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목 차 Ⅰ. 들어가며 Ⅱ. 경영상 해고의 일반적 고찰 1. 경영상해고의 의의 및 입법배경 2. 외국의 경영상 해고제도 3. 근로기준법상 ‘경영상해고’의 요건 4. 요건을 결여한 ‘경영상 해고’의 효과 Ⅲ. 경영상 해고의 실체적 요건 법리에 관한 검토 1. 경영상 해고의 실체적 요건의 판단과 관련된 판례의 입장 2. 공화주의 관점에서 제도 운영상 보완의 필요성 3. 합리성 있는 경영상 해고제도의 운영을 위한 개선방안 Ⅳ. 나가며 국문요약 우리 법은 경제위기상황에서 기업 스스로가 인원을 조정하여 경영위기상황을 극복할 수 있도록 경영상 해고제도를 두고 있다. 경영상 해고는 학설과 판례를 통해서 인정되어 오다가1997년에 법제화 되었으며, 현행 근로기준법은 ‘긴박한경영상의 필요’, ‘해고회피’, ‘해고대상자 선정에 있어서의 공정한 기준’ 및 ‘근로자 측에의 50일의 기간을 둔 사전 통보 및 성실한 협의’의 4가지 요건을 경영상 해고의 정당성 요건으로 두고 있다. 경영상 해고는 헌법 제119조 제1항의 ‘경제질서’ 조항에서 근거한 기업의 영업의 자유로부터 인정될 수 있고, 위급한 경제상황에의 기업의 존속을 위하여 불가피하게 그 필요성이 인정된다고 할 것이다. 그러나 사용자가 긴박한 경영상의 필요성이 인정되지 않거나 해고 대상 근로자에 대한 재취업, 생활보호방안 등의 대책마련 없이 경영상의 해고를 남용할 경우 헌법 제32조의 근로자의 근로권을 심각하게 침해하는 결과를 초래하게 된다. 그런데 근로기준법은 경영상 해고의 실체적 요건으로 ‘긴박한경영상의 필요’, ‘해고회피노력’, ‘해고대상자선정에의 공정한 기준’을 두었지만, 구체적인 기준을 마련하지 않아 경영상 해고의 정당성 문제를 둘러싼 노사 간의 갈등관계는 계속되고 있는 실정이다. 특히 경영상 해고의 법제화 이전에 법원 판례는 해고의 긴박한 경영상의 필요판단에 있어서 ‘도산회피설’을 취한 이래로 그 요건을 완화하는 경향이 있는 바, 이러한 판례의 태도는 헌법 제32조가 보장하고 있는 근로권으로부터 도출되는 해고 보호권을 과소하게 보호하는 것은 아닌지 우려가 된다. 물론, 경영상 해고의 요건의 강화만으로 사용자의 임의적인 해고로부터 근로자를 완전히 보호한다고 단정하기 어려울 수 있다. 그러나 적어도 불충분한 입법은 제도의 남용을 초래한다는 점에서 문제가 있다. 또한 경영상 해고 법리는 입법 이전에도 정립되어 왔으며 이의 요건이 법에 기술된 바, 법원은 사용자나 근로자 양자의 보호법익을 균형잡힌 시각으로 각각의 구체적 사례의 정당화 요건을 엄격히 해석하여야 할 것이다. 만약 경영상 해고제도가 법령상의 명시적인 요건에도 불구하고 판례가 사용자 측의 입장에 부합하게 법령을 해석, 적용하는 경우에는 경영상 해고 제도의 신뢰성이 문제가 생길 수 있다는 점에서, 경영상 해고제도는 노사 어느 한 쪽의 입장을 통한 해결이 아닌, 어느 한 쪽에 치우지지 균형잡힌 태도를 유지해야만 실효성 있는 제도로 자리매김 할 수 있다. ※주제어: 경영상해고, 경영상해고의 정당성 요건, 근로자 보호, 공화주의 I. 들어가며 오늘날 기업들의 구조조정은 이미 상시화 되었다. 우리사회는 과거 IMF 경제위기 당시 불황기에 기업의 대량해고가 개인과 사회에 어떠한 영향을 미치는지 경험한 바 있다. 특히 요즈음과 같은 저성장·고실업의 경제상황에서 경영상 해고제도의 필요성과 그 정당화 사유에 대하여 다시금 정리해보는 것은 기업의 입장에서든 근로자의 입장에서든 의미가 있다고 생각된다. 해고는 근로자의 책임 있는 경우 이루어지는 일반해고가 있고, 이와 달리 사용자의 사정으로 인한 긴박한 경영상의 필요성이 있는 경우에 예외적으로 허용되는 경영상 해고가 있다. 우리 법은 먼저 근로기준법 제23조에 해고의 일반적인 제한 규정을 두는 한편, 제24조에 ‘긴박한 경영상의 요건’과 ‘해고회피 노력’이라는 다소 막연한 사유를 근거 규정으로 두고 근로자의 책임이 없는 경우에도 기업의 의사결정에 따라 해고가 이루어질 수 있는 제도를 허용하고 있다. 경영상 해고제도는 기업이 스스로 기업의 존립을 위하여 일정 기준을 갖춘 경우에 구조상의 혁신을 하고 인력을 구조하는 것을 허락하고 기업의 자율성을 보호하는 측면과 나아가 악화된 경제 상황에서 탄력적으로 대처하여 다수 근로자들의 일자리를 수호할 수 있다는 이점이 있다. 그런데, 경영상의 해고는 근로자의 책임 없는 사유로 경제위기 상황에서 사용자의 경영상 필요에 따라 근로관계가 일방적으로 종료되는 특징이 있어서 근로자 개인에게는 치명적인 타격이 된다. 