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Ⅰ. 들어가며 2007년 세간의 이목을 집중시킨 유명연예인 부부의 간통죄 사건으로 이에 대한 위헌심판이 제청되면서 간통죄 폐지에 대해 헌법재판소가 어떠한 결정을 내릴지 사회의 관심이 집중되었다. 특히 간통죄의 세 번째 판결인 2001년 판결에서 헌법재판소는 비록 간통죄에 대해 합헌 결정을 하였지만, 현실에서의 성도덕과 관념이 변화하는 상황을 감안하여 간통죄 폐기 여부에 대한 진지한 고민을 입법부에 요구하여 이번 판결에서 간통죄 위헌 결정의 가능성을 한층 높인 상태였고, 그 사이 간통죄 폐지에 대해 반대해오던 여성계에서도 의견이 분분했지만 간통죄를 폐지해야 한다는 목소리가 높아지고 있는 상황이었다. 하지만, 2008년 10월 30일 간통죄에 대한 4인의 위헌의견, 1인의 헌법불합치의견으로 비록 위헌의견이 다수이기는 하나, 법률의 위헌선언에 필요한 정족수 6인에 미달하여 헌법에 위반되지 않는다고 선언하였다. 이 판결은 비록 헌법재판소가 합헌 결정을 하였으나, 재판관 중 위헌의견이 합헌의견보다 더 많았다는 점에서 오히려 간통죄 폐지에 대한 사회적 논쟁을 야기시켰다. 한편, 2008년 8월 법무부에서 발표한 형법 개정방향에 따르면 간통죄에 대해 헌법재판소의 합헌 결정이 있는 경우 간통죄를 유지하되, 법정형을 징역 2년에서 1년 이하로 낮추는 방안을 검토하기로 하였다고 한다. 법제처는 지난 2009년 12월 29일 사회적으로 이슈나 논란이 되었거나 되었던 정책이나 문제에 대해 헌법 등 법적인 관점에서 타당한지를 논의해 보는 로스쿨 학생 토론회를 개최한데 이어 2010년 2월 5일 제1회 법제처 로스쿨 실무수습의 일환으로 토론회를 개최하였으며, 간통죄에 대해 헌법재판소에서 합헌 결정을 하였으나 위헌 의견이 많았던 점에서 간통죄에 대한 형법 규정의 개정 필요성에 대한 사회적 논의를 활성화하는 계기를 마련하자는 취지로 제1주제를 간통죄로 선정하였다. 이하 내용은 2월 5일 개최된 토론회의 내용 중 제1주제인 ‘간통죄’에 대한 자료와 토론결과를 정리한 것이다. Ⅱ. 간통죄 연혁 1. 법제사적 연혁 우선 세계의 법제사적 연혁을 살펴보면, 고대 함무라비 법전과 모세의 십계명에서 간통죄 규정을 찾아볼 수 있고, 이후 로마시대 아우구스투수의 율리아법에서도 처벌규정을 찾아볼 수 있다. 중세의 교회법에서는 간통에 대해 남녀평등처벌주의를 취하고 있다. 18세기 계몽사상가들은 풍속범은 국가법익을 침해하지 않는다는 이유로 간통죄에 대해 불처벌을 주장였다. 2. 외국의 대표사례 프랑스는 로마법의 영향으로 남녀불평등처벌주의(여자배우자를 가중처벌)를 취하다가 1975년 개정형법에서 간통죄를 폐지하였고, 독일의 경우 나치정권하에서는 징역형처하다가, 2차대전 후 간통죄 폐지 논쟁이 일어 1969년 간통죄를 폐지하였다. 영국은 교회법상 남녀평등처벌주의를 취했으나, 보통법에서는 간통에 대한 형사적 제재가 없었으며, 미국은 식민지시대에는 영국의 형태를 취하였고, 19세기 중반부터 20세기 중반까지 엄하게 처벌하였으나, 현재 10여개 주만 처벌하고 대다수 주에서는 처벌하지 않고 있다. 