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차 례 제1절  주민소송제도의 일반이론   1. 연혁과 의의   2. 주민소송제도의 기능 제2절  소송요건   1. 제소권자 및 제기요건   2. 주민감사청구전치주의   3. 주민소송의 대상이 되는 행위 및 사실 제3절  선행행위의 위법성 승계의 문제   1. 문제의 제기   2. 판례 및 학설의 경향   3. 검  토 제4절 주민소송제도의 운용상 문제점과 검토   1. 주민소송에 있어서 위법성 심사범위의 확대 경향   2. 개인책임의 과도한 강조 경향   3. 소송절차상의 문제점 제5절  결  론 일본 주민소송제도에 관한 연구 최환용(한국법제연구원 부연구위원) 제1절  주민소송제도의 일반이론 1. 연혁과 의의 1) 도입배경과 연혁 (1) 도입배경 일본의 주민소송제도는 1947년 지방자치법을 제정할 당시에는 존재하지 않았으나, 다음 해인 1948년 지방자치법을 개정하면서 점령군사령부의 제안에 따라 도입된 것이다. 제도도입과정에서는 미국의 납세자소송(taxpayer’s suit)을 모범으로 하였으나, 소송을 제기할 수 있는 자격을 납세자가 아닌 주민으로 하였다는 점에서 미국의 납세자소송과는 다른 관점에서 출발하였다. 당시의 주민소송규정은 현행 지방자치법과 같이 감사청구전치주의를 취하면서, 감사청구의 대상이 되는 행위로는 ① 공금의 위법 혹은 부당한 지출 또는 낭비, ② 재산의 위법 또는 부당한 처분, ③ 특정목적을 위하여 준비된 공금의 목적외 지출, ④ 위법한 채무, 그 밖의 의무의 부담, ⑤ 재산 또는 영조물의 위법한 사용, ⑥ 위법 혹은 권한을 넘는 계약의 체결 또는 이행의 6종류를 규정하였다. 소송의 유형으로는 다음의 세 가지가 규정되었다. 첫 번째가 미국의 금지소송(Injunction)을 모범으로 한 당해 행위의 제한 또는 금지의 청구, 두 번째가 취소 또는 무효확인의 청구, 세 번째가 손해보전의 청구이다. 1948년 주민소송제도에 대해서는 많은 결함이 지적되었지만, 제2차 세계대전 이후, 이전의 명치헌법을 폐지하고 새롭게 제정된 일본국헌법 하에서 ｢주민의 직접참정권을 확대함으로서 지방행정의 부패 방지 및 재무행정에 있어서의 공정성의 확보에 관한 새로운 조치｣로서의 의의는 크다고 평가되고 있다. (2) 1963年 지방자치법의 개정과 주민소송제도의 변화 1963년에 지방재무행정의 개혁을 목표로 하여 지방재무회계제도조사회가 설치되고, 동 조사회의 자문에 따라 지방자치법이 개정되면서 주민소송에 관한 규정이 대폭적으로 개정되었다. 먼저, 감사청구의 대상을 위법 혹은 부당한 ① 공금의 지출, ② 재산의 취득, 관리, 처분, ③ 계약의 체결, 이행, 채무와 그 밖의 의무의 부담, ④ 공금의 부과·징수를 해태한 사실, ⑤ 재산의 관리를 게을리 한 사실의 5종류로 명시했다. 감사청구기간을 1년으로 하고, 감사위원의 권한을 강화하였으며, 감사결과를 의무적으로 공표하도록 하는 규정을 새롭게 두었다. 그리고 주민소송에 대하여는 제1호의 중지청구, 제2호의 행정처분 취소 또는 무효확인청구, 제3호의 게을리 한 사실의 위법확인청구, 제4호의 대위청구가 규정되어, 현행과 같은 제1호 청구에서 제4호 청구의 소송유형이 정비되었다. (3) 2002년 지방자치법의 개정과 주민소송제도의 변화 일본의 주민소송제도는 1963년의 개정을 거쳐 지방공공단체의 감시를 위한 독자적 기능을 가진 제도로서 그 발전을 거듭해 왔다. 그 결과 제도 도입 당시 상정되어 있던 횡령·착복 등 좁은 의미의 부정한 공금지출이나 공유재산관리에 대한 시정뿐만 아니라 지방공공단체의 행정운영 전반에 대하여 법원이 심사하는 실질적 기능이 수행되어 왔다. 그러나 직원 개인의 배상책임에 관한 논쟁 등 다양한 문제가 발생하여 왔으며, 따라서 지방행정 및 재정실무에서 나타나는 폐해를 시정하기 위하여 주민감사청구·주민소송제도의 개혁이 절실히 요구되었다. 이러한 요구에 따라 2001년에 주민감사청구제도와 주민소송제도를 중심으로 지방자치법이 개정되기에 이르렀다. ① 주민감사청구의 내실화 우선 주민소송에 전치하도록 되어 있는 주민감사청구를 보다 활성화하기 위한 개정이 이루어졌다. 감사위원은 주민으로부터 감사청구가 있는 경우에 심사절차가 종료하기까지 잠정적으로 당해 행위를 정지시킬 것을 권고할 수 있다는 조항이 부가되었다. 이 경우 잠정적 정지권고권은 ｢당해 행위가 위법하다는 상당한 이유｣가 있어야 하며, 당해 지방공공단체에 발생하는 ｢회복하기 곤란한 손해를 회피하기 위하여 긴급한 필요｣가 있는 경우 및 ｢사람의 생명 또는 신체에 대한 중대한 위해의 발생 방지, 기타 공공의 복지를 현저하게 저해할 우려가 없다고 인정될 때｣ 발하여야 한다고 규정하고 있다. 이와 같은 정지권고는 심사절차가 종료하기까지의 잠정적인 것으로 주민감사청구가 이루어진 사안에 대하여 일종의 집행정지를 권고하는 조치로서의 성격을 가진다. 즉, 감사위원에 의한 감사가 진행되는 과정에 당해 공금의 지출 등의 절차가 진행하여 지출행위가 이루어지게 되면 결과적으로 사후적인 손해배상 등에 의할 수밖에 없는 경우를 방지하고자 하는 것이다. 주민감사청구제도의 활성화를 통하여 주민소송에 앞서 지방공공단체의 자정능력을 높이고자 하는 의도로서 주민소송의 전치절차가 아니라 주민감사청구제도 자체의 역할을 강화하였다는 측면에서 긍정적으로 평가되고 있다. 또 주민감사청구의 심사에 있어서 재무회계상의 행위에 대한 통상의 회계감사와는 달리 그 원인이나 전제가 되는 정책결정 등의 위법성이 실질적 쟁점이 되는 경우가 많기 때문에 법학자, 변호사 등 전문가의 의견을 청취할 수 있다는 규정이 신설되고, 감사위원과의 협의에 의하여 관계인의 의견청취시에 청구인등을 입회시킬 수 있게 되었다. 일본의 주민소송이 점차 행정결정·정책결정행위의 위법성의 시정으로 그 기능이 변화되어 왔다는 점에 비추어 주민감사청구에서도 전문성을 확보하고자 하는 취지로 해석된다. ② 중지청구의 요건완화 일반적으로 1호 소송이라 하는 중지청구유형은 1948년 주민소송제도 도입 당시부터 규정되어 왔다. 2002년 지방자치법 개정에서는 사전에 위법한 공금의 지출 등을 중지시켜 손해의 발생을 사전에 방지하는 1호 소송을 적극적으로 활용할 수 있도록 일본 지방자치법 제242조의 2 제1항 단서조항에서 규정하고 있었던  ｢회복하기 곤란한 손해를 발생시킬 우려가 있는 경우｣라는 제한요건을 삭제하였다. 종전부터 일본에서는 ｢회복하기 곤란한 손해｣의 의미에 대하여 이를 소송요건으로 볼 것인가, 본안 문제로 볼 것인가의 대립이 있어 왔다. 또, 공금의 지출이 상당한 금액이 아닌 경우에는 사후적인 손해배상 등으로 회복할 수 있다고 생각되어 왔으며, 따라서 1호 소송이 그다지 활용되지 않았다고 한다. 그러나 2002년 개정 지방자치법에서 중지청구의 요건을 완화한 것은 사전에 위법한 공금의 지출을 방지할 수 있도록 함으로서 위법한 공금을 지출한 직원의 책임을 묻는 대위청구(4호 소송)에 의존해 왔던 비정상적인 상황을 회복하고자 하는 취지라고 한다. 이와 같이 중지청구의 제기요건을 완화한 조치는 최근 전개되는 행정운영의 투명화, 정보공개, 주민참가의 추진 등의 움직임과 병행하여 그 활용도가 높아질 것으로 기대되고 있다. ③ 대위청구유형의 개정 주민소송에서 4호 소송은 이전부터 가장 활발하게 이용되어 왔던 소송유형이다. 2002년 개정에서는 주민이 지방공공단체를 대신하여 개인으로서의 장이나 직원 등을 대상으로 소송을 제기하는 종전의 4호 소송을 다음과 같이 개정하고 있다. 즉, 개인이 아닌 기관으로서의 장 등을 피고로 하여 소송을 제기하도록 하고, 피고가 패소한 경우에는 당해 집행기관으로서의 장 등이 개인으로서의 장이나 직원 등의 책임을 묻도록 의무규정화하였다. 즉, 신4호 소송은 당해 직원 또는 당해 행위 혹은 해태한 사실에 관련된 상대방에게 손해배상 또는 부당이득반환의 청구를 할 것을 지방공공단체의 집행기관 등에 대하여 요구하는 청구로서 규정하면서, 다만 당해 직원 등이 일본 지방자치법 제242조의 2 제3항의 배상명령의 대상인 자인 경우에는 당해 배상명령을 할 것을 요구하는 청구로 하고 있다. 주민이 지방공공단체에 대위하여 지방공공단체의 장이나 직원 등의 개인에 대하여 직접청구하는 방식에서 지방공공단체가 입은 손해 또는 손실을 전보하기 위하여 손해배상·부당이득반환과 관련된 청구나 소송의 제기, 배상명령과 같은 행정처분의 발동 등의 이행을 집행기관에 요구하는 소송(이행청구소송)으로 소송형태가 바뀌었다. 신4호 소송에서는 원고승소의 판결이 확정된 경우에는 지방공공단체의 장은 60일 이내에 당해 손해배상금 또는 부당이득반환금의 지불을 청구하지 않으면 안되고, 기한 내에 지불하지 않을 때에는 지방공공단체는 개인으로서의 장, 직원 또는 상대방을 피고로 하여 제2단의 소송(민사소송)을 제기하지 않으면 안된다. 주민소송에서 확정판결의 집행을 요구하기 위하여 지방공공단체의 장 개인을 피고로 하는 제2단의 소송을 제기하는 경우에는 대표감사위원이 지방공공단체를 대표하여 소송을 제기하도록 하고 있다. 신4호 소송에서 쟁점이 되는 것은 실질적으로는 개인으로서의 장, 직원이나 상대방의 손해배상책임이나 부당이득반환의무의 존재여부이기 때문에 신4호 소송이 제기된 경우에는 개인으로서의 장이나 직원 등에 대하여 소송고지를 하고, 소송참가의 기회를 주도록 하고 있다. 또 신4호 소송에서는 배상명령의 대상이 되는 당해 직원에 대한 배상명령을 요구하는 판결이 확정된 경우에는 지방공공단체의 장은 판결확정일로부터 60일 이내에 배상을 명하지 않으면 안되며, 60일 이내에 배상금이 지불되지 않은 경우에는 당해 지방공공단체는 배상명령에 관련된 배상금을 청구하는 소송을 제기할 의무를 진다. ④ 기타 주민소송제도의 변화 주민소송의 4가지 청구유형 가운데 앞에서 서술한 1호 소송, 4호 소송에 관한 규정의 개정 이외에도 다양한 측면에서 개정이 이루어졌다. 먼저, 변호사비용에 대해서는 종전에는 4호 소송인 주민의 대위청구소송에서 주민이 승소한 경우에만 주민이 당해 지방공공단체에 변호사비용을 청구할 수 있었던 것에 대하여 2001년 개정된 지방자치법에서는 1호 소송에서 4호 소송의 모든 청구유형에 대하여 주민이 승소한 경우에 변호사보수의 지불청구를 인정하고 있다. 주민소송은 전체적으로 지방공공단체 자신에 의하여 충분한 행정 및 재정에 대한 감시가 이루어지지 않을 때에 주민자신이 적극적으로 재정작용에 대한 감시를 하기 위한 수단으로서의 성격을 가지기 때문에 원고인 주민은 주관적 이익을 추구하는 것이 아니기 때문이다. 주민이 주민소송을 제기하여 재무회계상 행위의 위법이 시정된다면 결과적으로 지방공공단체의 이익이 되는 점에 비추어 보면 변호사비용의 공비지출은 당연한 것이라 보여진다. 그 밖에 1994년의 지방자치법 개정시 반영된 4호 소송의 피고인 당해 직원이 승소한 경우 변호사보수를 지방공공단체가 부담하도록 한 규정은 삭제되었다. 이는 4호 소송이 개정됨에 따른 조치라 한다. 또 주민소송은 객관소송이기 때문에 민사보전법에서 규정하는 가처분을 적용하지 않는다고 하는 규정을 두었다. 2) 의의 및 목적 지방공공단체의 재정은 주민의 세금에 의하며, 주민의 신탁을 통하여 지방공공단체가 행정목적을 달성하기 위한 수단으로 관리되는 것이다. 그렇기 때문에 지방자치법에서 지방자치단체의 재산관리를 공정하게 하기 위하여 감사위원에 의한 정기감사 및 수시감사, 직접청구제도인 사무감사청구를 도입하는 한편, 주민감사청구 및 주민소송제도를 두고 있는 것이다. 즉 지방공공단체의 장, 위원회 또는 위원, 직원이 구체적인 재산관리에 관계된 위법 또는 부당한 행위를 했다고 인정되는 경우에 주민은 감사위원에 대해 주민감사를 청구할 수 있고, 주민감사청구를 거친 뒤에 주민소송을 통하여 지방공공단체의 집행기관에 의한 위법한 재산관리나 처분행위를 중지 또는 저지할 수 있도록 하고 있다. 바꿔 말하면, 주민감사청구 및 주민소송제도는 지방공공단체의 직원에 의한 위법 또는 부당한 행위에 의하여 지방공공단체의 주민으로서 손실을 입는 것을 방지하여 주민전체의 이익을 확보한다는 관점에서 직원의 위법 또는 부당한 행위의 예방, 교정이 본래의 목적이라고 한다. 이와 같은 관점에서 주민감사청구제도는 직접청구제도인 사무감사청구제도와는 달리, 선거권의 유무에 관계없이 주민 한 사람이라도 청구할 수 있도록 하는 한편, 청구의 대상에 대해서는 구체적인 기관 또는 직원의 구체적인 재무회계상의 행위 또는 해태한 사실에 한해서 종국적으로 당해 행위 또는 해태한 사실의 위법성 판단과 그것에 대한 예방, 교정의 구체적인 조치를 사법부에 맡김으로서, 사법적 통제 아래에 두고자 함이라고 설명되고 있다. 이상에서 주민감사청구 및 주민소송의 제도적 의의에 대하여 개략적으로 살펴보았다. 이런 관점에서 주민소송제도의 의의를 구체적으로 검토하면, (1) 주민직접참정의 수단으로서의 의의, (2) 지방공공단체의 이익을 옹호하는 수단으로서의 의의, (3) 위법 또는 부당한 지방재무회계의 관리·운영에 대한 사법통제의 수단으로서의 의의라는 세 가지 측면으로 정리된다. (1) 주민직접참정의 수단 주민감사청구, 주민소송제도는 직접청구제도, 주민투표제도와 같은 지방공공단체의 주민직접참정의 수단이다. 즉, 주민은 주민감사청구 및 주민소송제도를 통하여 간접 민주제를 보완하는 형태로서 직접 민주제의 한 방식으로 되어 있다. 이 주민감사청구, 주민소송제도가 헌법에서 규정하고 있는 “지방자치의 本旨”, 그 중에서도 “주민자치”의 원칙에 그 바탕을 두고 이를 실현하기 위하여 제도화되었다고 한다. 1948년의 주민소송제도 도입 당시 주민소송제도의 제안자는 “주민자치 및 참여의 범위를 확장하는 등의 조치”의 일환으로 설명하고 있다. 이러한 “소송제도를 만들 것인가는 입법정책의 문제이고, 이것을 만들지 않는다고 해서 지방자치의 本旨에 반한다고는 할 수 없다”고 한 판례도 있다. 