경영상 해고가 시행되면, 해고 대상자인 근로자 개인은 자신의 사유가 아닌데도 실직상태 놓이게 되는데 경영상 해고를 시행한 기업이 속한 동종 산업군의 시장상황은 대게는 이미 어려운 상태라는 것을 쉽게 짐작할 수 있는바, 해고된 근로자가 동종 시장에서 재취업을 하는 것은 상당히 어려운 일일 것이다. 생존권을 위협받은 근로자들은 대규모 노동쟁의, 급기야 자살을 택하기도 하면서 기업의 구조조정에 맞서기도 하는 등 사회적 문제로 대두되기도 한다. 경영상 해고가 입법화된 직후 대법원 판례는 경영상 해고의 요건을 도산회피설의 입장에서 요건을 엄격하게 해석하였으나, 점차 완화하여 해석하는 경향을 보여 헌법 제32조의 근로자의 근로권의 보장이 제대로 실현되고 있지 못하는 모습이다. 근로기준법 제24조 제1항의 ‘긴박한 경영상의 필요성’은 긴박성과 필요성에 대한 각각의 의미와 상호간의 연관관계에서부터 해석상에 어려움이 있다. 또한 제24조 제2항의 ‘해고회피 노력’에 대한 부분도 어느 유형의 행위를 어느 정도에 이르기까지 하는 것을 뜻하는지에 대해서 정함이 없어 근로자와 사용자의 다툼의 여지를 남기고 있다. 나아가 근로기준법은 해고 대상자의 선정을 할 때에 ‘합리적이고 공정한 기준에 따라 해고 대상자를 선정’ 할 것을 요구하고 있는바, 어떤 판단기준이 합리적이고 공정한 해고 대상자의 기준이 되는지에 대해서도 여전히 명확하지 않은 점이 있다. 법조문상의 해고 요건을 강화하는 경우 사용자는 일반 해고를 통해서 우회적으로 구조 조정을 할 수도 있기 때문에 경영상 해고 요건을 강화하는 것 자체가 능사는 아닐 것이다. 다만, 적어도 불충분한 입법은 법적 안정성에서도 바람직하지 않으며, 지나치게 유연한 법리의 적용은 사용자의 경영상 해고제도의 남용을 초래할 구실이나 법해석과 적용에 있어서 사법적 해석에 과도한 법형성권을 준다는 점에서 문제점이 있다. 헌법 제32조 근로의 권리에서 사용자의 자의적인 해고로부터 근로자를 보호하는 해고 보호의무를 도출할 수 있다는 견지에서 국가의 최고 규범인 헌법에서 규정된 근로자의 근로권이 실현을 입법자에게 형성재량을 인정하였다고 볼 때에 현재의 근로기준법은 해고의 정당성을 판단하기 위한 기준이 모호하여 사용자의 자의적인 해고로부터 근로자를 보호하는데 있어서 미흡하다고 할 것이다. 이러한 문제의식에서 본고는 저성장 경제침체의 현시점에서 경영상 해고제도의 본래의 취지와 균형잡힌 운영의 필요성을 환기하고 균형잡힌 시각이 필요함을 제언함을 목적으로, 먼저 경영상 해고 제도의 도입과 그 입법배경을 개괄해보고 외국의 해고제도를 간략히 살펴보고(Ⅱ), 이어서 우리 우리의 노동현실에서의 경영상 해고 제도의 운영이 적정한지 살펴보기 위해서 현재의 경영상 해고의 법적 요건과 요건이 결여된 경영상 해고의 효과 및 구체적 상황에서 경영상 해고의 정당성을 판단하는 판례의 입장을 실체적 요건을 검토한다(Ⅲ). 그리고 끝으로 경영상 해고제도의 운영이 신뢰성을 확보하기 위해서는 공화주의적 관점에서의 어느 한쪽의 가치에 치우지지 않은 균형잡힌 법제도 운영이 필요함을 제언한다. Ⅱ. 경영상 해고의 일반적 고찰 1. 경영상 해고의 의의 및 입법배경 가. 경영상 해고의 의의 경영상 해고는 자본주의 경제구조에서 기업이 사용자의 사정인 긴박한 경영상의 필요에 따라 인력 감축 또는 인원구성을 변경하려는 목적으로 행하는 해고를 말한다. 판례는 경영상 해고를 긴박한 경영상의 필요에 의하여 기업에 종사하는 인원을 줄이기 위하여 일정한 요건 아래 근로자를 해고하는 것으로서 기업의 유지·존속을 전제로 그 소속 근로자 중 일부를 해고하는 것이라고 한다. 자본주의 경제체제에서 경영위기에 직면한 기업이 인건비 절감을 위하여 인력을 조정함으로써 기업을 존속하고자 하는 것은 필연적이며, 법은 사용자의 해고 행위를 ‘영업의 자유’로 보장하고 있다. 그런데, 경영상 해고는 근로자의 책임 있는 사유로 비롯된 것이 아닌데도 경제적·사회적 약자인 근로자에 대하여 직장상실의 위험이라는 불이익을 초래한다는 점에서 책임과 불이익이 합치하는 일반적인 법의 태도에 아주 예외적인 모습이다. 경영상 해고는 일반해고와 달리 대량해고인 점과 근로자의 반발로 사회문제로 비화되어 사회적 갈등을 야기하고 있어 근로기준법상 경영상 해고 요건을 강화해야 한다는 필요성이 꾸준히 제기되고 있다. 나. 경영상 해고의 입법배경 경영상 해고제도는 급속한 산업구조의 변화와 기술혁신에 따른 기업의 고용조정 과정에서 잇따른 정리해고가 노사 간의 분쟁요인이 되어왔음에도 법에 근거 없이 법원과 노동위원회의 판단에 의존하여 행하여진 점과, 근로자의 소송비용의 부담에 대한 문제의식에서 출발하였다. 