일본의 경우에도 1908년 헌법은 처의 간통행위만 처벌하는 남녀불평등처벌주의를 취하다, 2차대전 후 남녀평등주의 고취로 1947년 간통죄가 폐지되었다. 이 외에도 노르웨이는 1927년 간통죄를 가장 먼저 폐지하였으며, 덴마크 1930년, 스웨덴 1937년, 스위스 1990년, 아르헨티나 1995년, 오스트리아 1996년에 간통죄를 폐지하였다. 이에 반해 간통을 처벌하는 나라로는 대표적으로 중동의 이슬람국가들을 들 수 있다. 3. 우리나라 우리나라의 간통죄 연혁을 살펴보면, 고조선의 팔조법금부터 존재했다고 보는 견해가 통설이고, 백제, 고려, 조선시대에도 간통죄를 처벌하였다. 1905. 4. 20. 대한제국 법률 제3호 형법대전에서 유부녀 간통 시 그와 상간자를 6월 이상 2년 이하 유기징역에 처함으로써 간통죄가 근대적 형법에 처음으로 규정되었으며, 1912. 4. 1. 제령 제11호 조선형사령, 부인과 그 상간자에 대해 2년 이하 징역형에 처하도록 규정하였다. 독립 후 1953년 최초 형법 제정 시 간통죄 존치에 대한 국회 표결에서 출석의원(112명)의 과반수를 가까스로 넘긴 57표의 찬성으로 간통죄는 현재까지 우리 형법에 존재하게 된 것이다. 물론 그 사이 간통죄 존치에 대해 아무런 사회적 논란이 제기되지 않은 것은 아니다. 오히려 간통죄에 대한 헌법재판소의 4차례의 결정과 그에 따른 사회적 논란이 이어져 왔다. 헌법재판소는 1990. 9. 10. 89헌마82 판결에서 간통죄에 대하여 처음으로 합헌 결정을 하였다. 1992. 4. 8. 법무부는 형법개정법률안 입법예고 시 개인 간의 윤리적 문제인 간통죄의 세계적 폐지추세와 사생활 영역인 성적 문제에 법이 개입하는 것은 부적절하며, 협박이나 위자료를 받기 위한 수단으로 악용되는 경우가 많다는 등의 이유로 간통죄 조항을 삭제하였으나, 같은 해 5. 27. 형법 최종개정안에서 간통죄 법정형을 2년 이하 징역형에서 1년 이하 징역형, 500만원 이하의 벌금형에 처하는 것으로 확정하였다. 그러나 이마저도 1995. 12. 29. 간통죄를 그대로 유지하는 개정 형법으로 확정되었다. 그사이 1993. 3. 11. 90헌가70 판결에서 헌법재판소 간통죄에 대해서 다시 한번 합헌 결정을 하였다. 2001. 10. 25. 헌법재판소의 세 번째 간통죄에 대한 판결(2000헌바60)에서는 간통죄 합헌 결정을 하면서도 “현실에서의 성도덕과 관념이 변화하는 상황을 감안해 입법부도 폐기 여부를 진지하게 고려할 필요가 있다”는 의견을 제시하여 차후 간통죄 폐지에 관한 논의의 가능성을 열어놓았다. 하지만 2008. 10. 30. 헌법재판소는 위헌심판이 제청된 간통죄 판결(2007헌가17)에서 압도적인 합헌결정을 내렸던 과거와 달리 5인의 재판관이 간통죄에 대하여 위헌의견을 제시하였으나, 위헌결정의 정족수인 6인에 이르지 못하여 다시 한번 합헌 결정을 하게 된다. 2009. 12. 20. 대법원은 "간통죄 재판이 끝나기 전에 다시 혼인한 경우에는 혼인 관계가 끝나는 것을 조건으로 행해지는 간통 고소의 조건을 상실한 것이어서 무효에 해당한다"는 판결을 하였다. * 이하 첨부자료 참조바람