또한, 직접참정의 수단이기는 하나 직접청구나 주민투표와 같이 지방공공단체의 유권자인 주민에 대해 당해 지방공공단체의 기관구성이나 중요한 정치적 행정적 의사결정에 직접 참여하는 기회를 부여하는 것이 아닌, 주민 일반에 주민소송을 제기할 수 있는 권리를 부여함으로서 위법한 지방 재무회계의 관리운영에 대한 종국적으로 사법을 통해 통제를 가하는 것을 목적으로 하고 있다. 그렇다고 하여 주민감사청구 및 주민소송제도가 광의의 직접참정의 수단인 점을 부정하는 것은 아니다. 주민감사청구 및 주민소송의 과정에서 주민이 직접 지방공공단체의 의사결정에 참여하는 것은 아니다. 그렇지만, 주민이라는 지위를 근거로 소권을 행사하고 사법권의 발동을 촉구함으로써 위법한 지방재무회계의 관리 및 운영을 예방·교정하고, 행정운영을 지방공공의 이익과 주민의 이익에 합치되게 하려는 특별한 방법에 의해 지방자치 행정에 참여하는 것으로 볼 수 있다. 일본 최고재판소도 “지방공공단체의 주민의 손에 의해 지방자치운영의 부패를 방지, 교정하고 그 공정성을 확보하기 위해 인정된 주민의 참정조치의 일환으로 행하는 것”이라 한다. 또, “재무회계상 위법한 행위 또는 이를 게을리 한 사실이 궁극적으로는 당해 지방공공단체의 구성원인 주민전체의 이익을 침해한다고 하는 점에서 이러한 행위를 방지하기 위해 지방자치의 본지에 근거한 주민 참정의 일환으로서 주민에게 그 예방 또는 시정을 법원에 청구할 수 있는 권리를 부여함으로서 지방행정의 적정한 운영을 확보할 것을 목적으로 한다”고 하며, “주민이 가진 위의 소권은 지방공공단체의 구성원인 주민전체의 이익을 보장하기 위해 법률에 의해 특별히 인정된 참정권의 일종이다”라고 하고 있다. (2) 지방공공단체의 이익 옹호 일본에서의 주민감사청구 및 주민소송제도의 1차적인 목적은 미국의 납세자소송제도와는 달리 보다 광범위하게 지방공공단체의 집행기관 또는 직원의 위법 또는 부당한 재무회계상의 행위를 예방, 시정함으로서 지방재무행정의 적정한 운영을 확보하고, 나아가서는 지방공공단체의 구성원인 주민전체의 이익을 보장하는데 있다고 할 수 있다. 판례도 “당해 소송의 원고는 자기 개인적인 이익을 위하거나 지방공공단체 자체의 이익을 위한 것이 아니라, 오로지 원고가 속한 주민전체의 이익을 위해, 말하자면 공익의 대표자로서 지방재무행정의 시정을 주장하는 자라고 할 수 있다” 고 판단하고 있다. (3) 재무회계운영에 대한 사법통제 일본 주민소송제도에서는 청구권자가 일반주민인 반면, 청구사항을 재무회계상의 행위로 한정하고 나아가 지방공공단체의 재무에 손해가 발생하고 있을 것을 소송요건으로 하고 있다. 전적으로 비재무적 사항에 관한 행위나 재무적 사항에 관한 위법·부당한 행위라고 해도 지방공공단체에게 손해를 발생시키지 않는 행위는 주민소송의 대상이 될 수 없다고 하는 것이 일반적이다. 이렇게 규정하고 있는 취지는 지방공공단체의 재무회계를 관리·운영함에 있어서 발생할 수 있는 부패를 방지·시정하고, 지방재정이 적정하면서 공정하게 이루어지도록 함으로서 당해 지방공공단체의 재정적 기초를 안정시키는 것이 진정한 지방자치를 확립시킴에 있어서 매우 중요하기 때문이다. 일본 지방자치법은 이런 관점에서 지방공공단체의 재무회계상 공정한 관리운영을 확보하기 위해 자체적으로 감사위원에 의한 정기감사를 비롯하여 각종의 제도나 수단을 정하고 있지만, 보다 실효성을 갖춘 강력한 수단으로서 최종적으로 사법통제를 할 수 있는 주민소송제도를 두고 있다. 즉, 지방공공단체의 재무회계상의 공정한 관리 및 운영을 확보하기 위해서는 그 방법이 실효성을 가진 강력한 것이 되어야 하며, 동시에 지방자치에 대한 부당한 간섭이나 압박이 되지 않아야 한다. 결국 상호 상반되는 두 가지 요청을 동시에 만족시키기 위해서 행정통제가 아닌 사법통제에 의한 방법이 선택된 것이다. 2. 주민소송제도의 기능 1) 주민소송의 활용과 정보공개제도의 결합 일본에서는 1948년에 주민소송제도가 도입되었으며, 1963년에 정비되어 현행과 같은 형태를 갖추게 되었다. 그러나 도입 당시부터 주민소송제도가 널리 활용되어 왔던 것은 아니다. 주민소송이 활발하게 이용되기 시작한 것은 동제도가 도입된 지 약 30여년이 지난 1980년대에 들어서부터이다.  이렇게 주민소송이 적극적으로 활용되기 시작한 계기는 律地鎭祭判決이후부터라고 보여진다. 동 판결에서는 神社에 대한 縣지사의 보조금 지급을 헌법상의 정교분리원칙에 위반된다고 판단함으로서 주민소송의 위법성심사범위를 재무적 사항에서 비재무적 사항에까지 확대시키고 있다. 그 밖에도 헌법위반을 근거로 위법하다고 판단된 최근의 판례로서는 愛媛玉串料소송이 있다. 이를 소개하면 다음과 같다. 먼저, 동 판결에 이르는 사실관계를 살펴보면, 1981년부터 1986년에 걸쳐 愛媛縣지사 및 동현 직원Y1들이 야스쿠니신사·愛援縣護國神社에 봉납하는 玉串料·헌등료·공물료를 현의 공금으로 지출한 것에 대하여 동현의 주민X1들이 손해배상대위청구의 주민소송을 제기했다. 제1심판결은 본건 지출이 목적 및 효과의 측면에서 헌법 제20조 제3항에서 금지하는 종교적 활동에 해당하여 위법하다고 판시하였다. 그러나 항소심판결에서는 지사가 유족원호행정의 일환으로 본건 지출을 한 것이며 그 지출의 정도는 소액으로 사회적인 예의의 범위에 그치고 있는 등의 이유에서 본건 지출은 神道에 대한 원조·조장·촉진 또는 다른 종교에 대한 압박·간섭 등에는 해당하지 않는다는 점을 이유로 헌법 제20조제3항, 제89조에 위반되지 않는다고 판단했다. 이에 최고재판소는 다음과 같이 판결하고 있다. ｢현이 본건 玉串料등을 야스쿠니신사 또는 호국신사에 전술한 것처럼 봉납한 것은 그 목적이 종교적 의의를 가진다는 측면을 면할 수 없으며, 그 효과가 특정의 종교에 대한 원조, 조장, 촉진이 된다고 인정되며, 그럼으로써 초래되는 현과 야스쿠니신사 등과의 관련성이 일본의 사회적·문화적 조건에 비추어 상당하다고 판단되는 한도를 넘는 것으로 헌법 제20조 제3항이 금지하는 종교적 활동에 해당한다고 해석하는 것이 상당하다. 그렇다면 본건 지출은 동항이 금지하는 종교적 활동을 하기 위한 것으로 위법이라고 보아야 할 것이다.(중략) 또 야스쿠니신사 또는 호국신사는 헌법 제89조의 종교조직, 또는 단체에 해당하는 것이 확실하며, 이상에서 판시한 바, 본건 옥관료 등을 야스쿠니신사 또는 호국신사에 전술한 것처럼 봉납함으로써 발생한 현과 야스쿠니신사 등과의 관련이 일본의 사회적·문화적 제조건에 비추어 상당하다고 판단되는 한도를 넘는 것이라고 해석되기 때문에 본건 지출은 동조에서 금지하는 공금의 지출에 해당하여 위법하다.｣ 이와 같이 주민소송제도가 활발하게 이용되기 시작한 데에는 1962년부터 시작된 지방공공단체 차원에서의 정보공개조례의 제정을 그 배경으로 하고 있다고 볼 수 있다. 즉, 주민이 지방공공단체를 대상으로 당해 지방공공단체가 보유하고 있는 정보를 공개할 것을 청구할 수 있고, 공개된 정보를 바탕으로 주민소송을 제기함으로서 지방재정작용의 적법성을 확보할 수 있게 된 것이다. 이와 같이 정보공개제도와 주민소송이 결부되어 실효성을 올리게 된 점은 일본에서도 예측하지 못했던 결과라고 평가되고 있다. 실제로 정보공개제도가 도입되기 이전에는 주민감사청구를 하기 위한 대부분의 자료가 신문기사 등 불확실한 정보에 의존할 수밖에 없었으며, 따라서 그 승소율도 그다지 높지 못했다고 한다. 이와 같은 상황 아래에서 정보공개청구가 가능해지고 따라서 지방공공단체가 보유하는 문서, 예를 들면 지출부담에 관한 기안문서 등 사실을 증명하는 서면이 공개됨으로서, 그 결과 대부분의 주민감사청구에서 지방재정의 문제점이 정확하게 지적될 수 있게 된 것이다. 대표적인 예가 관관접대라고 하는 용어를 유행시킨 식량비사건이나 음식을 수반한 회의비를 둘러싼 조잡한 회계처리였다. 2) 항고소송의 보완적 작용 일본에서 주민소송이 활발하게 이용되는 제도적 배경으로는 공권력의 행사에 의하여 국민의 권리·이익이 침해되었을 때 이를 구제하고, 행정작용의 적법성을 확보하기 위해 준비된 행정소송제도가 그 소송요건의 엄격성과 주관적 권리·이익의 구제에 편중되어 운용되어 왔으며, 따라서 행정의 적법성을 확보함에 있어서 제대로 기능하지 못하고 있다는 점을 들 수 있다. 또한 행정소송 전문변호사가 매우 적으며, 행정소송전담재판부가 설치되어 있지 못하는 등 행정소송을 통한 적절한 구제가 기대될 수 없기 때문에 상대적으로 소송을 제기하기 용이한 주민소송이 적극적으로 활용되고 있다고 할 수 있다. 즉, 주민소송의 경우에는 취소소송에서 소송요건이 결여되어서  각하되는 경우라 할지라도, 본안 심리에 들어가는 것이 가능한 경우가 다수 존재한다. 예를 들면, 환경보전을 주제로 하는 항고소송에서는 원고적격의 벽이 높게 설정되어 있으나, 환경을 파괴하는 지방공공단체의 공공사업을 주민소송으로 제기함으로서 항고소송의 엄격한 원고적격의 벽을 극복할 수 있다. 구체적으로 살펴보면, 공유수면매립공사의 청부계약을 중점으로 계약의 위법성을 계약에 선행하는 비재무적 행위인 공유수면매립면허의 위법에서 찾으면 매립되는 공유수면에 어업권 등의 권리를 가지지 않는 사람이라도 지방공공단체의 주민이라는 입장에서 주민소송을 제기할 수 있다고 한다. 3) 자체감사기능의 한계 주민이 정보공개조례에 의하여 필요한 정보를 입수한 뒤에 위법·부당한 재무회계행위에 대하여 당해 지방공공단체의 감사위원에게 감사를 청구하거나, 재무회계행위에 선행하는 비재무적 행위의 위법·부당함에 대하여 감사를 청구한 경우에 당해 지방공공단체의 자체감사위원이 형식적으로 감사로 종결시키려는 경향이 존재했다고 한다. 그 결과 감사위원이 부적법하다고 각하한 주민감사청구가 주민소송에서는 적법하다고 하여 본안 심리에 이르는 사례가 등장하거나, 나아가 이유 없다고 하여 기각된 사례에 대하여 법원이 주민의 청구를 인용하는 판결도 상당수 존재한다. 이와 같은 지방공공단체의 자체감사위원의 기능을 강화시키기 위하여 1997년에 지방자치법을 일부 개정하여 외부감사제도를 도입하였으며, 앞에서 서술한 것처럼 2002년 지방자치법 개정시에는 잠정적 정지권고권, 외부전문가의 의견청취 등 주민감사청구제도의 실효성을 강화시키기 위한 여러 가지 조치를 규정하고 있다. 제 2 절  소송요건 1. 제소권자 및 제기요건 1) 제소권자 주민소송을 제기할 수 있는 사람은 당해 보통지방공공단체의 주민으로 주민감사청구를 거친 자에 한정된다. 원고가 사망한 경우에는 주민소송은 당연히 종료되고, 상속되지 않는다. 또 원고가 소송계속 중에 다른 지역으로 전출하여서 주민으로서의 자격이 상실된 경우에는 당사자적격이 소멸되어 소송은 각하된다고 한다. 2) 제기요건 주민감사청구를 거쳐서 주민소송을 제기할 수 있는 경우는 다음과 같다. ① 감사위원의 감사결과 또는 권고에 불복이 있는 경우 ② 감사위원의 권고와 이에 따른 후속조치에 불복이 있는 경우 ③ 주민감사청구가 있던 날로부터 60일 이내에 감사위원이 필요한 조치를 취하지 않는 경우 ④ 권고를 받은 자가 당해 권고에 제시된 기간 내에 필요한 조치를 취하지 않는 경우 또 주민감사청구의 전치여부가 문제가 된다. 사실을 증명하는 서류의 첨부가 없기 때문에 서류가 반환된 때는 서류를 보완하여 다시 청구하지 않고 바로 주민소송을 제기할 수 있어야 한다는 주장이 있다. 주민감사청구를 거치지 않은 주민소송의 제기도 소의 각하 전에 주민감사청구절차를 경유하면 하자가 치유된다. 감사위원이 감사의 대상이 아니라고 하여 청구를 각하한 경우에도 전치의 요건을 충족시킨 것으로 간주되어 소송을 제기할 수 있다. 소송의 추가청구에는 감사청구전치요건이 원칙적으로 필요하지만 실질적으로 동일한 소송물로 볼 수 있는 경우에는 나중의 청구에 대하여 감사절차를 경유할 필요는 없다. 이하에서는 각각의 논점에 대하여 일본의 학설과 판례를 중심으로 개관하고자 한다. 2. 주민감사청구전치주의 1) 의의 및 중요성 (1) 의  의 ① 주민감사청구제도의 도입배경 일본의 주민감사청구제도는 1948년에 직접청구제도를 규정하고 있던 지방자치법 제74조에 부정한 재무회계행위를 한 공무원에 대하여 납세자가 재판을 통하여 그 시정을 요구할 수 있다는 취지를 추가하는 형태로 도입하고자 하였다. 그렇지만 직원에 의한 부정행위를 직접청구제도에 의하여 시정하는 것은 이론적으로 문제가 있다는 지적에 따라 재무에 관한 규정으로서 1963년 개정전 지방자치법 제243조의 2에 현행의 주민감사청구 및 주민소송의 원형이 규정되었다. 그 후 1963년에 지방재정제도를 전면적으로 개정하면서 지방자치법 제242조, 제242조의 2, 제243조의 2의 규정이 정비되어 현행의 주민감사청구제도가 완성되었다. ② 사무감사청구제도와 주민감사청구제도의 관계 위와 같은 경위를 거쳐 창설된 주민감사청구는 재무감사를 보완하는 것이며, 한사람의 주민이라도 그 청구가 가능하게 된 반면, 그 대상이 이른바 재무회계행위에 한정되어 위법 또는 부당한 행위를 특정하고 소명자료를 첨부하여 필요한 조치를 강구해야 하는 점을 청구하지 않으면 안된다. 그리고 그 청구에 관련된 감사결과는 공표되는 외에 관계자에게 통지 또는 제출되어 청구에 이유가 있는 것으로 권고가 이루어진 경우에는 집행기관 또는 의회는 필요한 조치를 강구하지 않으면 안된다. 나아가 감사를 청구한 자가 감사의 결과나 감사위원의 권고에 불만이 있는 경우 또는 권고에 따른 조치에 불만이 있는 경우는 주민소송을 제기할 수 있도록 하고 있다. 한편 직접청구제도로서의 사무감사청구제도는 당해 지방공공단체의 사무인 한 그 대상을 한정하지 않고 감사위원에 대하여 그 집행에 대하여 감사의 청구를 할 수 있다. 이것은 재무감사의 제도와 함께 1946년의 지방제도의 개정에 의하여 창설되어 다음해 1947년에 제정된 현행의 지방자치법에 승계된 것이다. 당시의 사무감사청구제도는 재무감사는 직원에 의하여, 행정감사는 주민의 청구에 의하여 이루어지는 구조였다. 