종래에는 민법 제658조 이하의 고용계약에 있어서의 사용자의 계약 해지의 자유를 근로기준법 제23조 1항이 ‘정당한 이유’가 없는 해고를 제한하면서 경영상 이유에 의한 해고의 문제가 노사간 견해 차이가 발생하였던바, 1997년 3월 근로기준법의 제정시에 경영상 이유에 의한 해고제도를 법제화하게 되었다. 즉, 현행법의 경영상해고에 관한 규정은 이와 같은 갈등을 입법적으로 해결한 결과라고 하겠다. 여기서 잠깐 경영상 해고의 입법과정을 살펴보면, 경영상해고 제도는 1997.3.13.노동법 개정시 구) 근로기준법 제31조 “경영상 이유에 의한 고용조정”이라는 제목으로 법제화되었다. 정리해고의 유효요건에 관한 대법원 판례는 원래는 엄격한 4요건설을 중심으로 발전해왔는데, 법제화 직전에 그 요건을 완화하는 모습으로 변화하기도 한다. 여하튼 당시 판례의 입장을 그대로 수용하여 경영상해고에 있어서 해고 제한의 일반조항으로 규율하던 것을 4가지 요건으로 정하였다. 이후 경영상 해고 규정은 외환위기에 따른 IMF를 겪으면서 다시 한 번 개정이 이루어지는데 ① 경영악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병의 경우도 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 보고, ② 사용자는 경영상 이유에 의한 해고를 하고자 하는 경우에는 남녀의 성을 이유로 차별을 해서는 안되고, ③ 해고 하고자 하는 날 60일 전까지 노동조합 또는 근로자대표에게 해고를 피하기 위한 방법 및 해고의 기준 등에 관하여 통보하여야 하고, ④ 대통령령이 정하는 일정 규모 이상의 인원을 해고하고자 하는 경우 노동부장관에게 신고도록 정하는 등의 내용이다. 이와 함께 경영상이유로 인한 해고 경우, 사용자가 해고한 날로부터 2년 이내에 근로자를 채용하고자 할 때에는 근로자가 원하는 경우 해고된 근로자를 우선적으로 고용하도록 노력해야 한다는 내용이 포함되었다. 몇 번의 개정을 통한 경영상 해고제도의 전체적인 모습은 해고의 절차를 까다롭게 둔 것으로 보이나, 해고의 실체적인 요건은 오히려 완화된 측면이 있어 결과적으로 경영상 이유에 의한 해고의 폭을 넓힌 것으로 평가되기도 한다. 간략하게나마 우리 근로기준법의 변천 과정을 되돌아볼 때 현행 근로기준법은 자본주의 사회의 경기변동에 따라 사용자에게 부득이 해고의 권한을 부여한 것인바, 경영상의 해고를 법체계성에 입각한 해석론으로 접근하는 것은 어려운 점이 있어 보인다. 특히 기업의 생존과 근로자의 고용보장을 따로 떼어놓기 어려운 점을 염두하여 그 해석과 적용에 법적 성격을 신중히 고려하여야 할 것이다. 2. 외국의 경영상 해고제도 가. 미국의 경우 우리의 근로기준법은 경영상 해고의 4가지 요건을 갖추어 근로자를 해고한 경우에 정당한 해고를 한 것으로 보고 있는데, 법 문언상 각 요건이 충족되어야할 것으로 표현된 것과는 달리, 대법원은 이를 전체적·종합적으로 고려하여 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지니면 족하다고 한다. 관련하여 미국의 경우에는 일반적으로 알려진 것처럼 법리상 해고자유가 원칙이지만 단체협약에 정당한 이유를 요구하는 규정하고 대부분 임의중재절차를 따르고 있다. 또한 개별적인 법률에서 해고를 제한하고 있으며 차별금지, 부당노동행위금지 제도 등을 통한 제도적 보완의 마련으로 해고는 제한적으로 행하여진다. 한편, 해고근로자의 비자발적 해고에 있어서 우리법과 같은 4 요건이 요소가 아닌 명확한 유인 요건으로 갖추어 실질적인 주요 요건으로 존재한다고 한다.미국의 회사법은 경영자 측에 항시 시장에서의 수요를 예측하여 합리적인 경영판단을 하도록 하고, 합법적인 인력감축을 위해서는 경제적 이유 이외에도 그로 인한 경영해고의 불가피성까지도 요구하는 것으로 경제적 필요는 사용자와 근로자 양자 모두의 의지와는 무관한 통제 밖의 사유로 보여진다. 여기서 해고의 필요는 넓게 해석하는 것이 아니라 해고회피의 노력보다 넓은 의미에서의 대안을 모색하고도 비용절감 효과를 이룰 수 없는 경우로 한정하고, 필수절감비용은 구체적 수치와 근거가 제시되어야 하는 것으로 보인다. 그래서인지 대량해고의 비자발성으로 인한 고용관계의 종료, 즉 해고를 근로자들이 자발적으로 퇴직을 선택할 수 있도록 유인하는 조기퇴직프로그램 등이 존재하고, 자발성이 결여될 때 고용차별 소송이나 계약위반 소송에 직면할 수 있어 오히려 근로자보호에 실리적인 유인이 있다는 점에서 실효적이다. 나. 