 내용이 너무 들쭉날쭉해지지 않도록 배려하였다. 4. 재결청 관련 규정의 보완   개정시안은 재결청 관련 규정들을 정비·보완하였다. 먼저, 제6조 제1항에서 행정청의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판에 있어 제2항 내지 제7항의 규정에 의하는 외에는 당해 행정청의 바로 상급행정기관의 장이 재결청이 된다는 원칙조항을 두었다. 제2항에서는 당해 행정청이 재결청이 되는 경우를 다음과 같이 열거하였다. 1. 국무총리 2. ｢정부조직법｣ 및 그 밖의 법률에 의하여 설치된 중앙행정기관(대통령 소속 기관, 국무총리   소속 기관을 포함한다)의 장 3. 국회사무총장·법원행정처장·헌법재판소사무처장 및 중앙선거관리위원회사무총장 4. 그 밖에 소관 사무에 대한 감독행정기관이 없는 행정청   중앙행정기관(처·청 및 중앙인사위원회, 국가청렴위원회, 국가청소년위원회 등)의 경우 처분청 스스로 재결청이 되도록 규정하였다. 그리고 설치근거법률에 어느 헌법기관 소속임이 분명하지 아니한 국가기구(국가인권위원회, 방송위원회, 진실·화해를위한과거사정리위원회 등)의 경우를 감안하여 대해서도 처분청 스스로 재결청이 되도록 하였다.   제3항에서는 특별시장·광역시장·도지사 또는 특별자치도지사(특별시·광역시·도 및 특별자치도의 교육감을 포함한다. 이하 “시·도지사”라 한다)의 처분 또는 부작위에 대하여는 각 소관 사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이 재결청이 되도록 하였다.   제4항에서는 시·도지사에 소속된 각급 행정기관 또는 그 관할구역 안에 있는 자치행정기관의 처분 또는 부작위에 대하여는 각각 시·도지사가 재결청이 된다고 규정하였다. 현행법 제5조 제4항 중 “각급 국가행정기관”이라는 구절은 현재 지방자치 실정과 맞지 아니하므로 이를 삭제하였다.   제5항에서는 ｢정부조직법｣ 제3조 또는 다른 법률의 규정에 의하여 설치된 특별지방행정기관(대통령령이 정하는 중앙행정기관에 소속된 특별지방행정기관을 제외한다)의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판에 있어서는 당해 특별지방행정기관이 소속된 중앙행정기관의 장이 재결청이 되도록 하여 정부조직법상 용어법과 일치시켰다(국가특별지방행정기관 → 특별지방행정기관).   제6항에서는 제2조제2항의 규정에 의한 행정청중 행정기관이 아닌 자의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판에 있어서는 다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 소관 사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이 재결청이 되되, 다만, 지방자치단체 또는 그 장으로부터  사무를 위탁받거나 지방자치단체의 장의 허가·승인·인가·지정 등을 받아 처분 또는 부작위와 관련된 사업을 수행하는 자가 행한 처분 또는 부작위에 대한 행정심판에 있어서는 시·도지사가 재결청이 되도록 하였다. 이는 민간위탁의 경우 재결청의 결정기준을 신설한 것으로서, 법률 또는 조례에서 공법인에게 직접 행정권한을 행사하도록 한 경우(법정위탁)에도 동일하게 적용된다.   끝으로, 제7항에서는 지방자치단체조합 등 2개 이상의 공공법인이 설립한 행정청의 경우, 재결청 결정을 위한 기준을 신설하여, 2 이상의 시·도에 걸친 경우에는 소관 사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이, 동일 시·도 내인 경우에는 시·도지사가 각각 재결청이 되도록 하였다. 즉, ｢지방자치법｣에 의한 지방자치단체조합 등 관계 법률의 규정에 따라 국가·지방자치단체·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정기관의 장의 처분 또는 부작위에 대한 행정심판에 있어서는 소관 사무를 관장하는 중앙행정기관의 장이 재결청이 되도록 하고, 다만, 시·도지사의 관할구역 안의 2 이상의 지방자치단체·공공법인 등이 공동으로 설립한 행정기관인 경우에는 시·도지사가 재결청이 되도록 하였다. 5. 