그리고 사무감사청구는 유권자의 50분의 1이상의 자의 연서를 통하여 하지 않으면 안되고, 그 청구에 관한 감사결과는 공표되는 외에 관계자에게 통지 또는 제출되나 그것에 대한 대응은 집행기관 및 의회에 맡겨지며 사실상 선거나 소환시에 판단자료가 될 수 있다는 점에서 최종적으로는 유권자의 정치적 책임의 문제로서 처리되는 것이 예정되어 있다. 이처럼 주민감사청구는 그 대상이 재무회계행위에 한정된 점 및 주민이면 1인이라도 청구가 가능하다고 하는 두 가지 점에서 직접청구제도인 사무감사의 청구와 달리 감사의 결과나 감사위원의 권고에 불만이 있는 경우 또는 권고에 따른 조치에 불만이 있는 경우에는 법원의 판단을 구할 수 있다고 하는 점에서 감사위원이 직권으로 행하는 재무감사나 다른 특별감사와는 다르다. 이에 대해서는 다음과 같은 판례가 존재한다. 이 판례에서는 우선 일본 지방자치법 제242조 제1항의 주민감사청구제도의 의미를 ｢주민에게 당해 보통지방공공단체의 집행기관 또는 직원에 의한 일정한 재무회계상의 행위 또는 해태한 사실에 한하여 그 감사와 비위의 방지, 시정조치를 감사위원에게 청구하는 권능을 인정한 것으로 그 이상으로 일정한 기간에 걸친 당해 행위 등을 포괄하여 이것을 구체적으로 특정하지 않고 감사위원에게 감사를 청구하는 등의 권능까지 인정한 것은 아니라고 해석하는 것이 상당하다.｣고 해석하고 있다. 나아가 사무감사청구와의 관계에 대해서는 ｢다만, 지방자치법이 직접청구의 하나로서 사무의 감사청구제도를 두어 선거권을 가진 자는 그 수의 50분의 1이상의 자의 연서를 받아 감사위원에 대하여 당해 보통지방공공단체의 사무집행에 대하여 감사의 청구를 할 수 있다는 취지를 규정하고 있는 점에 비추어 보더라도,  －중략－, 주민감사청구는 주민 한사람이라도 제기할 수 있는 반면, 그 대상은 일정한 구체적인 당해 행위에 한정되어 있다고 해석하는 것이 법의 취지에 적합하다고 할 수 있다.｣고 판시하고 있다. 이와 같은 특징을 가진 주민감사청구가 인정되는 이유는 그 대상인 재무회계행위가 직접적으로 당해 지방공공단체의 재산의 증감에 관계되는 것이며, 재무행위에 대한 구체적인 행위규범이 일본 지방자치법 제2편 제9장 재무편에 명확하게 규정되어 있기 때문에 개개의 사건에 대한 객관적인 판단이 비교적 용이하여 감사위원에 의한 감사에 덧붙여 한 사람의 주민에 의한 주민감사청구 및 그 후의 사법통제를 인정하는 것이 주민참정을 강화하는 것에 기여하고 그럼으로써 주민전체를 대표하는 의회나 집행기관에 대한 부당한 간섭이나 압박이 될 우려가 없는, 즉 간접민주제와의 조화가 무너질 우려가 없다는 점에 있다고 생각할 수 있다. (2) 중요성 ① 지방공공단체의 자정능력 일본 최고재판소는 ｢감사위원이 적법한 주민감사청구에 의하여 감사의 기회가 주어졌음에도 불구하고 이것을 각하하여 감사를 하지 않았기 때문에 당해 행위 또는 해태한 사실의 위법, 부당을 당해 보통지방공공단체의 자치적, 내부적 처리에 의하여 예방, 시정할 기회를 상실한 경우에는 당해 청구를 한 주민에게 다시금 주민감사청구를 할 기회를 인정함으로서 감사위원에게 반복하여 감사의 기회를 주는 것이｣ 주민감사청구제도의 목적에 적합하다고 한다. 주민감사청구제도는 지방공공단체의 재무회계상의 행위 또는 재산관리에 관하여 위법 또는 부당한 점이 있으면 지방공공단체 자신의 손으로 시정하고, 앞으로 위법·부당한 재무회계상의 행위 또는 재산관리가 이루어지지 않도록 하기 위한 제도이다. 그럼에도 불구하고 안이하게 주민감사청구를 부적법한 것으로 각하한 것은 감사위원의 판단에 의하여 지방공공단체의 자정능력을 발휘한 기회를 상실시킨 것으로, 자체감사기능을 포기한 것으로 보아야 한다. 명확하게 부적법한 경우를 제외하고 감사를 해야만 할 것이다. 60일간의 제한된 기간이지만 감사를 실시함으로서 지방공공단체의 자정능력을 발휘시킬 수 있는 것이다. 즉, 주민감사청구에서 주민은 정보공개청구를 통하여 지방공공단체의 정보를 입수한 뒤에 감사청구를 할 수 있게 되었으며, 주민이 입수한 자료와 관계기관으로부터 입수한 자료를 비교하면서 감사를 실시함으로써 청구자가 위법하다고 주장하는 재무회계상의 행위 또는 재산관리의 적법성·타당성의 감사를 충실하게 할 수 있다. 또 감사결과 위법·부당한 점이 있다고 판단되면 해당 조치를 하도록 권고를 하고, 위법·부당의 정도가 지나치지 않으나 주민에게 불신을 주거나 개선의 여지가 있는 경우에는 의견을 제시하는 등 지방공공단체의 사무를 개선시킬 수 있기 때문이다. ② 주민감사와 주민소송의 관계 감사위원의 감사결과 또는 권고에 불복이 있는 경우에 이것이 주민소송으로 이행한 경우에 있어서도 실체심리에 필요한 자료가 감사위원에 의하여 정리되고, 평가된 상태에서 주민소송이 개시되기 때문에 소송진행을 촉진할 수 있다는 장점이 존재한다. 재판소의 입장에서 보면 감사를 실시한 결과가 증거로서 법원에 제출된다면 당해 사안의 개요를 간단히 파악할 수 있고 쟁점을 쉽게 예측할 수 있게 된다. 주민소송의 심리촉진은 원고의 청구가 인용된 경우에는 지방공공단체의 손해가 조기에 보전된다는 장점과 더불어 피고가 된 직원 개인에게도 유익하다고 한다. 즉, 4호 청구에서 피고가 된 직원은 대부분이 정년을 앞둔 경우가 많기 때문에 빠른 시일내에 피고승소의 판결이 확정된다면 정년퇴직후에도 피고로서 손해배상의무를 부담할 위험성으로부터 위협받지 않게 된다. 2002년 개정된 지방자치법에서는 4호 청구의 경우 개인으로서의 직원을 피고로 하지 않고 지방공공단체가 직원개인에 대하여 손해배상 또는 부당이득의 반환을 청구하도록 당해 지방공공단체의 기관 또는 직원에게 손해배상청구권 등을 이행하도록 청구하는 소송으로 전환되었다. 그 결과 직원개인이 피고가 되는 경우에 비하여 감사위원의 감사범위가 확대되었다고 보여진다. 그러나 본래 적법한 주민감사청구가 부적법하다고 각하된다면 감사가 실시되지 않고 주민소송이 개시되는 점에서는 개정 전의 지방자치법과 다를 바 없으며 역시 소송진행에 있어서 부정적인 영향을 줄 것이다. 2002년 개정된 지방자치법에서는 4호 청구의 경우 원고인 주민의 청구가 인용된 후의 후속처리에 관한 규정도 바뀌었다. 당해 지방자치단체의 장 또는 그 밖의 직원개인을 상대방으로 하여 손해배상청구를 한 경우에 지방자치단체의 장 또는 그 밖의 직원개인이 판결이 확정된 날로부터 60일 이내에 당해 청구와 관련된 손해배상금 또는 부당이득에 의한 반환금을 지불하지 않는 때에는 장 개인의 경우는 장이 당해 지방공공단체를 대표로 하여 장 개인 또는 직원개인을 제소하지 않으면 안된다. 따라서 손해배상금 또는 부당이득에 의한 반환금의 지불의무를 지는 지방공공단체의 장 개인 또는 직원 개인의 경우에는 감사위원이 적법한 주민감사청구에 대하여 감사를 실시하지 않아서 발생할 수 있는 지연손해금에 대해서는 감사위원의 판단이 잘못되었음을 원인으로 하여 손해배상의 반소의 제기 내지는 과실상계의 주장이 나올 우려가 생긴다. 이런 의미에서 감사위원은 법개정 전과 비교하여 보다 정확한 판단을 하도록 요청되고 있다고 한다. 2) 주민감사청구전치주의와 주민소송의 관계 (1) 주민감사청구의 청구요건과 주민소송 일반적으로 주민감사청구를 하지 않고 제기된 주민소송은 소송요건을 결여한 부적법한 소송이지만, 구두변론종결시까지 적법한 주민감사청구를 하고 동시에 감사결과의 통지가 있다면 하자가 치유된다고 해석하고 있는데, 이러한 견해에 의문이 제기되고 있다. 감사위원이 부적법한 감사청구를 적법한 것으로 취급하더라도 적법한 감사청구를 한 것으로 되지 않는다고 하는 것이 통설·판례이다. 그러나 감사청구기간이 도과되었음에도 불구하고 감사위원이 이것을 인지하지 못한 채 감사를 실시하고 감사결과가 통지된 경우, 이에 따른 주민소송은 주민감사청구를 거친 것으로 적법하다고 해석해야 한다고 하는 견해가 존재한다. 감사위원이 부적법한 감사청구를 잘못 인지하고 위법한 감사를 하였다는 점에 중점을 두어서 본래 감사결과 자체에 하자가 있었다고 볼 것인가, 그렇지 않으면 감사위원이 감사요건의 결여를 인지하지 못하여 실체적 판단을 한 이상 행정내부에서의 자기반성적 감사가 실제로 행해진 점을 중시할 것인가의 선택에 따라 결론이 달라질 것이다. 감사청구전치의 필요성을 취소소송을 제기하는 경우의 행정불복심사청구전치주의와 동일하게 이해하는 것 자체에 문제가 있는 것은 아닌가 하는 의문이 제기된다. 감사요건을 엄격하게 요구하는 취지는 행정의 조기안정을 위한 것으로 그 당위성이 인정되지만, 감사위원의 청구요건에 대한 판단이 잘못된 경우에 부정행위 등에 관여한 직원을 보호하고자 하는 취지가 아닌 이상, 감사위원이 스스로 적법하다고 판단하여 감사절차를 진행시킨 경우에는 적법한 감사청구가 이루어진 것으로 해석해야만 할 것이다. (2) 주민감사청구와 주민소송의 제소기간의 기산점 적법하게 요건을 갖춘 감사청구에 대하여 감사위원이 잘못하여 청구를 각하한 경우에는 주민의 과실이 아니기 때문에 감사청구를 경유한 것으로 해석되어야 한다. 이 경우의 제소기간은 일본 지방자치법 제242조의2 제2항 제1호의 ｢감사위원의 감사결과에 불복이 있는 경우｣를 유추적용하고, 청구각하의 통지를 받은 날로부터 30일 이내라고 해석하는 견해가 있다. 다른 한편, 감사위원이 실체적 감사를 하지 않았다는 점에서 동조 동항 제3호의 ｢감사위원이 청구한 날로부터 60일을 경과하더라도 감사를 하지 않은 경우｣에 해당한다고 하여 당해 60일을 경과한 날로부터 30일 이내에 소송을 제기해야만 한다는 견해도 있다. 감사청구를 한 주민에게는 부적법하여 각하된다 하더라도 감사위원은 각하통지를 하여야 하기 때문에 전자의 견해가 제소기간이 명료하며 판단하기 쉽다는 이점이 있다. 또 최고재판소는 1998년 12월 18일 埼玉縣加須市中學校建設費返還請求事件에서 적법한 감사청구가 각하된 경우에는 ｢당해 청구를 한 주민은 적법한 주민감사청구를 경유한 것으로 직접 주민소송을 제기할 수 있을 뿐만 아니라 당해 청구의 대상이 된 재무회계상의 행위 또는 이를 해태한 사실과 동일한 재무회계상의 행위 또는 이를 해태한 사실을 대상으로 하여 다시 주민감사청구를 하는 것도 허용된 다｣고 판단하고, 동 사건의 주민소송의 제소기간은 두 번 째의 감사청구에 대한 각하통지를 받은 날로부터 30일 이내로 판단하고 있다. 주민감사가 청구된 후 60일이 경과하지 않고 동시에 감사청구와 관련되어 감사위원의 감사 및 권고가 이루어지지 않은 채 제기된 주민소송은 일본 지방자치법 제242조 제4항에 위반되지만, 앞에서 서술한 것처럼 구두변론 종결시까지 감사결과의 통지를 받은 경우에는 그 하자는 치유된다. 3) 주민감사청구와 주민소송청구대상의 동일성 주민감사청구전치주의는 감사청구의 대상과 주민소송의 대상이 법적으로 동일할 것을 전제로 하고 있는데 우선 감사청구의 단계에서 어느 정도 그 대상을 특정해야 하는가 하는 문제가 있다. 일본 最高裁判所는 大阪府水道部會議接待費事件判決에서 지방자치법 제242조 제1항은 ｢일정한 기간에 걸친 당해 행위 등을 포괄하여 이것을 구체적으로 특정하지 않고 감사위원에게 감사를 요구하는 등의 기능까지 인정한 것은 아니라고 해석된다｣. 그리고, 주민감사청구의 대상은 ｢대상이 되는 당해 행위를 감사위원이 실시해야만 하는 감사의 계기를 제공하는 정도까지만 특정해서는 안되며, 당해 행위 등을 다른 사항과 구별하여서 인식할 수 있을 정도로 개별적, 구체적으로 적시할 것이 요구된다. 또 당해 행위 등이 복수인 경우에는 그 행위 등의 성질, 목적 등에 비추어 이것들을 일체로 보아서 그 위법 또는 부당성을 판단하는 것이 상당한 경우를 제외하고 각 행위 등을 다른 행위 등과 구별하여 특정하게 인식할 수 없다｣고 판단하고 있다. 이러한 다수의견에 대해서 園部逸夫재판관은 監査端緖說에 근거하여 상세한 반대의견을 전개하고 있다. 이와는 달리 최고재판소는 織田が浜埋立中止訴訟事件判決에서 ｢복수의 행위를 포괄적으로 보아서 중지청구의 대상으로 하는 경우, 그 하나 하나의 행위를 다른 행위와 구별하여 특정하고 인식하는 것이 가능하도록 개별, 구체적으로 적시하는 것이 항상 필요한 것은 아니다.｣ ｢특정한 공사의 완성을 위해서 이루어진 일련의 재무회계상의 행위에 대하여 그 중지를 요청하는 것과 같은 경우에는 통상은 앞의 공사 자체를 특정함으로서 중지청구의 대상이 되는 행위의 범위를 식별하는 것이 가능하며(중략), 앞의 공사에 관련된 개개의 행위를 개별·구체적으로 적시하지 않더라도 중지청구의 대상은 특정되어 있다｣고 판시하고 있다. 이 사안은 매립면허가 위법하다고 하여 장래의 공금지출의 중지를 요구하고 있는 것인 반면, 앞의 大阪水道部事件은 과거의 개별적인 공금지출의 위법성을 추급하는 것이다. 織田が浜埋立中止訴訟事件判決에서는 개별적인 재무회계행위가 문제가 된 것이기 때문에 감사청구의 대상을 특정하는 방법에 대해서는 양 판결이 다른 기준을 제시하고 있다는 점에서 주목된다. 앞에서 서술한 것처럼 주민감사청구전치주의는 감사청구의 대상과 주민소송의 청구대상이 동일할 것을 전제로 하는데, 감사청구 당시 주민이 위법한 재무회계행위를 엄격하게 특정하는 것이 곤란한 점, 또 시간경과와 더불어 사태가 진전되는 점, 예를 들면 공금지출의 중지를 요구하고 있는 때에 당해 공금의 지출이 이루어지는 경우 등에 비추어보면 이 동일성은 형식적 일치가 아니라 실질적 동일성으로 보아야 한다. 따라서 동일한 범위라면 대상이 바뀜으로서 감사청구에서 상대방이 아니었던 자를 주민소송의 단계에서 피고로 할 수 있다. 주민감사청구 후에 후속의 재무회계행위가 이루어지는 경우가 있는데 본래 재무회계행위는 밀접하게 관계된 행위가 연속적, 단계적으로 이루어지기 때문에 재무회계행위의 각 단계마다 주민에게 감사청구를 요구하는 것은 의미가 없다. 