독일의 경우 독일은 해고보호법에서 고용조정을 위한 해고를 사회적 정당성이 있는 해고로 보고 있으며(제1조 제2항), 그 경우 해고의 선정기준에 사회통념상의 합리성을 요구한다(제1조 제3항). 경영상 필요상 필요에 따른 해고는 ‘긴박한 경영상의 사유’가 있는 경우에 한하여 정당성이 요구되는데 궁극적으로 해고는 최후의 수단이 되어야 한다. 독일의 경영상 해고제도는 해고보호법 이외에도 민법, 사업장조직법 등 법률상의 규정과 판례를 통해 정리된 엄격한 해고제한 법리의 적용을 받는다. 특히 전후에 제정된 해고보호법은 사업장협의회를 통해서만이 일정 수 이상의 근로자에 대한 대량 해고를 허용하여 절차상의 규제를 규정한다. 나아가 사업장협의회는 사회적 계획을 체결하거나, 사업장협정에서 해고대상자선발 기준을 정하는 것 이외 해고회피 조치, 해고 보상금 지급 및 재취업지원 등의 광범위한 보호방안이 마련되어 있다. 또한, 중대한 사유로 인한 특별해고의 경우에 중대한 사유를 판단함에 있어서 특정한 사실이 중대한 사유인지 여부와 구체적 사례에서의 특별한 사정을 비례성, 최후수단이었는지 여부를 검토하고, 장래에의 부정적 예측을 고려한다고 한다. 다. 프랑스의 경우 프랑스 노동법전은 경영해고에 대하여 실체적. 절차적 측면 모두에서 상세하게 규율하고, 경영해고의 법규를 회피하는 것을 저지하고 실효성을 확보하려는 노력으로써 그 적용대상을 명확하되 폭넓게 인정한다고 한다. 무엇보다도 경영상 해고의 이유를 구체화하여 법적 안정성을 도모하고, 해고대상자에 대한 재배치 의무를 엄격하게 둠으로써 경영상 해고는 최후에 고려하는 제도가 될 수 있도록 장치를 두었다. 특히, 해고대상자선정에 관해서 오래 전부터 법규가 확립되어왔는데 해고기준에 대한 결정에서의 위법은 해고의 효력과 사용자 책임에도 문제가 된다. 최근의 프랑스법원은 Vidéocolor 판결에서, 예방적인 보호를 위한 기업재편이 허용되는지에 대해서 방어적 경쟁력보호만을 기업재편을 위한 해고의 정당성 요건으로 보았는데 이는 우리 법의 ‘긴박한 경영상의 필요’ 부분에 상응하는 것으로 기업경쟁력에 대한 위협에 대해서 ‘현실적인 존재’를 요구하는 입장이다. 라. 각국의 해고제도로 본 시사점 미국의 경우에는 경영상해고를 일반해고와 구분하여 경영상해고만을 별도로 규정하고 있지는 않으나, 근로관계의 일방적인 종료사유에 보아 해고를 근로자가 자발적인 의사로 받아들이지 않을 경우에는 오히려 소송을 통한 사용자의 부담이 막대해지는 것으로 보인다. 즉, 현실적인 근로자 보호의 실효성에서 긍정적인 면이 있다. 독일의 경우에도 경영상의 해고를 함에 있어 기업의 경영결정권을 보장하면서도 경영결정과정에서 절차적 요건을 강화하고 실질적 구제수단을 통하여 근로자의 보호제도가 존재한다. 그리고 프랑스의 경우에도 경영해고에 대한 요건을 객관적으로 상세히 둔다거나 대량해고가 초래되는 기업재편의 경우 대체로 방어적 경쟁력 보호의 법리가 통용되고, 해고시 대상 근로자에 대한 내부재배치 의무가 엄격하게 부과하여 해고의 정당성을 확보하고 있다. 이러한 점들로 비춰보아 외국의 해고제도는 집단적 감원이라는 형태로는 우리의 경영해고제도와 그 모습은 비슷할지언정, 해고된 근로자의 재취업, 보상 등 사회안전망이 구축 여부에 있어서 우리나라의 현실과 차이가 있는 것으로 이해된다. 그렇다면 경영상 해고제도로부터의 근로자 보호 장치가 부족한 우리의 현실에서 현재의 경영상 해고의 법적 요건과 이를 해석하는 판례의 입장은 적정한지 살펴보고, 경영상 해고로부터의 근로자 보호의 필요성을 도출하기로 한다. 3. 근로기준법상 ‘경영상 해고’의 요건 근로기준법 제23조는 사용자는 근로자에게 정당한 이유 없이 해고, 휴직 등 징벌을 하지 못한다고 규정하고 있으며, 근로자의 잘못된 행위로 인한 징벌로 해고를 결정할 때에는 정당한 이유가 필요하다고 규정하고 있다. 즉 정리하면, 근로기준법은 해고의 사유를 근로자 측 사유인 징벌적 해고와 사용자 측 사유로의 경영상 해고로 구별하여 규정하고 있다. 한편 제24조는 사용자가 경영상 이유에 의해 근로자를 해고하려면 긴박한 경영상의 필요가 있어야 하다고 규정한다. 이에 따르면 근로자의 사유가 아니더라도 긴박한 경영상의 필요가 있는 경우에는 해고할 수 있는 것이라고 하겠다. 그렇다면 근로자의 잘못이 아닌 사용자가 긴박한 경영상의 사유로 근로자를 해고할 수 있는 경우는 어떤 경우에 해당하는 것일까. 대부분의 기업은 경기변동이나 강력한 경쟁기업의 출현 등 시장경쟁 환경 변화 등으로 인해 영업실적이 악화되는 경우, 기존에 유지하던 고용을 계속하기 곤란한 사정이 발생할 수 있다. 