행정심판위원회 위원의 자격기준 조정 및 증원   개정시안은 제7조에서 행정심판위원회 위원의 자격기준을 조정하고 위원 수를 증원하는 등 행정심판위원회 관련규정을 정비하였다. 즉, 행정심판위워원회의 위원수가  15인에서 30인으로 증원하였고, 위원장 대행은 소속공무원인 위원이 하도록 명시하였다. 행정심판위원회의 위원자격과 관련하여 개정시안은 변호사 위원의 경력 요건을 새로 부여하고, 교수 위원의 자격을 조정하여 방송통신대 교수 등도 위촉될 수 있도록 확대하고 직급도 조교수 이상으로 완화하였다. 그리고 박사학위를 취득한 후 해당 분야에서 5년 이상 근무한 경험이 있는 자라는 기준에 의해 연구단체, 연구기관의 관계전문가를 위원으로 위촉할 수 있는 근거를 마련하였다. 그 밖에 상세한 논의는 생략한다. 6. 국무총리행정심판위원회의 소관 확대 등   개정시안은 제8조에서 국무총리행정심판위원회의 소관을 확대하였다. 즉, 제6조제2항제1호 및 제2호에 해당하는 기관의 장이 재결청(대통령령이 정하는 재결청을 제외한다)이 되는 심판청구에 대해서는 이를 국무총리 소속 국무총리행정심판위원회에서 심리·의결하도록 하였다. 이에 따라 행정부 소속 중앙행정기관(대통령 소속기관도 원칙적으로 포함)의 장이 재결청이 되는 경우에는 이를 국무총리행정심판위원회에서 관할하게 된다.   또한 국무총리행정심판위원회의 위원수도 50인에서 100인으로 증원하였고, 행정심판위원회의 경우와 유사한 취지에서 국무총리행정심판위원회의 상임위원의 자격기준과 임명절차를 정하고(제4항), 국무총리행정심판위원회의 위원자격 기준을 다음과 같이 수정하였다(제5항). 1. 변호사의 자격을 취득한 후 8년 이상 실무경험이 있는 자 2. ｢고등교육법｣에 의한 대학에서 부교수 이상의 직에 있거나 있었던 자 3. 행정기관의 고위공무원단에 속하는 일반직공무원으로 있었던 자 4. 박사학위를 취득한 후 관련 분야에서 10년 이상 근무한 경험이 있는 자 5. 그 밖에 행정심판에 관한 지식과 경험이 풍부한 자   제9항에서는 국무총리행정심판위원회의 사무를 처리하기 위하여 법제처에 사무기구를 두도록 하였다. Ⅲ. 평가와 전망   행정심판법과 행정심판제도는 한국 특유의 법제도적 창안사례 중 가장 대표적인 모범사례로 꼽힌다. 그런 뜻에서 행정심판제도의 미래지향적 발전방향 모색의 필요성은 아무리 강조해도 지나침이 없을 것이다. 특히 비교적 성공적으로 정착된 것처럼 보이는 제도일수록 잠재적인 발전의 수요가 크게 남아 있을 수 있다.   행정심판법에 의한 행정심판제도야말로 제도의 시행과정에서 이론과 실제 양면에서 상호 학습이 활발히 일어나는 부문이라 할 수 있다. 행정소송뿐만 아니라 행정심판법 역시 단순한 행정병리의 시정이라는 전통적 의미를 넘어서 행정과 시민간의 관계형성 및 환류를 가능케 하는 제도적 회로이기 때문이다. 그런 뜻에서 행정심판제도의 도입과 행정심판의 심리절차의 준사법화를 요구한 헌법의 정신에 비추어 현행 행정심판법에 의한 행정심판제도의 운영과정에서 나타난 문제점을 파악하고 이를 개선하기 위한 입법적 대안을 탐구해 나가는 것이 중요한 법정책적 과제로 대두된다.   행정심판제도는 그 발생론적 배경 뿐만 아니라 행정상 권익구제제도로서 행정소송제도와 밀접한 연관성을 가지고 있기 때문에, 행정소송법의 변화를 긴밀히 고려하면서 그 상호 관련하에 발전방향을 모색해 나가야 한다. 그런 의미에서 행정소송법개정을 위한 논의와 입법 추이를 주시하면서 행정심판법 개정방안을 강구해야 할 입법적·법정책적 대응이 그 어느 때보다도 시급한 상황이다.   앞에서 검토된 쟁점에 관한 한, 이번 공청회에서 제시된 행정심판법 개정시안의 내용은 오랜 기간의 제도학습을 통해 축적된 개정방안을 반영하고 있다는 점에서 전체적으로 대단히 긍정적인 평가를 받을 수 있을 것이다. 자유롭고 활발한 논의와 반성적 고찰을 통해 좀 더 나은 대안이 나올 수 있기를 기대한다.