결국 지방자치단체의 내부통제기관인 감사위원에 대하여 어느 정도까지 감사할 기회를 부여하면 되는가 하는 요청과, 주권자인 주민에게 수 차례에 걸친 무의미한 감사청구를 강요하는 것을 회피해야만 한다고 하는 요청의 두 가지의 관점에서 청구의 동일성을 판단하여야 한다. ｢주민소송의 대상이 되는 행위 또는 사실은 감사청구에 관련된 행위 또는 사실과 동일한 것에 한정되지 않으며, 여기에서 파생되고 또는 이것을 전제로 하여 당연하게 후속될 것이 예상되는 모든 행위 또는 사실을 포함한다｣고 하는 견해가 타당하다. 다음에서는 청구의 동일성에 대하여 ① 청구의 동일성(물적 동일성)과 ② 청구상대방의 동일성(인적 동일성)의 문제를 나누어서 고찰한다. (1) 청구대상의 동일성(물적 동일성) ① 청구대상 특정여부 청구대상의 동일성은 감사위원이 실질적으로 감사할 기회를 가지고 있는가 라고 하는 관점에서 판단되어야 한다고 한다. 감사청구에서는 ｢당해 행위 또는 해태한 사실｣의 특정이 필요하지만, 감사위원이 취해야만 하는 조치의 구체적 내용이나 법적 구성을 특정하는 것까지 요청되지 않기 때문에 감사청구에서 요구되지 않은 조치를 새롭게 주민소송에서 청구할 수 있다. 본래 주민의 역할이 특정한 재무회계행위의 위법을 지적하여 감사의 계기를 제공하는데 있으며, 대상사항의 전모의 해명과 취해져야 하는 구체적 조치는 본래 감사위원이 직권으로 해야만 하는 것이다. 또 감사청구에서 주장되지 않은 위법사유를 주민소송에서 새롭게 주장하고 또 변경하는 것도 가능하다고 한다. ② 동일사안에 대한 복수의 감사청구와 제소기간의 기산점 동일 사안에 대한 여러 차례의 감사청구와 제소기간의 기산점에 관해서는 많은 논란이 존재한다. 판례를 중심으로 이에 대해서 검토하기로 한다. 먼저, 사실의 개요를 살펴보면 다음과 같다.  新渴縣西川町의 정장Y1은 1979년 2월 수의계약으로 유한회사인 Y2에 대하여 同町 소유의 토지를 대금 3600엔에 매각하고 소유권이전등기를 했다. 동정의 주민 X1-X3은 본건 매각처분은 매각가격이 근처 유사한 매매실제가격과 비교하여 매우 저렴하여서 동정의 재정운영상 많은 손해를 발생시킨 것으로 그 시정조치를 요구하는 주민감사청구(제1차 감사청구, 1979년 4월 20일)를 했지만 동년 6월 16일 청구에 이유가 없다는 통지를 받았다. 동년 11월 20일 X들은 본건 토지매각처분을 수의계약으로 한 행위가 위법하다는 등의 이유를 추가하여 다시금 주민감사청구(제2차 감사청구, 1979년 11월 20일)를 했으나 1980년 1월 17일에 청구에 이유가 없다는 통지를 받았다. 동년 1월30일, X들은 개정전의 지방자치법 제242조의2 제1항 4호에 기초하여 주민소송을 제기했다. 즉, Y1에 대하여 X들이 주장하는 적정시가와 본건 매각대금액과의 차액 9322만여원의 손해배상청구, Y2에 대하여 동액의 부당이득반환청구등의 대위청구소송을 제기했다. 이에 대하여 1심 판결에서는 X들의 제1차 감사청구와 제2차 감사청구는 동일 행위를 감사의 대상으로 한 것으로 제2차 감사청구는 부적법한 것이며 본건 소송의 제소기간은 제1차 감사청구의 감사결과가 X들에게 통지된 날로부터 기산해야 하기 때문에 본건 소송은 제소기간인 30일을 도과한 것으로 부적법한 것이라 하여 각하했다. X들은 항소하고 나아가 그 한편으로 X들 및 주민 Z와 연명으로 본건 토지매각처분은 위법무효인 점을 이유로 町이 Y1에 대한 손해배상청구권의 행사를 해태하고 있으며, 또 Y2에 대한 부당이득반환청구권 내지 본건 토지소유권이전등기의 말소청구권을 행사할 수 있음에도 그 행사를 해태하고 있다는 주민감사청구(제3차 주민감사청구, 1981년 10월 19일)를 했는데 1981년 11월 18일에 각하통지가 있었다. 그 후 X들은 Y1 및 Y2에 대한 소송의 추가적 변경으로서 해태한 사실에 관련된 상대방에 대한 청구로서의 감사청구와 동 취지의 청구를 추가하고 또 공동소송참가인 Z가 공동소송참가의 신청을 했다. 항소심 판결에서는 제3차 감사청구의 사유는 제1, 제2차 감사청구사유와 동일하여 一事不再議의 원칙이 적용되고, 지방자치법 제242조 제2항 소정의 기간도과로 부적법한 소송이라고 판시했다. 이러한 1심 및 항소심 판결에 대하여 최고재판소는 ｢장, 그 밖의 당해 직원의 재무회계상의 행위가 위법, 부당한 것으로 시정을 요구한 감사청구는 특단의 사정이 없는 한 그 행위가 위법, 무효인 점에 근거하여 발생하는 실체법상의 청구권을 행사하지 않는 행위를 위법·부당하다는 재산의 관리를 해태한 사실에 대한 감사청구도 그 대상에 포함한다｣고 판시하였다. ③ 주민감사청구에서 특정된 청구유형과 주민소송 ｢주민소송의 대상이 되는 행위 또는 해태한 사실은 감사청구에 관련된 행위 또는 해태한 사실에서 파생되거나 혹은 이것을 전제로 하여 후속하는 것이 필연적으로 예측되는 모든 행위 또는 해태한 사실에 미치기 때문에｣ 원고가 공금지출의 중지감사청구를 하고 있는 이상, 공금이 현실적으로 지출된 후에 추가된 4호청구에 대하여도 감사청구를 거친 것으로 보고 있다. ④ 주민감사청구전치요건의 판단기준 福井縣松岡町公有地交換事件判決에서는 ｢주민소송에 대하여 감사위원은 감사청구에 이유가 있다고 인정하는 때는 명시된 조치내용에 구속되지 않고 필요한 조치를 강구할 수 있다고 해석되기 때문에 감사청구전치의 요건을 판단하기 위하여 감사청구서에 기재된 구체적 조치의 내용 및 상대방을 검토할 필요는 없다.｣ ｢주민소송에서는 그 대상으로 하는 재무회계상의 행위 또는 이를 해태한 사실에 대하여 감사청구를 거쳤다고 인정되는 한 감사청구에서 요청된 구체적 조치의 상대방과 다른 자를 상대방으로 하여 앞의 조치의 내용과 다른 청구를 하는 것도 허용된다｣고 해석하였다. 동 판결은 감사청구전치주의의 충족성을 판단함에 있어 조치의 상대방, 내용에 구속되지 않는다는 점을 명시한 것이며, 新渴縣西川町有地賣却事件判決을 나아가 발전시킨 것이라 평가된다. ⑤ 주민감사청구와 주민소송의 청구유형의 변경 주민소송의 1호 청구 내지 4호 청구 사이에서 청구의 유형을 변경하는 것은 재무회계행위에 관련된 사실에 동일성이 있으면 가능하다. 공금의 지출이 위법하다고 하여 당해 자치단체의 장에 대하여 1호 청구(중지청구)를 하고 있는 바, 나중에 지출되었기 때문에 단체장 개인에 대한 4호 청구(손해배상청구)로 변경하는 것은 점차 이루어지는데 1호 청구의 제기 전에 이루어진 감사청구에 대한 감사위원의 판단은 4호 청구로 변경된다고 하여 변함이 없기 때문에 4호 청구로 소송을 변경하는데 앞서 새롭게 감사청구를 요구하는 것 자체가 무익하고 무의미하다고 보여진다. (2) 청구 상대방의 동일성(인적 동일성) 주민감사청구의 대상이 되는 당해 직원 내지 상대방의 동일성에 대하여 엄격설과 완화설의 대립이 있다. 엄격설은 인적 동일성을 엄격하게 해석하여 감사청구의 대상이 되지 않았던 자에 대해서는 주민소송을 제기할 수 없다고 한다. 주민감사청구의 대상자와 주민소송의 피고가 다른 경우, 혹은 소송단계에서 새롭게 추가된 경우도 실질적인 동일성의 유무에서 판단해야만 한다. 장에 대한 중지를 청구하는 감사청구 후에 장 개인에 대한 손해배상청구로 변경한다면 그것에 따라 대상자는 변경되는데 동일성은 유지된다고 해석한다. 감사청구전치의 취지가 통설·판례가 말하는 것처럼 지방자치단체의 자율적 시정에 있다고 한다면 완화설이 타당할 것이며, 또 피고의 절차적 권리보호에 있다고 한다면 엄격설이 타당할 것이다. 이에 대해서는 감사청구전치주의는 지방공공단체의 자율적 통제를 위하여 두어진 제도이며, 재무회계행위에 관여한 개개의 직원에 대하여 절차상의 권리를 보장하고 있는 것은 아니라고 해석하는 것이 타당하다고 한다. 결국 주민이 특정한 재무회계행위에 대하여 감사를 청구하는 의도는 당해 행위에 관여한 직원이 한명이던가 복수이던가 관계가 없다. 복수인 경우는 통상은 직원 전체를 일체로 하여 위법성 내지 부당성을 추급하면 된다. 뒤에서 살펴보는 것처럼 最高裁判所의 판례는 완화설에 서 있다고 보여진다. 감사청구 후에 위법행위에 관련된 직원이 판명된 때에 이 직원을 새롭게 피고로 하는 것에 대하여도 감사청구를 거친 것으로 해석해야만 할 것이다. 3. 주민소송의 대상이 되는 행위 및 사실 주민소송의 대상이 되는 것은 주민감사청구에 관련된 위법한 행위 또는 부작위이다. 즉, 위법 또는 부당한 공금의 지출, 재산의 취득·관리·처분, 계약의 체결·이행, 채무 기타 의무의 부담 및 공금의 부과·징수를 해태한 사실, 재산의 관리를 해태한 사실이다. 이런 행위 또는 부작위에 해당한다면 고유사무·위임사무·기관위임사무의 어느 것을 막론하고 주민감사청구나 주민소송의 대상이 된다. 의회의 의결에 따른 행위라 할지라도 그 의결 자체가 위법하다면 위법한 행위로서 주민감사청구나 주민소송의 대상이 된다. 주민소송의 대상이 되는 사항을 유형별로 살펴보면 다음과 같다. 1) 공금의 지출 (1) 개  념 공금의 지출이란 당해 지방공공단체가 그 목적을 달성하기 위한 작용을 함에 있어 사용할 수 있는 현금의 지출을 말하며, 구체적으로는 歲計현금, 기금에 속하는 현금, 歲計외 현금의 지출을 의미한다. 공금이라는 개념에 현금을 대신하는 증권이나 보관유가증권을 포함하는 경우도 있으나, 주민감사청구에서는 별도로 재산의 취득·관리·처분이라는 개념이 있으며, 유가증권은 공유재산으로서 재산에 포함되는 것이고, 여기서의 공금은 지출을 목적으로 하는 것이기 때문에 현금에 대해서만 생각하면 족할 것이다. 또, 여기서 말하는 현금의 지출에는 현실적으로 통화를 교부한다고 하는 수단에 의한 것뿐만 아니라 반복지급, 격지지급, 구좌이체, 수표의 발행 및 공금이체서에 의한 경우가 포함되는 것은 당연하다고 할 것이다. 그리고 예산집행행위로서의 세출금의 불하를 지출이라 하며, 출납장 또는 수입역이 스스로 현금으로 소액의 지불을 하는 경우, 자산전도를 받은 직원이 채권자에게 지불하는 경우, 전용을 하는 경우 등을 지불이라고 한다. 주민소송의 대상이 되는 지출에는 이 모든 것을 포함한다. 일반회계와 특별회계, 기금 혹은 세입세출외현금간 또는 특별회계상호간에 이체가 이루어지거나 기금과 일반회계나 특별회계간의 전용이 이루어지는 경우가 있다. 이 경우는 공금이 당해 지방공공단체의 외부로 나가는 것이 아니지만 그 절차는 채권자에 대한 지불에 준용해서 이루어지며, 자금을 내는 회계 등의 입장에서 보면 당해 현금이 스스로의 관리로부터 벗어나는 것을 의미하는 것이기 때문에 이 경우도 공금의 지출에 포함된다고 생각하는 것이 적당할 것이다. (2) 지출부담행위, 지출명령 등의 문제 이와 같이 공금의 지출이란 이른바 당해 현금의 소속을 변경하는 것을 의미하는 것이기 때문에 현금을 은행예금으로 하거나 혹은 보통예금을 정기예금으로, 정기예금을 보통예금으로 하거나 또는 거래은행을 교체하는 것은 재산의 보장 즉, 관리의 문제로서 생각해야만 한다. 현금의 출납은 출납장 또는 수입역의 사무인데, 실제로 공금을 지출하기 위해서는 그것에 선행해서 지출부담행위 및 지출명령이 내려진 다음에 그 지출부담행위가 법령 또는 예산에 위반하지 않은 점 및 그것에 관련된 채무가 확정되고 있는 등의 확인이 필요하며, 나아가 그 채무가 계약에 기인하는 것인 경우는 계약의 이행의 확보나 급부의 완료의 확인을 위한 감독 또는 검사를 하지 않으면 안되는 점에서 보면 일본지방자치법제242조 제1항의 공금의 지출에는 현실적인 지출뿐만 아니라 지출부담행위, 지출명령 및 이것들의 확인 및 계약에 관한 감독 및 검사가 포함된다고 해석된다. 그리고 이와 같은 의미에서의 공금의 지출에 대해서는 그 권한을 가진 직원뿐만 아니라 그 직원을 직접 보조하는 직원으로 규칙에서 지정한 자가 고의 또는 중대한 과실에 의하여 법령의 규정에 위반하여 그 행위를 한 사실 또는 이를 게을리 한 사실에 의하여 당해 지방공공단체에 손해를 입힌 경우에는 그 손해를 배상하지 않으면 안된다고 한다. 또 이러한 본래의 권한을 가진 자가 지방공공단체의 장인 경우의 책임의 근거는 일본지방자치법 제243조의2 제1항이 아니라 민법의 규정이며, 감독책임의 경우를 포함하여 경과실이라도 책임을 진다고 하는 것이 판례의 입장이다. 2) 재산의 취득·관리 및 처분 일본지방자치법에서 재산이란 공유재산·물품 및 채권 더불어 기금을 가리키기 때문에 주민감사청구에서의 재산도 이와 같은 의미라고 해석하는 것이 일반적이다. 그러나 ｢재산｣을 각각 개별적으로 검토한다면 다음의 몇 가지 문제점이 지적된다. (1) 재산의 개념 ① 공유재산 우선 공유재산에 대해서는 일본지방자치법 제238조 제1항이 ① 부동산, ② 선박, 부표, 부전교 및 부두 나아가 항공기, ③ 앞의 ① 및 ②에 열거된 부동산 및 동산의 종물, ④ 지상권, 지역권, 광업권 그 밖에 이것에 준하는 권리, ⑤ 특허권, 저작권, 상표권, 실용신안권 그 밖에 이것에 준하는 권리, 주권, 사채권(특별한 법률에 따라 설립된 것을 포함하며, 단기사채등의전용에관한법률 제2조 제2항에 규정된 단기사채등에 관한 것을 제외) 및 지방채증권(사채등등록법의 규정에 따라 등록된 것을 포함)과 국채증권(국채에 관한 법률의 규정에 따라 등록된 것을 포함), 그 밖에 이것에 준하는 유가증권, ⑥ 부동산신탁의 수익권으로 기금에 속하지 않는 것이라고 정의하고 있다. 사용대차권이나 임차권이 지상권, 지역권, 광업권, 그 밖에 이것에 준하는 권리에 포함되는가 하는 점이 문제가 된다. 그러나 최고재판소의 판례에서는 도로부지인 토지에 대한 사용대차에 의한 권리는 재산에 포함되지 않는다고 한다. 사용대차에 의한 권리는 제3자에게는 대항할 수 없기 때문에 도로부지의 경우에 한정되지 않고 물권인 지상권이나 지역권에 준한다고 볼 수 없다. 한편 임차권에 대해서는 그것이 日本借地借家法의 적용을 받는다면 물권에 가까운 성질을 가지는 것으로서 지상권에 준한다고 해석된다. 또 토지의 경우에는 지방공공단체 스스로가 시행하는 토지구획정리사업에서 시행자의 입장에서 취득한 보류지라 하더라도 재산에 해당한다고 하는 것이 판례의 입장이다. ② 물  품 물품에 대해서는 일본지방자치법 제239조 제1항이 현금(현금에 대신하여 납부된 증권 포함), 공유재산에 속하는 것 및 기금에 속하는 것 이외의 당해 지방공공단체의 소유에 속하는 동산 및 당해 지방공공단체가 사용하기 위하여 보유하는 동산(경찰이 사용하는 것 제외)으로 정의하고 있다. 