그러한 경영악화 상태에서 기존 고용을 유지하면 결국 기업의 존립 자체가 위험해질 수 있는 상태에 이를 수 있는데, 이렇게 기업의 도산 혹은 그 가능성의 증대라는 최악의 상황이 우려될 때 법은 위험을 회피하기 위하여 불가피하게 사용자는 일부 근로자 해고를 선택할 수 있다고 본 것이다. 그런데, 경영상 해고는 근로자의 사유에 의한 것이 아니기 때문인데도 근로자의 근로권과 그 생계에 큰 타격이 있을 것이라는 점에서 그 요건을 법률로 엄격히 규정할 필요가 있다. 이에 우리 근로기준법 제24조는 긴박한 경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병을 긴박한 경영상의 필요가 있는 것으로 보고 있다(제1항). 또한 경영상 필요 이외에 해고회피 노력의 준수, 합리적이고 공정한 기준의 수립과 그에 따른 대상자 선정(제2항), 해고 절차 진행을 위한 노동조합 등 근로자 대표와 해고일 이전 50일 안에 협의할 것(제3항)을 정당한 이유가 있는 해고라고 본다(제5항). 우리 근로기준법은 정리해고에 관한 대법원의 여러 흐름 중 4요건설을 법제화한 것으로 볼 수 있는데, 상기 4가지 요건은 구체적 상황에서 정리해고의 정당성을 판단하는 기준이 되므로 이 이에 상기 4요건을 해석하는 태도는 경영상해고의 유효요건으로 심사함에 있어서 결정적인 영향을 미친다고 할 것이다. 다만 견해에 따라서는 법 제24조 제1항 후문이 “경영 악화를 방지하기 위한 사업의 양도·인수·합병은 긴박한 경영상의 필요성이 있는 것으로 본다”고 규정한 것을 들어 4 요소설을 법제화한 것으로 볼 여지도 있으므로, 결국에 상기 4요건설의 완화 여부 및 완화 정도는 대법원 판례의 경향에 맡겨져 있다. 4. 요건을 결여한 경영상 해고의 효과 근로기준법 제24조 5항은 경영상 해고에 있어서 제24조의 1항 내지는 3항까지의 요건인즉, 긴박한 경영상의 필요성, 해고 회피 노력, 해고대상 선정 기준의 합리성과 선별의 공정성, 근로자 대표와 사전 협의 등 4가지 요건을 갖추어 해고한 경우를 정당한 이유가 있는 해고로 본다. 반대해석하면, 이들 4 요건을 갖추지 못하면 정당한 이유가 없는 (부당)해고가 될 것인바 당해 해고를 당한 근로자는 노동위원회에 구제신청을 할 수 있고(근로기준법 제28조 제1항), 그 해고는 무효가 된다. 관련하여, 경영상의 해고의 요건 중 일부 혹은 하나라도 갖추지 않은 경우에 그 해고가 무효가 되는지가 문제가 된다. 이견이 있을 수 있으나, 경영상 해고제도는 법제화 이전의 정당한 해고의 이유로 인정되던 경영상 이유를 법제화한 것으로 보는 것이 일반적이다. 현행법에서는 경영상 해고의 정당화 사유를 4가지 요건으로 명시하고 있다. 다만 입법 초기의 판례에서 4가지 요건을 엄격히 보아야 함을 설시한 것과 달리 경영상 해고의 정당성을 판단하는 기준으로 4가지 요건을 구체적 상황에 있어서 종합적인 판단에 기초하여 정당성이 판단되어야 한다는 입장을 취한 대법원 판례가 증가하였다. 대표적으로 대법원 1992. 8. 14. 선고 92다16973 판결은 해고에 앞서 노동조합이나 근로자 측과 성실히 협의를 거쳐야 하는 요건이 경영상 해고의 요건이 된 사건에서 노동조합과는 해고대상자 선정 기준 등에의 합의를 거쳤으나 조합원이 아닌 해고대상자인 근로자들과는 사전 협의를 하지 않는 것에 대하여, “비록 조합원이 아닌 원고들과 이 건 해고에 앞서 성실한 협의를 거치지 않았다고 하더라도 조합원들을 대표한 노동조합과 합의를 거쳤으며, 나머지 정리해고의 유효요건인 인원삭감을 하여야 할 긴박한 경영상의 필요성이 있어야 하고, 해고회피를 위한 노력을 하였어야 하며, 합리적이고 공정한 정리기준에 의하여 해고대상자를 선정하여야 한다는 요건을 충족시키는 이 사건에 있어서는 영남화학이 원고들과 사전협의를 거치지 아니하였다고 하더라도 전체적으로 고려하여 보면 이건 정리해고는 유효하다”고 판시한 바, 이러한 판례의 입장은 경영해고의 4가지 요건 중 일부가 충족되지 않은 경우에도 경영해고의 정당성을 인정할 수 있는 가능성을 넓히는데 기여하게 된 것으로 보인다. 이 무렵 대법원은 법문의 표현과 달리, 경영상 해고의 4가지 사정을 경영상 해고의 유효성을 판단하는 법률 요건이라기보다는 유효성 판단에 필요한 요소 정도로 이해한 것은 아닌가 하다. 판례는 경영상의 해고가 정당하다고 하기 위해서는 이들 요건의 구비 여부를 전체적·종합적으로 고려하여 그 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정되어야 한다고 본다. 경영상의 해고의 정당성을 판단하는 것은 현행법의 규정이 구체적이지 않은 만큼, 결국에는 최종적으로 법원의 가치관에 따르게 될 것이다. 