부동산사용대차권이 공유재산에 포함되지 않는 점을 앞에서 서술한 것과 같으며, 이것은 물품에도 포함되지 않기 때문에 결국 재산에는 해당하지 않지만, 동산에 대해서는 그것을 사용하는 권한이 사용대차에 근거하고 있더라도 물품으로서 재산에 포함된다. ③ 채  권 채권은 금전의 급부를 목적으로 하는 당해 지방공공단체의 권리라고 한다. 일반적으로 채권에는 금전으로 환산할 수 없는 것도 포함되지만, 주민소송의 대상인 재산으로서의 채권에는 금전으로 환산할 수 없는 것을 고려할 필요가 없다고 한다. 그러나 이 규정이외에는 아무런 규정도 두고 있지 않기 때문에 금전의 급부를 목적으로 하는 권리인 이상 그것이 공법상의 것이던, 사법상의 것이던가는 불문하고 여기서 말하는 채권에 포함되는 것이고, 부당이득의 반환청구권이나 불법행위 또는 채무불이행에 근거한 손해배상청구권도 포함하게 된다. 다만, 재무회계상의 직책을 가진 직원의 책임에 대해서는 일본 지방자치법 제243조의 1 제1항이 그 책임원인에 대하여 규정하고 있으며, 그 요건에 해당하는 경우에 있어서 당해 직원에 대한 손해배상청구권이 여기서 말하는 채권에 포함된다. (2) 재산의 ｢취득, 관리 및 처분｣ 주민감사청구의 대상이 되는 재산은 그 취득, 관리 및 처분행위가 당해 재산의 재산적 가치, 바꿔 말하면 경제적 가치에 한정하여 이루어지는 행위를 의미하는 것이며, 그 밖의 일반행정상의 판단 또는 행위의 결과로서 이런 효과가 발생하는 경우를 포함하지 않는다. 따라서 형식적으로 재산의 취득, 관리 또는 처분에 해당하는 것이라 하더라도 그것이 재산적·경제적 가치에 주목하여 이루어진 것인가의 여부가 중요하다. 3) 계약의 체결 및 이행 주민감사청구는 부당 또는 위법한 재무회계상의 행위를 시정할 것을 목적으로 하는 것이기 때문에 그 대상이 되는 계약도 재무회계상의 목적을 가지는 것에 한정되며, 공해방지협정이나 환경보전을 위한 협정, 지역개발을 위한 협정 혹은 보육의 위탁 등과 같이 일반행정상의 견지에서 이루어진 것은 포함되지 않는다. 4) 채무, 그 밖의 의무의 부담 채무, 그 밖의 의무의 부담도 재무회계상의 것에 한정된다. 구체적으로는 조례의 규정과 다른 퇴직연금의 결정이나 의회의 의결이 없이 부담부기부를 한 경우, 그 밖에 차입한도의결액을 초과한 일시차입금 등이 문제가 된다.  5) 공금의 부과 또는 징수를 해태한 사실 1948년 지방자치법에서는 공금의 부과 또는 징수를 해태한 사실이 주민감사청구의 대상이 된다고 하는 명문의 규정이 없었으며, 재산의 관리문제로 논의되어 왔다. 이와 관련하여서 부과처분이 이루어지지 않은 과세채권은 재산에 해당하지 않는다고 해석되어 왔는데, 1963년 개정 지방자치법에 따라 이와 같은 경우에 대해서도 주민감사청구를 할 수 있게 되었다. 6) 재산관리를 해태한 사실 이때 재산의 정의는 앞에서 서술한 것과 동일하다. 공유재산을 불법으로 점유하고 있는 경우에 이를 방치하는 등이 해당된다. 4. 소송청구의 유형 주민소송에서 청구할 수 있는 사항은 다음의 네 가지 유형으로 제한되어 있다. 중지청구, 취소 또는 무효확인의 청구, 해태한 사실에 대한 위법확인의 청구, 대위청구가 그것이다. 1) 1호 소송(중지청구) (1) 개  요 중지청구는 미국의 납세자소송에서 예방적 구제수단으로서 널리 이용되고 있는 중지명령(Injunction)의 청구를 모델로 한 것이다. 중지청구는 위법행위를 사전에 정지·억제시킬 것을 목적으로 하기 때문에 일본의 행정활동에 관한 법체계에 있어서 정면으로 행위의 사전중지를 인정하는 제도로서 획기적인 것이라고 평가되어진다. (2) 소송요건 ① 당해 행위의 개연성 1호 소송은 집행기관이나 직원에 대하여 행위의 전부, 또는 일부의 중지를 요구하는 것이기 때문에 ｢당해 행위가 이루어질 것이 상당한 확실성을 가지고 예측되는 경우｣라고 하는 행위의 개연성이 요구되며, 중지청구가 인용되기 위하여서는 앞으로 발생할 행위의 위법성이 필요하다. 이 때 행위의 개연성이란 당해 행위가 법적으로 평가할 만한 사회적 존재가 되는 단계에 이르고 있다는 의미이다. 예를 들면, 폐원된 병원부지에서 나온 人骨을 소각하고자 이의 처리위탁과 관련된 예산안이 제출되고 이를 의회가 승인한 경우에는 행위의 개연성이 충분히 간주된다고 한다. ② ｢회복하기 곤란한 손해｣의 발생가능성     ⅰ) 소송요건설과 본안설의 대립 1호 소송은 행정활동을 재판소가 중지시키는 것이기 때문에 ｢당해 행위에 의하여 보통지방공공단체에 회복하기 곤란한 손해가 발생할 우려가 있는 경우｣에 한정하는 내용이 2002년 개정 전 지방자치법의 단서조항에 규정되어 있었다. 이 요건이 소송요건인가 本案 문제인가에 대하여 판례·학설은 나뉘어져 있다.   本案問題로 보는 판례이론에서는 “소송요건으로서는 定型的으로 손해를 끼치고 있으면 충분하며, 일반적으로 구체적인 손해의 발생 유무는 본안의 문제이며, 중지라고 하는 방법의 적부도 당해행위가 위법무효하다고 판단된 이후의 문제이기 때문에 동조 제1항 단서의 회복하기 곤란한 손해를 발생할 우려의 유무는 본안 문제라고 해야 한다”고 판시하고 있다. 또 다른 판결에서는 “회복하기 곤란한 손해를 발생할 우려가 있는 경우라는 요건은 청구를 이유 있도록 하는 요건으로 해석할 수 있기 때문에 중지를 청구할 필요성 유무도 본안에서 앞의 요건의 유무를 판단함에 있어서 고려되는 문제로서 중지를 청구할 필요성이 없는 경우만을 특히 소송의 적법요건을 결여한 것으로 볼 이유는 없다”고 한다. 이에 대하여 소송요건으로 보는 판례는 거의 찾아볼 수가 없으며, 단지“1호 소송은 당해 행위에 의하여 지방공공단체에게 회복하기 곤란한 손해를 발생할 우려가 있는 경우에 한하여 제기할 수 있는 것”이라고 판시하고 있는 판례가 있을 뿐이다. 학설상으로도 1호 소송은 본래 본안 문제로서 중지를 인정할 것인가의 여부를 판단하는 소송유형이기 때문에 회복하기 곤란한 손해라고 하는 소극적 요건도 본안 문제로서 고려해야만 한다고 하는 견해가 다수의 의견이다.     ⅱ) ｢손해｣의 의미와 범위 1호 소송에 있어서 “손해”의 의미에 관해서는 학설과 판례 모두 견해가 나뉘어져 있다. 특히 1호 청구에 있어서 “손해”의 범위를 어디까지 확대할 것인가 하는 문제에 대하여 견해가 나뉘고 있다. 우선 1호 소송에 있어서 “손해”의 의미를 당해 행위로부터 직접 발생하는 재산상의 구체적 손해로 해석하는 한정설이 있다. 당해 행위로부터 직접 발생하는 손해라는 점에서 간접적 또는 파생적 손해는 배제되며, 재산상의 구체적 손해라는 점에서 비재산적인 추상적 손해가 배제된다. 두 번째는 1호 소송에 있어서 재산적 손해의 개념을 넓게 이해하고자 하는  견해이다. 이와 같은 견해를 확대설이라 한다. 확대설에서는 비재산적인 손해 이른바 추상적 손해나 당해 행위에 기인하는 간접적 또는 파생적 손해도 1호 소송에 있어서 재산적 손해의 개념에 포함된다. 확대설에 대해서는 지방공공단체의 행정활동에 대한 적법성확보기능을 긍정하면서도 그것은 재무적 손해의 예방과 회복이라고 하는 제1차적인 목적범위 안에서 가능하며, 그렇기 때문에 주민소송이 본래 가지고 있는 제도적 제약을 무시해서는 안된다는 비판이 있다. 그리고 당해 행위에 기인하는 간접적 또는 파생적 손해에 대해서 재산적 손해인 한 상당인과관계의 문제로서 이해할 수 있기 때문에 추상적 손해보다는 주민소송의 범위에 근접한다고 하는 견해도 존재한다. 즉, 손해는 일반적으로 상당인과관계론이 적용되며, 반드시 직접적 손해에 한정되지 않기 때문에 법규위반행위에 의한 인적 노력이나 물품 등의 쓸데없는 사용도 재무적 손해에 해당한다고 한다. ③ 회복곤란성의 판단기준 회복하기 곤란한 경우는 회복불능과 회복곤란의 두 가지 의미가 있다. 그렇지만, 일본에서는 “회복하기 곤란한 손해”개념의 해석에 있어서 회복불능에 가깝게 해석하는 경향이다. 예를 들면, 일본 행정사건소송법 제25조의 집행정지의 요건인 ｢처분, 처분의 집행 또는 절차의 속행에 의하여 발생하는 회복하기 곤란한 손해를 회피할 긴급의 필요가 있는 때｣에 관한 해석론에서는 대부분 회복불능의 경우에 가깝게 해석되고 있다. 그렇지만 1호 소송의 ｢회복하기 곤란한 손해를 발생할 우려가 있는 경우｣와 앞의 행정사건소송법의 집행정지의 요건과는 문리적 해석의 차이가 있다. 즉, 집행정지의 요건으로서의 “회복하기 곤란한 손해”는 후문의 “회피할 긴급의 필요가 있는 경우”에 한하여 인정되는 것이며, 1호 소송의 “회복하기 곤란한 손해”는 “발생할 우려가 있는 경우”로 그 범위가 넓다고 하는 해석이 가능하다. 2) 2호 소송(행정처분의 취소·무효확인의 청구) 2호 소송은 행정처분을 대상으로 취소·무효확인을 요구하는 소송유형이다. 2호 소송에서의 ｢행정처분｣에 대하여 행정사건소송법 제3조의 ｢행정처분｣과 같은 의미로 파악할 것인가에 대하여는 2호 소송의 기능을 어떻게 생각할 것인가에 의하여 달라진다. 일본의 통설·판례는 2호 소송에 있어서의 처분을 항고소송의 ｢행정처분｣과 같은 의미로 파악하고 있다. 그렇지만 2호 소송의 대상이 되는 처분은 재무회계상의 행위에 한정되고 있으며, 행정소송에 있어서의 취소소송·무효확인소송보다는 원고적격을 확대하여 ｢주민｣에게 널리 소권을 인정하는 면에서 항고소송과는 다르다고 할 수 있다. 2호 소송에 대해서는 지방자치단체로부터 현실적으로 금전이 지출될 것을 중지시키는 기능을 가질 수 있다는 점에 착안하여 여기서의 처분개념을 유연하게 해석해야만 한다는 입장도 있다. 3) 3호 소송(해태한 사실의 위법확인청구) 3호 소송은 위법하게 공금의 부과나 징수 또는 재산의 관리를 해태한 사실이 존재하는 때는 그 위법확인을 요구하는 청구로 지방공공단체의 재무회계상의 이익을 보전하고자 하는 소송유형이다. 1963년 개정전의 지방자치법에서는 공금의 부과징수에 관한 규정이 없었기 때문에 지방세의 부과를 해태한 경우는 주민소송의 대상이 되지 않는다고 하는 판례가 있었다. 그렇지만 1963년 개정 지방자치법에서는 재산의 관리를 해태한 사실 외에 공금의 부과징수를 해태한 사실이 일괄적으로 ｢해태한 사실｣로 규정되어 그 대상이 넓혀졌다. 이 때 공금의 부과징수란 지방세, 분담금, 사용료, 수수료채권의 수납, 부당이득에 근거한 채권의 징수를 포함하여 넓게 금전의 부과징수를 의미하고, 이것을 해태하고 있음으로써 지방공공단체에 손해를 미친 경우에 인정된다. 4) 4호 소송(대위청구소송) (1) 개  요 2002년 지방자치법의 개정 이전의 4호 소송은 지방공공단체를 대신하여 주민이 소송을 제기하는 것으로 조문의 前段은 당해 직원에 대한 손해배상청구 혹은 부당이득반환청구, 後段은 당해 행위 혹은 사실에 관련된 상대방에 대한 법률관계부존재확인의 청구·손해배상청구·부당이득반환청구·원상회복청구·방해배제청구를 규정하고 있었다. 4호 소송은 직원이나 상대방에 대한 손해배상청구·부당이득반환청구 등이기 때문에 다른 소송유형과 비교하여 소송요건이 엄격하지 않아서 많이 활용되어 왔으며, 특히 공금의 지출을 결정한 직원의 책임을 묻는 형태로 주민에 의한 행정감시의 수단으로서 활용되고 있다. (2) 회계관계공무원의 배상책임과 4호 소송의 관계 재무회계행위에 관여한 지방공공단체의 직원의 책임으로서는 지방자치법상 회계직원의 배상명령에 의한 직원 개인의 책임이 규정되어 있으며, 고의·중과실이 요건으로 되어 있기 때문에 주민소송의 4호 소송에 의하여 직원의 손해배상책임을 추급하는 경우와의 관계가 문제가 되어 왔다. 학설 가운데에는 배상명령제도와 주민소송제도는 책임의 성립요건·효과가 다르기 때문에 경합적으로 이용해야만 하는 것이 아니며, 지방자치법제242조의 2에 따른 회계직원의 손해배상책임에 대하여는 적어도 배상명령에 따라야만 하며, 배상명령이 내려지지 않은 경우에는 배상명령을 하지 않았다는 부작위사실에 대하여 이를 해태한 사실의 위법확인소송 즉, 3호 소송에 의하여 배상명령을 촉구하는 형태로 해석하여야 한다는 견해도 존재한다. 이에 대하여 판례는 “배상명령은 자치단체 내부에서의 간편한 책임추급의 방법을 둠으로서 손해의 전보를 용이하게 한 점에서 특수성을 가지는 것에 지나지 않고 손해배상청구권은 소정의 요건을 충족하는 사실에 의하여 즉시 발생하는 것이어서 배상명령에 의하는 것 이외에 책임을 추급당하지 않는다는 점까지 보장하는 것은 아니다”라고 한다. (3) 회계직원 이외의 직원에 대한 손해배상청구 회계직원이외의 직원, 특히 지방자치단체의 장에 대한 손해배상청구에 대하여는 실체법상 어떤 법률 규정을 근거로 판단되어야만 하는가에 다툼이 있었다. 이에 대하여 최고재판소는 “자치단체의 장은 지방자치법 제242조의 2 제1항 소정의 직원에 포함되지 않으며, 장의 배상책임에 대하여는 민법의 규정에 따라야 할 것이며, 장의 손해배상의 책임추급에는 배상명령이 필요하지 않고 책임요건으로서 중과실이 요구되지 않는다”는 점을 명확히 했다. 이러한 2002년 개정전의 4호 소송제도는 지방공공단체의 장 또는 직원 개인에게 과도한 책임을 부과하는 것으로 지방행정을 위축시킬 우려가 있다는 측면에서 문제점으로 지적되어 왔으며, 따라서 2002년 개정 지방자치법에서는 손해배상명령 등을 발동할 것을 청구하는 형태로 개정되었다. 2002년 개정 지방자치법에서는 4호 소송을 당해 직원 또는 당해 행위 혹은 해태한 사실에 관련된 상대방에게 손해배상 또는 부당이득반환의 청구를 할 것을 지방공공단체의 집행기관에 대하여 요구하는 청구로서 규정하면서, 다만 당해 직원 등이 제242조의2 제3항의 배상명령의 대상인 자인 경우에는 당해 배상명령을 할 것을 요구하는 청구로 하고 있다. 제3절  선행행위의 위법성 승계의 문제 1. 문제의 제기 일본에서는 재무회계행위인 공금의 지출 등의 후행행위가 그것에 선행하는 행위가 위법하기 때문에 위법하다고 볼 수 있는가의 논의가 있다. 특히 선행행위가 재무회계상의 행위가 아닌 경우에는 문제가 된다. 이러한 위법성의 승계문제가 논의되기 시작한 이유는 주민소송을 통하여 선행행위의 위법성을 다툴 수 있다고 인정하면 실질적으로 비재무회계행위인 선행행위의 적부를 다투게 되어 ｢항고소송의 대체적 기능｣을 수행하도록 된다는 점에 있다고 한다. 항고소송에서 원고적격이 인정되지 않는 환경소송 등에서 이러한 경향이 두드러지게 나타난다. 그 결과 재무회계상의 위법한 행위 또는 해태한 사실의 시정을 목적으로 하는 주민소송제도의 취지를 일탈하게 된다는 우려가 있기 때문이다. 2. 판례 및 학설의 경향 최고재판소는 律市地鎭祭事件判決에서 川崎市퇴직금지불무효주민소송사건에 이르는 판결이론의 조류 가운데 주민소송의 위법성의 승계이론에 대해서는 상당히 자유로운 구성을 하고 있으며 종래의 행정법이론에 커다란 영향을 미치고 있다. 각각의 사례를 중심으로 일본에서의 위법성 승계에 관한 이론적 경향을 소개하고자 한다. 1) 위법성 승계의 판단기준 : 원인·목적의 법리 공금의 지출·재산관리의 원인 또는 목적이 위법하다면, 공금·재산의 관리도 위법하게 된다고 하는 이론이다. 원인·목적의 법리를 정착시킨 대표적인 판례가 律鎭祭訴訟事件判決이다. 동 판결에서는 ｢공금의 지출이 위법하게 되는 것은 단순하게 그 지출 자체가 헌법 제89조에 위반되는 경우만이 아니라 그 지출의 원인이 되는 행위가 헌법 제23조 제3항에 위반되어 허용되지 않는 경우의 지출도 또 위법하게 됨은 당연하다.｣고 판단하고 있다. 이 사건에서 市가 거행한 神道式에 따른 체육관기공식(地鎭祭)에 대한 공금의 지출이 헌법 제89조에 위반하는가의 여부가 쟁점이 되고 있는데 판결에서는 공금지출의 원인인 地鎭祭 그 자체가 헌법 제23조 제3항에 위반되는 경우도 위법하다고 판단한 것이다. 이와 같이 律地鎭祭訴訟判決에서 정립된 ｢원인·목적의 법리｣는 川崎市退職金訴訟에서도 인용되고 있다. 즉, ｢앞의 행위가 위법하게 됨은 단순하게 그 자체가 직접 법령에 위반하는 경우만이 아니라 그 원인이 되는 행위가 법령에 위반하여 허용되지 않는 경우의 재무회계상의 행위도 또 위법하게 된다｣, ｢그리고 본건조례(川崎市職員退職手當支給條例)에서는 분한면직처분이 이루어지면 당연하게 소정액의 퇴직수당이 지급되도록 하고 있으며, 본건 분한면직처분은 본건 퇴직수당지급의 직접 원인을 이루고 있다고 해야하기 때문에 전자가 위법하다면 후자도 위법하다고 해석하는 것이 상당하다.｣고 판시하고 있다. 이 판결은 하급심의 단계에서 공정력의 승계문제로서 처리된 사건에 대하여 ｢원인·목적의 법리｣를 적용한 점에서 의미를 가진다고 한다. 이와 같이 律地鎭祭訴訟과 川崎市退職金訴訟에 의하여 정립된 ｢원인·목적의 법리｣는 이후 日本最高裁判所의 다수의 판결에서도 확인되고 있다. 예를 들면, 町이 현에 대하여 행한 미니순찰차의 기부가 지방재정법에 위반되고 따라서 이를 위한 공금지출도 위법하다고 한 사례, 의원의 연수여행비 지출결정에 대하여 여행계획의 내용을 심사하여 여행계획이 유흥을 주된 내용으로 하고 관광으로 일관되는 일정이라고 하여 원심의 판결을 시인하고 재량권을 일탈한 위법이 있다고 한 사례 등이 있다. 그러나 이와 같은 ｢원인·목적의 법리｣는 오로지 공금지출과 관련된 사건에 대해서만 적용되고 있다는 지적이 있다. 공금지출사건에서 원인·목적 법리가 적용되는 이유는 공금의 지출이 다른 행위·사업의 실현을 도모하거나 이를 종결시키는 최종단계이며, 따라서 공금지출의 적부를 판단함에 있어서 당해 행위·사업을 판단하지 않으면 안되기 때문이라고 한다. 그렇지만, 공금지출사건에서도 원인·목적의 법리가 적용될 수 없는 사례가 존재한다. 예를 들면, 공유지의 매각이 전적으로 재무회계상의 행위로만 이루어지는 사례가 있으며, 이 경우에는 목적은 문제가 되지 않는다. 2) ｢원인·목적의 법리｣의 적용한계 원인·목적이 위법하더라도 공금지출이 반드시 위법하게 되지 않는 경우가 있다. 이런 경향은 다음의 세 가지 형태로 유형화할 수 있다. (1) 행정위원회의 조치에 따라 지방공공단체의 장이 공금을 지출한 경우 이른바 一日校長事件에 대한 최고재판소의 판결에 의하면, ｢지방공공단체의 장은 앞의 처분〔교육위원회가 한 교원인사처분〕이 현저하게 합리성을 결여하였기 때문에 여기에 예산집행의 적정한 확보라는 견지에서 간과할 수 없는 하자가 있는 경우가 아닌 한, 앞의 처분을 존중하여 그 내용에 따라 재무회계상의 조치를 취해야 할 의무가 있으며, 이것을 거부하는 것은 허용되지 않는다고 해석함이 상당하다｣고 판단하고 있다. 즉, 교육위원회의 교원에 대한 승급처분 및 퇴직승인처분을 근거로 지방공공단체의 장이 동처분에 따른 퇴직수당을 지급한 경우, 승급처분이 위법하더라도 퇴직수당의 지급은 원칙적으로 위법하지 않다고 한다. (2) 행정처분에 의한 사업실행과 공금의 지출 예를 들면, 공유수면매립면허를 통하여 공유수면매립사업이 이루어지고 이를 위하여 공금이 지출된 경우에, 주민소송에서 공금지출의 원인·목적이 되는 행정처분이 위법함을 이유로 당해 공금지출도 위법하다고 주장할 수 있는가의 문제가 된다. 즉, 행정처분에 대해서는 항고소송이 예정되어 있는데, 항고소송에는 원고적격이나 제소기간 등의 주민소송에는 없는 제약이 존재하며, 주민소송에서 이와 같은 행정처분에 대해서 무제한으로 위법성심사를 허용하게 되면, 항고소송제도를 대체하게 된다는 우려가 있다. 이 문제에 대해서는 행정사건소송법의 항고소송과 같이 행정처분의 공정력이론을 적용하여 중대하면서 명백한 위법성이 있는 경우에만 재판소의 위법성심사권 즉, 공금지출의 위법성을 인정하고자 하는 견해가 있다. 또 하급심판결에서는 도로의 노선인정·구역결정의 위법성을 이유로 당해 결정등에 따른 도로용지매수의 위법이 다투어진 사건에서 “도로의 노선인정·구역결정이 공정력 있는 행정처분이기 때문에 중대하면서 명백한 하자가 없는 경우에는 유효하며, 따라서 용지매수도 위법하지 않다”고 한 사례가 있다. 나아가 “공금지출의 원인이 되는 비재무회계상의 행위에 중대하면서 명백한 위법이 있는 경우에는 지출 자체에 고유의 위법성이 인정되지 않는 때에도 중지가 허용된다.”고 한 사례도 존재한다. (3) 그 밖의 위법성 승계의 제한법리 앞의 두 가지 경우와는 달리 원인·목적의 법리가 제한적으로 적용되고 있는 몇몇 사례가 존재한다. 첫 번째로 八郞渴中央干拓地에 있어서 縣이 부정규유통미의 단속을 위하여 縣警의 협력을 받아서 임시검문소를 설치하고 검문, 순찰을 함에 있어 공금을 지출한 것이 다투어진 사례이다. 이 사건판결에서는 ｢중대명백한 하자｣ 이론이 적용되고 있다. 그 이유는 공금지출의 목적이 부정규유통미의 단속 그리고 減飯政策의 강제라고 하는 국가정책의 실현에 있었기 때문에 사법부가 스스로 그 심사를 자제하고 있었기 때문이라고 한다. 두 번째로 지방공공단체가 국철직원만을 대상으로 실시한 직원채용시험을 위한 비용지출에 관한 사례이다. 이 사건판결에서는 재무회계법규에 직접 위반하는 행위 및 위법한 선행행위가 후행하는 공금지출행위와 사실상 직접적인 관계에 대해서 주민소송을 인정하면서, ｢사실상 직접적인 관계란 선행행위를 하는 주된 목적이 실질적으로 보아서 후행하는 공금의 지출에 있다고 평가할 수 있거나 선행행위를 행함으로써 절차상 달리 채무부담행위를 요하지 않고 당연하게 지방공공단체가 후행하는 공금의 지출의무를 부담하게 된다고 해석되는 경우를 말한다｣고 판시하고, 본 사건에서는 채용시험의 목적이 비용을 지출함을 주된 목적으로 하는 것이 아니라고 하고, 별도로 지출결정이 요구되었다는 점을 이유로 주민소송대상성을 부정하고 있다. 이 판결이 제시하고 있는 기준은 상당히 좁다는 비판이 있다. 3. 검  토 이상에서 검토한 것처럼 일본에서는 위법성의 승계문제에 관해서 많은 학설과 판례이론이 전개되고 있다. 일본 최고재판소는 ｢원인·목적의 법리｣를 적용함으로서 위법성의 승계이론을 통한 주민소송의 대상을 확대하고자 하는 경향에 신중하게 대처하고 있다고 평가할 수 있다. 즉, 최고재판소는 구체적인 사안에 있어서 ｢원인·목적의 법리｣를 통하여 위법성심사의 대상을 재무회계행위에서 비재무회계행위로 확대하는 한편, 이에 대하여 재무회계행위와의 밀접한 관계를 요구함으로써 엄격한 제한을 가하고 있다. 제4절  주민소송제도의 운용상 문제점과 검토 1. 주민소송에 있어서 위법성 심사범위의 확대 경향 1) 사회환경의 변화와 주민소송 일본 주민소송제도의 도입 초기에는 미국의 납세자소송제도를 모델로 하여 도입된 것으로 그 심사범위를 재무회계행위로 한정하고 재산적 손해의 발생을 소송요건으로 하는 등 그 운용에 있어서 상당히 엄격했다고 할 수 있다. 그렇지만, 정보공개제도가 정착되고 이에 따라 충분한 정보를 통하여  주민소송을 제기할 수 있게 되었고, 환경문제 등 지방행정을 둘러싼 많은 문제들이 주민들의 관심을 모으는 등 제도적, 사회적 환경이 변화함에 따라 주민소송에서 대상으로 하고 있는 재무회계사항 뿐만 아니라 공공사업의 적부, 환경정책의 적부 등 정책적 사항에까지 그 심사범위가 확대되는 등 적극적으로 활용되기에 이르렀다. 이러한 경향을 들어 일본의 학계에서는 ｢주민소송의 비재무적행위에 대한 간접통제기능｣이라는 표현을 사용하고 있다. 2) 위법성 심사범위의 확대에 관한 학설·판례 일본에서는 주민소송을 둘러싼 사회환경의 변화에 따른 주민소송의 심사범위 확대경향에 대해서 “주민소송은 원래 지방공공단체의 재무회계상의 행위의 적정성을 통제하기 위하여 입법된 특이한 소송이며, 행정 일반의 감독·시정을 목적으로 하는 제도가 아니라는 점을 이유로 반대하는 목소리가 높다. 비록 재무회계행위와 표리일체를 이루는 행위라 하더라도 비재무회계행위의 적부에 대해서까지 재판소가 주민소송에서 심사를 진행하는 것은 지나치며, 본래의 입법취지에 반한다고 하는 견해가 있다. 그러나 주민소송의 활용범위의 확대는 주민자치의 理想이라는 관점에서 차라리 바람직한 진전이다. 주민소송은 재무와 관련된 지방자치단체의 행정활동을 주민이 직접 컨트롤하는 수단으로서 점차 널리 활용되는 것이 바람직하다”고 하는 견해를 제시하기도 한다. 이러한 견해에 대하여 최고재판소의 판례가 주민소송의 심리범위를 협의의 재무회계법규위반에 한정하고 있는 것은 아니지만, 그렇다고 하여 주민소송에 의한 비재무회계사항의 통제를 일반적으로 인정하는 것도 아니라는 반론이 제기되고 있다. 즉 최고재판소는 비재무회계행위에 대한 심사로 보이는 판례라 할지라도 재무행정의 적법성에 해당하는 범위에서 당해 사안의 위법성을 심사하고 있다고 한다. 예를 들어, 비재무회계행위에 대한 주민소송의 간접통제기능의 대표적인 판결이라고 설명되고 있는 律市地鎭祭訴訟判決은 정교분리의 원칙을 규정하고 있는 일본헌법 제20조에 대한 위반이 아니라 실질적으로는 일본헌법 제89조에서 규정하고 있는 종교상의 조직에 대한 공공재산의 지출·이용의 제한에 대한 위반으로 판단함으로써 재무행정의 적법성 확보라는 심사범위에서 벗어난 판결이 아니라고 한다. 즉, 재무회계관련공무원은 재정에 대한 헌법규정에 항상 구속되며, 따라서 재정에 대한 헌법규정에 위반한 행위는 주민소송의 심사범위에 속한다고 한다. 3) 검  토 위의 두 견해는 언뜻 보면 상반되는 것처럼 보이지만 실제로는 주민소송을 적극적으로 활용하자는 측면에서 동일한 출발선에 있으며, 다만 후자의 견해는 주민소송의 심사범위를 무리하게 확장하지 않으려는 신중함에서 차이가 있다고 볼 수 있다. 즉, 전자의 견해는 주민소송의 심사범위를 재산적 손해의 발생에 한정하고 있던 태도에서 주민소송제도를 일반행정사무의 통제에까지 활용하자는 의도이며, 후자의 견해는 그동안 비재무회계행위에 대한 최고재판소의 판례를 재무행정의 적법성이라는 범주 안에서 재해석하고자 하는 신중함을 보일 뿐이다. 주민소송제도를 비재무회계행위에 대한 통제수단으로 넓게 활용하고자 하는 경향에 대해서는 다음과 같은 비판이 존재한다. “(주민소송을 완전하게 객관소송화 하게 되면; 역자주) 재무회계에 관한 사항이라는 틀을 벗어나서 누구라도 자유롭게 행정주체의 행위를 다툴 수 있게 된다. 그 대신 이익처분에 대하여 제3자가 소송을 제기한 경우에는 당해 이익처분의 상대방은 행정주체에 소송참가하여서 자기의 권리를 옹호할 기회가 충분히 주어져야 한다. 무기는 평등하게 주어지지 않으면 안된다. 이것이야말로 시민소송이다. 납세자소송을 확대하여 주민의 참정권을 소송으로 보장하고자 한다면 차리리 재무사항이라는 틀을 벗어나 행정 전반을 정면에서 다툴 수 있는 소송은 두는 것이 낫다. 더 나아가 지방뿐만 아니라 국가 차원에서 국민소송을 생각해 보는 것은 어떠한가?” 나아가 주민소송의 심사범위가 확대되는 경향은 “소송의 정치화”를 격화시킬 뿐이며, 또 신속하고 간편하게 행정의 부조리를 시정하는 수단으로서도 충분히 기능하지 못할 가능성이 있다고 결론을 내리고 있다. 여기서 주민소송을 시민소송화 하자는 주장은 사무감사청구 등 주민의 직접청구제도나 행정사건소송법의 항고소송의 본질을 근본적으로 바꾸어버리는 일대 개혁으로 지금의 단계에서는 실현하기 어렵다고 한다. 그리고 법원의 역할과 관련하여서 법원은 기본적으로 국민의 권리·이익의 보호를 위한 기관으로 존재해야만 하며, 나아가 “보통지방자치단체의 공금, 재산 및 영조물이 본래 주민이 납부하는 조세 그 밖의 공과 등의 수입에 의하여 형성되며, 자치행정의 경제적 기초를 이루는 바이기 때문에 특히 법률에 의하여 인정된 제도”인 주민소송은 “미국의 납세자소송과는 다른 일본 특유의 제도로서 확실하게 정착하고 있으며, 지방공공단체의 재정에 대한 주민의 통제수단으로서 중요한 의의를 가져 왔기 때문에 이것을 폐지하는 것은 생각할 수 없다”. 따라서 주민소송제도는 재무회계행정의 적법성보장을 목적으로 하는 객관소송이라는 현재의 법적 성격을 그대로 유지하는 것이 타당하다고 하는 견해가 제기되고 있다. 