다만 판례에서 설시하고 있듯이 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정되어야하기 때문에 일부 절차적 요건을 결여한 경우에(예컨대 경영상 해고의 다른 기준은 충족되지만 근로자대표에 대한 통지·협의의 기간이 법정기준에 미달하는 경우) 4요건을 모두 다 충족하지 않았다고 하여 부당해고라고 하기는 어려울 것이다. 그에 비해 실체적 요건인 ‘긴박한 경영상의 필요성’에 관하여 ‘인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때’라는 요건으로 순화한다거나, ‘긴박한 경영상의 필요성’이나 ‘해고회피 노력’ 등과 같은 실체적인 요건이 결여되었는데도 이를 전체적·종합적으로 보아 요소화 하는 것은 본 제도가 근로자의 생존권을 침해함에도 예외적으로 인정되는 것임을 생각할 때에 우려가 되는 바이다. Ⅲ. 경영상 해고의 실체적 요건 법리에 관한 검토 1. 경영상 해고의 실체적 요건의 판단과 관련된 판례의 입장 경영상 해고는 법제화 전후로 수많은 판례가 집적되어 온바, 이하에서는 경영상 해고의 정당화요건 중 실체적 요건에 속하는 ‘긴박한 경영상 필요성’, ‘해고회피 노력’, ‘대상자 선정기준의 합리성과 공정성’ 요건을 중심으로 대법원 판례의 입장을 살펴보고자 한다. 가. 긴박한 경영상 필요 판단 (1) ‘긴박한 경영상 필요성’과 관련된 판례의 흐름 법원은 해고를 위한 긴박한 경영상의 필요성에 대하여 80년대 후반 해고에 대한 개념에 대한 개념을 정립하는데, ‘해고하지 않으면 도산할’ 위기라고 보았다. 대법원 1989. 5. 23. 선고 87다2132 판결로서 긴박한 경영상 필요성을 처음 판단한 판결이 되었고, 이와 같이 경영상 필요성의 요건을 엄격히 판단하는 입장을 ‘도산회피설’이라고 한다. 이후 90년대 초반의 대법원은 경영상 필요성 요건을 ‘객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정’되는 경우로 완화한다. 다만 구체적 상황에 대한 판단에 있어서는 객관적이고 합리성이 인정되는 경우까지를 인정한다고 해도 경영상 필요를 도출하는 데에 대체로 수긍이가는 판결들이 있었다. 예를 들면, 사업이 완료되어 사업소의 폐쇄가 완료된 경우나 몇 년 동안 적자 상태에 있다가 공장 폐쇄에 이른 경우와 같이 실질적으로 인력감축을 할 수 밖에 없는 상황에 이르러 대상 근로자를 해고하는 경우이다. 또한 수개의 아파트를 관리하는 아파트관리위탁업체가 아파트 대표자회의에서 감원요청으로 일부 관리소 직원을 해고한 경우나 누적된 적자로 자본잠식에 이르렀고, 이를 벗어날 수 있는 금액으로 다른 회사를 인수한 경우와 같이 해고하지 않으면 경영상의 위기를 모면하기 어려운 사정이 인정되지 않는 상항에서는 긴박한 경영상이 필요성을 부정하였다. 그러나 대법원은 경영상 해고에 있어서 긴박한 경영상 필요를 기업의 도산에 한정하지 않고 이른바 ‘객관적 합리설’로 넓혀서 경영상 필요를 도출하기도 하였다. 판례는 긴박한 경영상의 필요 요건을 기업의 경영상황을 기준하여, 인원의 삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정될 때에도 충족되는 것으로 보았다. 객관적으로 보아 합리성이 인정되는 사례로는 노사분규 및 경영수지악화로 자본금 잠식 상태인 경우나, 물량감소로 인한 사업부 업종의 폐지·전환으로 잉여인원 발생한 경우, 심한 적자 상태인 사업부를 폐지키로 하여 구조조정이 불가피한 경우 등 실제 경영이 악화된 경우로 파악되고, 또한 이러한 경영상 필요를 판단할 때에는 일부 사업소나 부문만을 고려하는 것이 아니라 전체 기업의 경영상태를 종합적으로 보아야한다는 판단기준을 제시하기도 하였다. 긴박한 경영상의 필요성이라는 요건의 ‘긴박성’과 ‘필요성’이란 개념이 모호한 상태에서는 추상적인 개념의 구체적인 의미가 제시되지 없는 한, 개별적 상황에서 다양한 해석의 가능성은 있기 마련이다. 이러한 관점에서 앞서의 대법원 판례의 판시에서 확인되는 내용은 법조문의 경영상 필요를 지나치게 완화했다는 거부감이 들지는 않는다. 한편, 2002년 무렵에는 IMF 시기를 겪으면서 기업의 경영환경변화에 따른 경영상 해고의 필요성이 많아졌던 배경 탓인지 경영상 필요를 다소 과도하게 유연하게 해석한 판결들도 눈에 띈다. 당시 사건들 중에 근로자가 승소한 판결은 극히 드물며 대법원은 대부분의 사건에서 긴박한 경영상의 필요성을 인정하고 있다. 거래회사의 부도로 경영상태가 급격히 악화되거나, 환율상승으로 반도체 가격이 급락하고, 경상손실액이 크게 누적되어 수익성이 낮은 복수의 사업본부 폐지로 인력감축이 필요한 경우, 경기침체로 인하여 동종 산업체의 잇따른 부도로 악화된 경영난을 해소 방법으로 인원감축이 필요한 경우 및 경기불황으로 공사수주실적 급감하여 금융비용이 증가됨으로써 급속한 경영상태 악화로 경영상 해고가 실시된 경우 등에서 대법원은 긴박한 경영상의 필요성을 인정하였다. 아울러 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결은 긴박한 경영상 필요성을 두고 ‘장래에 올수도 있는 위기에 미리 대처하기 위하여 인원삭감이 객관적으로 보아 합리성이 있다고 인정되는 경우도 포함되는 것으로 보아야’한다고 설시한 바, 이러한 판결은 최근의 대법원의 판결에도 영향을 미쳐서, 동종업계의 경기전망의 악화가 우려되는 상황에서 또는 경영상 필요를 일부 사업부의 경영 악화가 장래에 기업전체의 경영악화를 초래할 우려가 있다거나 역시 기술집약적 산업의 경우에 경쟁업체와의 경쟁에서 후퇴하여 매출감소로 이어져 경영위기 상황에 이를 경우에 인력조정을 위한 경영상의 해고를 인정하는 정당화의 근거가 되기도 하였다. (2) ‘긴박한 경영상 필요’의 판단기준 경영상의 긴박함에 대한 판단기준이 모호한 상황에서 최근 법인 내 일부 사업부문의 도급화 또는 폐지를 이유로 한 정리해고가 늘어나고 있다. 그 경우 법인 혹은 기업이 다수의 사업부로 구성되어 있는 경우에 긴박성의 판단을 일부 사업부문의 경영상황을 기준하여 ‘긴박한 경영상 필요’가 인정될 수 있는지에 관한 문제제기가 가능하다. 초기 판례가 정리해고 요건인 “긴박한 경영상의 위기”의 판단단위를 전체 회사의 경영사정을 종합적으로 검토하여야 하는 것이지 일개 영업부분 내지 영업소의 수지만을 기준으로 결정할 것은 아니라고 한 이래, 대법원 1991. 12. 1. 선고 91다8647 판결은 사업 일부의 경영상 위기가 사업 전체의 위기를 초래할 수 있다면 사업일부분의 경영상 위기가 긴박한 경영상의 필요성을 충족시킬 수 있는 것으로 보고 있다. 얼핏 보면 차이가 없어 보이지만, 초기 판례에서 사업 일부분의 경영상 위기가 사업전체의 위기를 초래했을 때 긴박한 경영상 필요성을 인정한 것인데 비해 대법원 1991. 12. 1. 선고 91다8647 판결은 긴박한 경영상의 필요성을 판단하는데 있어서 사업 일부의 위기가 전체 회사의 경영상위기를 초래할 가능성만 있어도 긴박한 경영상의 필요를 인정함에 따라 결국, 경영상 필요요건의 완화가 그것의 정당성을 판단하는 단위에 대한 이후의 기준에 있어서 변화를 가져온 것으로 보인다. 역시 같은 맥락으로 동일 회사의 하부 사업부를 각각 독립적인 사업부로 보고 일부 사업부를 폐지하여 인원감축을 하여야 할 긴박한 경영상의 필요를 인정한 판례(대법원 1993.12.10. 선고 93누4595)가 있으나, 일부 사업부의 경영상태를 기준하여 경영상 해고의 정당화 요건을 판단하기 위해서는 개별 사업부의 실질적 경영자가 다르고 물적 설비도 다르며, 인사, 기업활동, 회계 등에 있어서 서로 독자적으로 운영하여 완전히 분리 경영되어야 한다고 한바, 긴박한 경영상의 필요성을 판단함에 있어서의 판단 단위의 원칙은 회사 전체라는 점을 확인할 수 있고, 예외적으로 개별 사업부의 사정을 기준으로 판단할 수 있을 때의 기준을 제시한 것으로 보인다. 관련하여 태광그룹 계열사의 정리해고자인 원고들이 제기한 해고무효 확인 소송에서는 개별 사업부의 경영의 긴박성으로 경영상 해고가 인정되는 예외 상황으로 고려되는 사항을 밝히고 있는데 ①각 사업부문이 인적·물적·장소적으로 분리·독립돼 있을 것, ② 재무와 회계가 분리돼 있을 것, ③노동조합이 각 사업부문별로 조직돼 있을 것, ④경영여건을 서로 달리하고 있을 것으로 정리된다. 경영상 해고의 경영상필요 판단단위와 관련한 판례로 대법원 2015. 5.28. 선고 2012두 25873 판결이 있다. 서울호텔사업부와 부산호텔 사업부 그리고 외식사업부를 둔 조선호텔이 일부 사업부 수지로 경영상 필요성을 판단하기 위한 상기 각 사항의 요건을 충족했음(특히 사업부별로 사업자등록을 하고 재무제표를 작성하고, 단체협약 및 취업규칙이 별도로 적용되는 사정 등)을 주장하며 일부 사업부의 업무를 외주화하면서 해당 업무의 근로자였던 원고들을 해고함에 있어 경영상필요의 정당화를 주장하였다. 이 사건 정리해고와 관련하여 서울지방노동위원회 및 1심 서울행정법원은 원고들의 주장을 수용하였지만, 재심인 중앙노동위원회 와 서울고등법원은 사용자의 주장을 적극 수용해 같은 사실관계를 두고 극명한 대립을 보였다. 