그렇지만, 일본의 학설 가운데 주민소송의 심사범위의 확대경향에 대하여 신중한 입장을 제기하고 있는 경우에도 다음과 같은 몇가지 전제조건을 충족시켜야 한다고 주장하고 있다.  우선 첫째로 주민소송의 심사범위가 재무회계행정의 적법성확보에 있다고 하는 의미에 대한 재검토의 필요가 있다고 하는 지적이다. 행정실무에서 선행행위인 비재무회계행위에 대하여 재무회계권한을 가진 직원이 선행행위의 적법성을 심사할 수 있는 독립된 권한을 가지고 있는 경우는 거의 없다고 할 수 있다. 따라서 주민소송의 심사범위를 재무회계행정의 적법성확보에 한정하는 경우에 심사되어져야 하는 재무회계상의 위법은 회계법규 등의 협의의 재무회계법규위반에 한정되는 것은 아니라고 한다. 결과적으로 재무회계상의 권한이 부여된 직원은 재무회계행정에 고유한 법규범에 따라 다른 행정권한과는 독립하여 권한을 행사할 수 있어야 한다는 것이다. 또, 본래 다른 일반적인 행정권한으로 처리되어져야 하는 사항에 대해서 재무회계직원이 심사할 수 있는 권한은 본질적으로 한계가 있기 때문에 주민소송에서 다툴 수 있는 위법성에도 한계가 존재하게 된다는 것이다. 이상과 같이 행정실무상 주민소송의 심사범위가 명확하지 않았기 때문에 한편으로 주민소송으로 행정 일반의 위법성을 시정할 수 있다고 하는 과도한 기대감이 발생하는 것이고, 다른 한편으로 행정정책의 실패가 모두 주민소송에서 다투어지는 것은 아닐까 하는 불안감을 초래하고 있다고 한다. 두 번째, 주민소송의 심사범위가 재무회계행정의 적법성 확보에 있다는 점은 현행법의 해석으로 가능하지만, 현실적으로 그 심사범위를 벗어났다고 보여지는 판례가 제시되고 있기 때문에 해석론으로 주민소송의 심사범위의 확대경향을 설명할 수 없다면 주민소송의 목적을 명시할 필요가 있다는 것이다. 세 번째, 이상과 같이 주민소송의 심사범위를 종전과 같이 유지한다면 주민소송에 대한 주민들의 기대를 무시해도 좋은가 하는 문제가 발생한다. 지금까지 주민소송의 심사범위의 확대경향은 항고소송제도가 제대로 기능하고 있지 못한 점이나 사무감사청구제도와 같은 직접청구제도가 제대로 정비되어 있지 못하였기 때문에 주민들의 모든 불만이 주민소송으로 제기되어온 것이라 볼 수 있다. 따라서 주민소송을 본래의 취지에 맞게 재무회계사항에 한정하여 운용하고자 한다면, 주민소송에서 제외되는 사항들을 적절하게 처리할 수 있는 시스템을 별도로 둘 필요가 생긴다고 한다.   2. 개인책임의 과도한 강조 경향 1) 4호 소송에 편중된 운용실태와 문제점 주민소송은 재무회계행정의 적법성을 확보하기 위하여 위법한 재무회계상의 행위가 이루어지기 전에 사전구제수단으로서 위법행위의 중지청구를, 위법한 재무회계상의 행위가 행정처분 등의 형식으로 이루어진 경우에는 원상회복수단으로서 처분의 취소·무효확인청구를, 위법한 공금의 부과·징수의 해태, 혹은 위법한 재산관리의 해태 사실이 있는 경우에는 위법상태를 시정시키기 위한 수단으로서 당해 해태사실의 위법확인청구를 각각 인정하고 있다. 또 위법한 재무회계상의 행위 또는 부작위에 의하여 현실적으로 손해가 발생한 경우에는 손해의 회복을 구하는 조치로서 주민이 지방공공단체에 대위하여 제기할 수 있는 ｢당해 직원｣에 대한 손해배상청구 또는 부당이득반환청구 및 당해 행위 또는 해태한 사실의 상대방에 대한 손해배상청구, 그 밖의 각종청구를 인정하고 있다. 이와 같은 각각의 청구유형을 어떻게 이해할 것인가는 상당히 곤란한 문제이지만, 우선 1호 청구부터 3호 청구의 구제수단은 집행기관을 피고로 하여 위법행위의 방지·시정을 요구하는 것이며, 주민소송의 규정에 의해서 비로소 인정될 수 있는 소송유형인 점, 이에 대하여 4호 청구는 본래 지방자치단체가 민법 등에 근거하여 가지고 있는 손해배상청구권 등의 청구권을 주민이 대위청구하는 것이며, 주민소송의 규정이 없더라도 지방공공단체에 의하여 행사될 수 있는 소송유형이라고 할 수 있다. 즉, 주민소송은 객관소송이지만, 1호 청구 내지 3호 청구와 4호 청구 각각에 있어 그 의미가 다르다는 점에 유의하여야 한다. 일본에 있어서 지금까지의 주민소송의 전개를 살펴보면, 각 호 청구 가운데 특히 4호 청구, 그 중에서도 당해 직원에 대한 손해배상청구를 요구하는 소송이 가장 활발하게 활용되어 왔다. 이런 현상의 배경에는 1호 소송 내지 3호 소송의 경우, 그 소송요건이 엄격하였으며, 따라서 비교적 소송요건이 엄격하지 않은 4호 소송이 적극적으로 활용되어 왔다. 즉, 1호 청구인 중지청구의 경우에는 “회복하기 곤란한 손해”의 발생이라는 엄격한 소송요건을 충족시키는 경우에만 한정적으로 제기할 수 있었다는 점, 2호 청구소송에서는 당해 행위가 처분인 경우에만 소송을 제기할 수 있었으며, 여기서의 처분개념은 행정소송에서의 처분개념과 같이 좁게 해석되어 왔다는 점 등이 1호 청구에서 3호 청구의 이용을 제한해 왔기 때문이다. 이와 같이 일본의 주민소송이 지방자치단체의 장 또는 당해 재무회계처리의 권한을 가진 직원 혹은 이를 보조하는 직원 개인을 피고로 하는 4호 소송에 편중되어 운용되어 온 결과, 개인에게 과도한 책임이 부과되고 결과적으로 지방자치행정이 위축되는 부작용이 발생되었다는 문제점이 지적되고 있다. 4호 소송은 재무회계관련직원 개인이 위법한 행위를 함으로써 또는 위법행위를 방치함으로써 지방공공단체에 현실적으로 손해를 입힌 경우에 이를 주민이 대위하여 지방공공단체가 본래 가지고 있는 손해배상청구 등을 함으로써 지방공공단체가 현실적으로 입은 손해를 회복시킬 것을 목적으로 하는 소송유형이다. 이와 같은 소송유형이 두어진 이유를 필자 나름대로 추측해보면, 지방자치단체의 직원이 공금횡령 등과 같은 위법행위를 했음에도 그 손해를 회복시키는 조치를 하지 않는 경우가 많았기 때문이라고 생각된다. 즉, 개인으로서의 직원에 대하여 형사상의 책임은 부과하되, 민사상의 책임까지 부과하는 경우가 드물었기 때문에 지방자치단체가 입은 재산상의 손해를 주민소송을 통하여 회복·보전하고자 하는 취지에서 기관으로서의 지방자치단체의 장 또는 직원을 상대방으로 하는 1호 소송 내지 3호 소송과는 달리 개인으로서의 지방자치단체의 장 또는 직원을 상대방으로 하는 4호 소송이 인정되었다고 보여진다. 이와 같은 취지에서 인정되고 있는 주민소송에 있어서의 4호 청구의 목적이 적절하게 달성되기 위해서는 적어도 다음의 두 가지 조건이 필요하다고 한다. 하나는 위법한 재무회계행정에 정말 책임이 있는 자가 피고가 되어서 그 책임을 부담하여야 하며, 두 번째는 손해의 회복조치가 상식에 비추어서 타당한 범위에서 이루어져야 한다는 점이다. 여기서 손해의 회복조치가 상식에 비추어 타당한 범위 내에서 이루어져야 한다는 의미는 “위법한 행위 또는 부작위에 의하여 부당하게 이익을 얻은 바가 있으면 이를 허용하지 말아야 하고, 복수의 직원이 위법한 행위에 관여했다면 각각의 책임에 따라서 손해회복조치를 하고, 최종적으로는 위법한 행위 또는 부작위가 없었다면 발생했을 손해에 대한 회복이 이루어져야 한다는 것이다. 2) 청구액의 고액화 주민소송에 있어서 4호 소송의 손해배상청구액이 고액인 사례는 두 가지 유형으로 나누어 제시하고자 한다. 첫 번째 유형은 공무원의 급여나 수당에 관련된 사례이고, 두 번째 유형은 공공사업비의 지출에 관련된 사례이다. (1) 공무원의 급여, 수당과 고액의 손해배상청구사례 과거에 지급된 특수근무수당이 조례의 근거가 없이 지출되어 위법하다고 하여 당해 수당이 지출된 당시의 知事 1인에 대하여 222억의 손해배상을, 또 다른 지사 1인에 대하여 44억여엔의 손해배상을 청구한 사례가 그것이다. 또, 조례의 근거가 없이 직원의 근무시간을 단축시킨 시장의 결재서류가 근무조건조례결정주의에 비추어서 위법하다고 하여 시장 및 前시장에 대하여 각각 7억4천만엔 및 8억7천만엔의 손해배상을 청구한 사례가 있다. (2) 공공사업비의 지출과 고액의 손해배상청구사례 주민소송의 4호청구소송에서 손해배상청구액이 고액이 되는 유형에는 공공사업비의 지출이 다투는 경우이다. 예를 들면, 和歌山地判 1994. 11. 30. 判決(判例地方自治 145號, 36頁)이 있다. 동 사건은 역사적 경승지로서 유명한 “和歌の浦”지역에서 도시계획도로의 건설이 문화재보호법등에 위반한다고 하여 그 공사비지출을 다툰 주민소송이다. 원고의 청구는 공사대금지출의 중지를 청구하는 1호 소송과 제소시에 이미 지출된 공사대금 3230만엔의 손해배상을 縣知事 개인에게 청구한 4호 소송이었다. 그렇지만 재판계속중에도 동 지출이 계속되었기 때문에 최종적으로 1호 소송은 취하되고, 8억엔의 손해배상이 청구되었다. 또, 神戶市가 행한 須磨浦지구선류건설공사가 환경보전에 관한 법령들, 예를 들면 공유수면매립법, 환경영향평가법 등을 위반했다고 하여 이미 지출된 突提築造費用 2억9천2백만엔의 손해배상과 앞으로의 지출의 중지가 청구된 사례가 있다. (3) 4호 청구 손해배상청구액의 고액화 문제 최근의 일본 주민소송에서는 상당한 고액의 손해배상액이 개인으로서의 지방자치단체의 장 또는 직원에게 청구된다는 문제점이 제기되고 있다. 즉, 위의 사례들에서 알 수 있듯이 주민소송의 4호청구에 있어서 그 청구액이 점차 고액화되고 있는 경향에 대하여 지방자치단체의 장 또는 직원 개인에게 고액의 손해배상을 청구하는 것이 당해 사안을 해결하는데 적절한 방법인지, 그리고 4호청구의 취지에 적합한 것인지에 대하여 의문이 제기되고 있다. 즉, 주민의 입장에서는 고액의 손해배상을 청구함으로써 당해 지방자치단체의 장 또는 직원에 대하여 위법의 억지효과를 가져올 수는 있겠지만, 지방행정을 책임지는 단체장 또는 그를 보조하는 직원 개인에게는  과중한 부담이 되며, 따라서 지방행정이 위축되는 결과를 초래할 수도 있다는 우려라고 생각된다. 3) 인용액의 고액화 앞에서 살펴본 것처럼 청구액이 고액화되는 점에 대해서는 현실적으로 손해배상책임이 인정되고 있지 않다는 측면에서 직접 문제가 되지 않을 수도 있다. 그러나 일본의 주민소송사례 가운데 일부 하급심판결에서 현실적으로 수억엔의 손해배상책임을 인용하는 판례가 나타나고 있다는 점에서 이를 문제점으로 지적하는 견해가 대두되고 있다. 下關市제3섹터 보조금소송과 나고야시디자인박람회소송이 그러하다. 위의 사례들을 개관하면 다음과 같다. (1) 下關市第三セクター補助金訴訟 이 사안은 경영이 파탄에 이른 제3섹터에 보조금을 교부한 행위가 위법하다고 하여 시장에 대하여 보조금상당액의 손해배상을 청구한 주민소송이다. 이에 대하여 재판소는 보조금교부의 공익성을 부정하고 8억45백만엔의 손해배상책임을 시장에게 인정하는 판결을 내렸다. 이 사건의 쟁점은 이미 도산할 것이 확실한 제3섹터에 대한 보조금교부결정이 위법한가의 문제였다. 즉, 보조금교부결정이 공익을 위한 것인가의 여부가 이 사건의 쟁점이었다. 재판부는 보조금교부결정이 下關市 주민의 복지증진과는 관계가 없기 때문에 동 보조금결정이 공익성이 없다고 보아 결정권자인 下關市長 개인에게 손해배상책임을 인정한 것이다. 이 판결에 대해서는 주민의 복지라는 관점에서 공익성을 판단했다는 점에서 긍정적인 평가를 받고 있으나, 반면 의회의 의결을 거쳐서 교부된 보조금교부결정에 대하여 시장 개인의 손해배상책임을 부과하는 것에는 문제가 있었다는 부정적인 평가가 있다. 즉, “의회와 협조하여 이루어진 정책판단에 대하여 시장개인의 손해배상책임을 추급하기 위해서는 그만큼의 ｢강한 위법성｣이 있지 않으면 안된다”고 한다. (2) 名古屋デザイン博覽會訴訟 이 사안에서는 세계디자인박람회협회가 주최하는 세계디자인박람회에서 전시되는 시설 및 물건을 名古屋市가 매수하는 매매계약의 체결이 동 박람회의 적자를 은폐할 목적으로 이루어진 점에서 위법하다 하여 시장 등에게 10억엔의 손해배상책임이 인정되었다. 그리고 항소심에서는 본건 계약이 쌍방대리의 제한에 위반하여 위법·무효하다는 점에 대해서는 시의회가 본건 계약을 전제로 한 보고·예산을 승인·의결하고 있었다는 점에서 추인이 이루어졌다고 판단하여 계약은 유효하다고 인정했지만, 본건 계약으로 구입한 물품에 대해서는 그 필요성이나 가격의 타당성을 개별적으로 검토하고 디자인박람회의 적자회피목적으로 불필요한 물품을 적정하지 못한 가격으로 구입한 것은 물품구입에 있어서의 재량권의 일탈·남용에 해당한다고 하여 당해 물품구입계약의 일부에 대하여 위법성을 인정하여 시장 등에게 2억1000만엔의 손해배상을 명했다. (3) 4호 소송 손해배상인용액의 고액화 문제 앞의 두 가지 사례에서 볼 수 있듯이 최근 들어 일본 주민소송의 4호 소송에서 그 손해배상인용액이 점차 고액화되고 있다. 앞에서 제시한 사례와 같이 보조금지출의 위법성 또는 물품구입계약의 위법성에 대해서는 재무회계행정의 적법성 확보라는 주민소송의 심사범위의 관점에서 재판소의 판단이 합리적이었다고 평가되고 있다. 그렇지만, 이와 같은 위법성의 판단과는 별도로 고액의 손해배상책임을 기관으로서의 장 또는 직원이 아닌 개인으로서의 장 또는 직원에게 부과하는 것이 타당한가에 대해서는 의문이 제기되고 있다. 앞의 사례와 관련하여서 최고재판소의 판례 가운데 점심시간에 민원창구근무를 한 직원에 대하여 특수근무수당을 지급한 것이 위법하다고 하여 장에게 손해배상을 청구한 주민소송을 예로 들면서 다음과 같이 해결방안을 제시하는 견해도 존재한다. 즉, 법률 또는 조례에 근거가 없는 수당의 지급이 위법하다고는 하나, 본래 지출되지 않았어야 할 수당을 지급하였다 하여서 지방자치단체의 장 또는 권한 있는 직원 개인에게 손해배상 책임을 묻는 것은 주민전체의 이익을 확보하고자 하는 측면에서는 타당할 지 몰라도 지방재정의 적법성을 확보한다는 측면에서는 주민소송제도의 본질과는 맞지 않는 것이다. 이와 같은 사례에서는 당해 수당을 지급 받은 직원에게 그 반환을 청구하는 것이 문제의 해결에 도움이 된다고 한다. 4) 직무권한과 손해배상책임의 불균형 주민소송의 4호 소송에서 피고가 되는 직원의 직무권한에 비하여 손해배상을 인정하는 것이 불공평하며 지나치게 가혹하다고 하는 견해가 있다. 예를 들면, 縣의회의원 81명이 출장을 가장하여 여행을 했다고 하여 縣지사, 縣의회의장, 의회사무국장을 피고로 하여 여비로서 지출된 총액 674만엔의 손해배상을 요구한 주민소송에서 재판소는 그 가운데 70명분의 여비지출이 위법하다고 인정하여 의회사무국장에 대하여 578만엔의 손해배상을 명령하였다. 현지역외의 지역에 대한 출장비의 지급은 ｢愛知縣의회의원현외여행의 여비지출요강｣에 따라서 의장의 승인을 받아 집행된다. 따라서 만약 여비지급에 위법이 있다면, 제1차적으로 의회 또는 의장이 책임을 지는 것이 타당할 것이다. 그렇지만, 4호청구와 관련된 기존의 판례에서는 의회의 의장은 집행기관이 아니기 때문에 4호청구의 피고가 아니라고 하고 있다. 또 집행경비의 지출권한은 기본적으로 지방자치단체의 장에게 속하는 것이나 재무규칙에 의하여 의회사무국장에게 위임되어 있는 바 단체장의 책임도 부정된다. 결국 단체장의 위임을 받아 여비의 지출명령을 내린 의회사무국장이 위법지출의 손해배상책임을 부담하게 된다. 그렇지만, 지방자치법상 의회와 단체장은 대등하고 독립된 지위가 보장되어 있으며, 현실적으로 의회가 의원의 출장 등에 대하여 필요하다고 판단한 경우에 단체장이 의회의 판단에 대하여 이의를 제기하는 것은 곤란한 점에 비추어 여비지출의 손해배상책임을 의회사무국장 개인에게 부담시키는 것은 타당하지 않다고 한다. 따라서 앞의 사례와 같이 의회관련의 공금지출이 위법한 경우에는 재무회계상의 권한을 가진 직원의 책임이 아닌 위법지출에 실질적인 책임이 있는 직원 혹은 의장의 책임을 물을 수 있는 해석론이 요구되어진다고 한다. 또 재무회계상의 권한이 하급직원에게 위임전결되어 있는 경우에 법령상의 권한을 가진 단체장과 전결위임을 받은 직원 사이에 있어서 책임을 어떻게 분담시킬 것인가 하는 문제도 존재한다. 5) 국가배상법등 유사법제와의 형평성 앞에서 살펴본 것처럼 주민소송의 4호 소송에서는 재무회계상의 권한을 가지고 있는 직원의 손해배상책임을 무겁게 부담시켜왔는데, 이와 유사한 제도와 비교하여 보면 형평성에 문제가 있다고 할 수 있다. (1) 국가배상법의 손해배상책임과의 형평성 일본 국가배상법 제1조는 “국가 또는 공공단체의 공권력의 행사에 있어서 공무원이 그 직무를 행함에 있어 고의 또는 과실에 의하여 위법하게 타인에게 손해를 가한 경우”에 국가 또는 공공단체가 피해자에 대하여 손해배상을 하도록 하고 있다. 이 경우 당해 공무원의 책임이 면책되는 것이 아니라 국가 또는 공공단체가 당해 공무원을 대위하여 손해배상을 하고 당해 공무원에 대하여 구상권을 행사하도록 하고 있다. 이와 같이 국가배상법상의 손해배상책임과 주민소송상의 4호 청구에 있어서의 손해배상책임은 법제도상으로 형평성을 결여하고 있다고 할 수 있다. 국가배상법이 피해자에 대한 가해 공무원의 개인책임을 부정하고 또는 구상권의 행사를 “고의 또는 중대한 과실이 있는 때”로 제한하고 있는 것은 과도한 손해배상책임의 존재로 인하여 공무가 위축될 것을 우려하고 이를 방지하고자 하는 것이다. 그렇다면 주민소송에서도 국가배상법과 같은 정도의 손해배상책임을 인정할 필요가 있다고 생각된다. (2) 회계공무원의 손해배상책임과의 형평성 지방자치법상 회계공무원의 손해배상책임규정과 주민소송에 있어서 4호청구의 상대방인 직원 개인의 책임을 어떻게 볼 것인가가 문제가 된다. 즉, 출납장 혹은 수입역 혹은 출납장 혹은 수입역의 사무를 보조하는 직원, 자금전도를 받은 직원 및 점유부동산을 보관하고 있는 직원 또는 물품을 사용하고 있는 직원이 고의 또는 중대한 과실에 의하여 그 보관·점유·사용에 관련된 현금, 유가증권, 물품 등을 망실·손상시킨 경우에 당해 지방공공단체에 대하여 손해배상책임을 진다. 또 지출부담행위, 지출명령, 지출부담행위와 관련된 확인, 지출, 계약이행확인을 위한 감독 또는 검사의 권한을 가진 직원 및 그 직접보조집행을 하는 직원이 고의 또는 과실에 의하여 지방공공단체에 손해를 끼친 경우에 당해 지방공공단체에 대하여 손해배상책임을 진다. 그리고 앞의 두 가지 경우에 손해의 발생이 복수의 직원에 의한 때는 “각각의 직분에 따라 그리고 당해 행위가 당해 손해의 발생원인이 된 정도에 따라서” 손해배상책임을 진다. 이와 같이 지방자치법에서 특별히 규정하고 있는 회계직원 또는 물품관리직원의 손해배상책임과 주민소송에서의 4호 청구의 손해배상책임과의 관계를 어떻게 볼 것인가의 문제가 발생한다. 이에 대해서 기존의 일본 판례와 학설에서는 지방자치법에서 규정하고 있는 회계직원 또는 물품관리직원등의 손해배상책임이 당해 규정의 요건에 따라 실체적으로 발생한 경우에 이를 주민이 단체장에 대위하여 제기하는 것으로 해석하고 있다. 그렇다면, 회계직원 또는 물품관리직원의 손해배상책임은 “고의 또는 중대한 과실에 의한” 경우로 한정되나, 단체장 또는 재무회계상의 권한을 가진 직원 가운데 지방자치법의 직원이 아닌 직원의 손해배상책임은 “고의 또는 과실에 의한” 경우가 된다. 이와 같은 구별이 지방공공단체의 재무회계행정의 현실에 비추어 타당한가에 대한 재검토가 요청된다고 한다. 6) 검  토 이상과 같이 일본의 주민소송제도에서는 4호 청구소송이 직원개인에게 과도하게 가혹한 책임을 부담시키고 있는 사례가 나타나고 있다. 확실히 지방공공단체의 직원은 주민으로부터 신탁 받은 공금, 공공재산의 선량한 관리자로서 이것들을 처리 관리할 책임이 있다. 재무회계상의 권한이 부여된 직원은 특히 재무회계행정의 적법성 확보를 위하여 재무회계상의 권한 행사에 있어서 고려해야할 법규범을 포함하여 주의 깊게 직무를 행하여야 한다. 또 일반적으로 조직적 결정 아래 자기의 판단에 근거하여 책임 있는 결정을 하는 것이 애매한 경우가 있다. 그런 가운데 개인책임을 추급하는 4호 소송은 책임 있는 행정을 실현시키기 위하여 의의가 있는 제도라고 할 수 있을 것이다. 그러나 4호 소송이 정말로 책임행정의 확립에 연결되기 위해서는 개인책임의 추급이 정말로 책임이 있는 자에 대하여 이루어지고, 동시에 직무나 권한의 분담에 따라서 적절한 범위에서 책임을 묻는 것이 필요하다. 재무회계상의 권한을 일시적으로 위임받거나 또는 보유하고 있었기 때문에 과도한 손해배상책임을 개인적으로 부담하게 된다면, 반대로 직무수행의 의욕을 저하시키고 공무가 위축될 수밖에 없다. 3. 소송절차상의 문제점 1) 동일청구의 별소의 금지 일본 지방자치법 제242조의 2 제4항은 주민소송이 계속되고 있는 때에는 다른 주민은 별소를 가지고 ｢동일청구｣를 할 수 없다는 규정을 하고 있다. 별소의 금지는 소송경제상의 이유 및 판결내용의 상호 모순저촉을 회피하기 위함에 있다고 한다. 그러나 주민소송과 대비되는 상법상의 주주소송에서는 이와 같은 제한은 없다. 일본 민사소송법에서는 이중기소의 금지는 소송물을 같이 하는 동일사건에 대하여 금지하는 것을 의미하는데 대하여, 지방자치법의 ｢동일청구｣는 소송물의 동일성을 의미한다고 하는 견해와 주민소송의 대상이 되고 있는 재무회계행위 또는 당해 행위를 해태한 사실이 동일하다면 소송물이 서로 다르더라도 동일청구라고 하는 견해가 있다. 판례상 아직 ｢동일청구｣의 범위를 확정하는 명확한 기준은 확립되어 있지 않다. ｢동일청구｣인가 아닌가는 청구의 대상이 되는 당해 행위 또는 당해 행위를 해태한 사실의 동일성, 청구의 상대방의 동일성의 유무에 따라 결정된다. 청구의 대상이 동일하더라도 피고가 다르다면 별개의 청구라고 한다. 재무회계행위의 중지청구인 1호 청구에 대해서는 위법사유 각각에 존재하여야 하는 것이 아니라 위법사유가 다르더라도 재무회계행위가 동일하다면 소송물은 동일하다고 한다. 2호 청구에 대해서는 통설은 행정처분의 소송물은 위법성 일반으로 보아서 위법사유마다 소송물이 다른 것이 아니라 동일처분이라면 소송물은 동일하다고 한다. 3호 청구에 대해서는 ｢해태한 사실｣의 동일성에 따라, 4호 청구에 대해서는 실체법상의 청구권의 동일성에 따라 결정되어진다고 한다. 또 감사청구전치주의의 요청에서 오는 감사청구와 주민소송의 청구의 동일성은 앞에서 서술했는데 이 동일성은 별소금지의 경우의 ｢동일청구｣보다 넓은 개념이다. 계속중인 주민소송에 대하여 스스로도 주민소송을 제기하고자 하는 주민은 감사청구를 거친 다음에 계속중인 소송의 원고에게 공동참가하게 된다. 공동소송참가나 보조참가하기 위해서 주민감사청구를 반복시키는 점에 의문을 제기하는 견해가 존재한다. 2) 지방자치단체의 소송참가 4호 청구의 피고에 책임관청으로서의 집행기관의 지위에 있는 직원을 포함하는 현재의 판례에 있어서는 피고 본인인 직원은 최종결정에 이르는 과정에서 구체적이고 상세한 운용절차에 관련되어 있지 않기 때문에 위법한 재무행위가 이루어진 시기의 부하직원에게 개인적으로 조사나 소송준비를 의뢰하지 않으면 안되는 경우가 발생한다. 이와 같은 경우 상식적으로는 당해 지방공공단체가 피고측에 보조참가하는 것이 타당하겠지만 원고는 당해 지방공공단체에 대위하여 소송을 제기하고 있는 것이기 때문에 통상의 소송법이론에서는 피고에 대한 보조참가는 생각할 수 없다. 이와 같은 문제에 대해서는 일본 최고재판소가 4호 청구의 손해보전에 관한 소송이 대위소송의 형식을 취하고 있는 의미에 대하여 제시하고 있는 다음의 판례이론이 흥미롭다. ｢손해보전에 관한 민사소송은 지방공공단체가 가지는 손해배상청구권을 주민이 대위하여 행사하는 형식에 의한 것이라고 규정되어 있는데 이와 같은 경우라도 실질적으로 보면 권리의 귀속주체인 지방공공단체와 같은 입장에서 제기하는 것이 아니라 주민이라는 고유의 입장에서 재무회계상의 위법한 행위 또는 해태한 사실에 관련된 직원 등에 대하여 손해의 보전을 요구하는 것이 소송의 중심목적이 되는 것이며, 이 목적을 실현하기 위한 수단으로서 소송기술상배려로부터 대위청구의 형식에 의한 것으로 한 것이라고 해석된다. 이 점에서 주민소송은 민법 제423조의 소송 등과는 다른 것이고 하지 않을 수 없다｣. 그리고 위와 같은 최고재판소의 판례이론을 인용하면서 나아가 ｢주민소송이 가지는 이와 같은 특질에서 주민소송의 원고가 형식상 지방공공단체를 대위하여서 그 권리를 주장한다고 해서 당해 주민소송에서 원고와 이해관계를 같이 하지 않는 지방공공단체가 피고들을 위하여 보조참가하는 것을 허용한다 하더라도 대립소송구조를 취하는 민사소송의 본질에 위배된다고 할 수 없다｣고 한 동경고등재판소의 1983년 7월 8일 결정에 대해서 주민소송 독자의 소송법리를 그 운용현실 가운데에서 창조한 것이라 평가하는 견해가 있다. 필자가 생각하기에도 주민소송의 실태에 입각한 독자의 절차법리를 개발하고, 이에 관한 명시적인 규정을 둘 필요가 있다고 보여진다. 3) 집행기관의 지위에 있는 직원의 변호사비용 일본 지방자치법 제242조의 2 제7항에 따르면 4호 청구의 원고가 승소(일부승소를 포함)한 경우에 변호사보수를 지방공공단체에 대하여 그 보수의 범위 내에서 상당하다고 인정되는 액수의 지불을 청구할 수 있다. 이에 대하여 피고인 당해 직원은 승소한 경우라도 그 변호사비용은 개인부담이 된다. 이 문제는 소송법분야의 문제는 아니지만 4호 청구의 당해 직원에 집행기관의 지위에 있는 직원이 포함된다고 하는 해석에서 파생되는 문제로서 검토하고자 한다. 개인으로서의 직원의 경우에 변호사비용을 개인부담으로 하는 것은 사회적인 위험을 회피하는 비용으로서 어쩔 수 없는 것이지만, 집행기관의 지위에 있었기 때문에 형식적으로 피고가 되고, 더구나 당해 사건에서 승소하였음에도 불구하고 그 변호사비용을 개인부담으로 하는 것은 공과 사를 혼동한 결과이며 이것을 방치할 수는 없다고 한다. 이 문제에 대해서 일본 최고재판소는 다음과 같이 그 해결책을 제시하고 있다. 즉, 당해 집행기관의 지위에 있는 직원 개인에 대한 소송의 ①｢주된 쟁점이 기관으로서의 직무집행행위의 적법성, 정당성에 있을 것｣, ②｢당해 직무행위가 적법하면서 정당하거나, 또는 당해 소송에서 승소할 것｣, ③ 응소비용에 대한 당해 지방공공단체의 ｢공금지출액이 필요하면서 타당할 것｣, ④ ｢의회의 승인의결 등 지출의 형식적 절차를 완비하고 있을 것｣의 네 가지 요건을 충족하는 경우에 지방공공단체가 보조금 또는 그것에 준하는 것으로서 응소비용에 대한 공금의 지출을 인정해야만 한다고 한다. 제5절  결  론 이상에서는 일본의 주민소송제도를 평면적으로 분석하는데 그치지 않고 동제도가 일본이라는 사회, 문화, 제도적 배경 속에서 가지는 특성을 중심으로 하여 법이론적 문제점과 제도의 운용에 있어서 발생한 문제점을 고찰하였다. 주민소송제도와 같은 민중소송제도는 법률적 쟁송을 심사하는 사법체계에는 적합하지 않지만, 정책적 필요에 따라 법률에 의하여 창설되는 제도로서 이를 도입할 것인가는 입법정책의 문제이다. 주민소송제도는 기존의 사법체계와의 관련성 및 동 제도가 가지는 본질과 의의를 명확히 밝히고 종전의 법이론과 관련 법률과의 정합성을 해치지 않는 범위 내에서 운용되어야 할 것이다. 특히 민중소송인 주민소송제도는 어느 한 나라의 고유한 제도적, 역사적 배경 속에서 독특한 형태로 발전한다. 2006년부터 우리나라는 주민소송제도를 지방자치법에 도입하여 시행하고 있다. 앞에서도 검토했듯이 일본의 주민소송제도의 도입과정과 축적된 판례, 운용상의 문제점은 많은 시사점을 주고 있다. 주민소송제도가 지방자치단체의 재정작용의 건전성과 적법성을 확보하는데 크게 기여할 것은 쉽게 예상할 수 있다. 이제 걸음마 단계에 있는 우리나라의 주민소송제도가 지방재정의 통제수단으로 정착하기 위해서는 일본이 50여년동안 축적해온 주민소송제도의 법이론과 판례, 운용경험 등을 보다 면밀히 검토할 필요가 있을 것이다. 더불어 주민소송제도가 정착해 나갈 수 있는 법이론의 개발과 법원의 적극적인 역할이 요청된다고 할 것이다. ※ 게재된 내용은 필자의 개인적인 견해이며 법제처의 공식 견해를 나타내는 것은 아닙니다.