결국 상고심인 대법원은 회사의 어느 사업부문이 다른 사업부문과 인적·물적·장소적으로 분리되어 있고 재무 및 회계가 분리되어 있으며 경영여건도 서로 달리하는 예외적인 경우가 아니라면 법인 전체의 경영사정을 검토하여 결정하여야 한다고 판시함과 나아가 이를 판단하기 위한 자료로서는 공식적 재무재표나 회계자료에 근거해야 한다고 하였다. 경영 상황이 서로 다른 복수의 사업 내지 사업부문에서 정리해고를 하기 위한 긴박한 경영상 필요성을 어떠한 기준과 내용으로 접근해야 하는지에 관한 구체적인 기준을 제시하고 있다는 점에서 의미가 있다고 할 것이다. 나. 해고회피 노력 인정 여부 해고회피 노력에 관해서는 기업의 업종에 따른 특성과 규모, 경영상 해고의 긴급성에 따라서 그 모습이 다를 수 있기 때문에 판단자가 구체적인 상황에 따라서 해고회피 노력의 유무를 판단하는 것은 일반적으로 수긍이 된다. 그래서 경영상 해고에 대한 4요건이 정립된 이후 법원이 인정한 해고회피 노력은 실로 다양하다. 먼저, 경영상 해고의 4요건을 처음 정립한 대법원 판결에서 설시한 ‘경영방침이나 작업 방식의 합리화, 신규채용의 금지, 일시휴직 및 희망퇴직의 활용’고 같은 방법들이 지속적으로 인용되었고, 접대비와 같은 비용을 절약하는 것이나 조업단축, 부분휴업, 임금삭감, 전직 등을 예시하기도 하였다. 또한, 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결은 ‘해고회피노력의 방법과 정도는 확정적. 고정적인 것이 아니라 당해 사용자의 경영위기의 정도, 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 사업의 내용과 규모, 직급별 인원상황에 따라 달라지는 것’이라고 한 후 ‘사용자가 해고를 회피하기 위한 방법에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 정리해고 실시에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고회피노력의 판단에 참작되어야 한다’고 판시하였다. 더불어 이 판결에서는 해고회피노력의 방식으로 희망퇴직, 계약직 전환, 취업알선, 재취업연수, 노조와의 협의를 통한 해고인원 감축 등을 들고 있다. 그리고 일정한 해고회피의 노력에 대한 인정부분에 있어서는 해당 노력을 할 수 있었고, 했더라면 해고를 막을 수 있었던 경우임에도(배치전환을 했더라면 해고를 막을 수 있는 경우에 이를 하지 않은 경우) 하지 않은 경우에는 해고회피 노력을 인정하지 않았다. 또한 여타의 해고회피방법의 시도 없이 오직 희망퇴직만을 실시한 경우에도 마찬가지로 해고회피노력을 충족하지 않은 것으로 판단하였고, 반대로 임금삭감 무급휴직을 근로자들의 동의가 없어서 하지 못한 경우에는 해고회피노력을 다한 것으로 인정하였다. 다. ‘해고대상자 선정’과 관련된 판단 경영상 해고의 요건으로서 해고대상자 선정의 합리적이고 공정한 기준은 경기위기 상황에서 실질적인 측면에서 매우 중대한 의미를 갖는다. 경영상 해고는 근로자의 책임 없는 사유로 행하여지는 제도로 먼저는 사용자와 근로자의 이익이 상충되지만, 근로자들 간에도 그로 인한 불이익을 누구에게 귀속시킬 것인지에 있어서 이해관계가 첨예하게 대립된다. 해고대상자의 선정기준에서 합리성과 공정성을 결여하는 경우, 나머지 요건 특히 실체적 요건인 경영상의 필요성과 해고회피노력이 인정된다고 하더라도 당해 해고는 효력을 잃는다고 해석할 수 있을 것이다. 합리적이고 공정한 해고대상자의 선정기준에 대한 판례의 법리는 앞에서의 해고회피노력에서 언급한, 대법원 2002. 7. 9. 선고 2001다29452 판결에서 제시되었다. 대법원은 ‘합리적이고 공정한 해고 기준 역시 확정적·고정적인 것은 아니고 당해 사용자가 직면한 경영위기의 강도와 정리해고를 실시하여야 하는 경영상의 이유, 정리해고를 실시한 사업 부문의 내용과 근로자의 구성, 정리해고 실시 당시의 사회경제상황 등에 따라 달라지는 것이고, 사용자가 해고의 기준에 관하여 노동조합 또는 근로자대표와 성실하게 협의하여 해고의 기준에 관한 합의에 도달하였다면 이러한 사정도 해고의 기준이 합리적이고 공정한 기준인지의 판단에 참작되어야 한다’고 하였다. 대법원은 구체적 사안에서 피고인 우리은행이 3급 이상의 직원을 대상으로 하여 직급별 해고인원수를 정하고, 각 직급에서 연령이 많은 직원, 재직기간이 장기간인 직원, 근무성적이 나쁜 직원을 해고대상으로 하고, 우리나라의 독특한 연공서열적인 임금체계를 감안해서 상대적으로 고임금을 받는 높은 직급의 연령이 많은 직원과 재직기간이 긴 직원을 해고하면 해고인원을 최소화할 수 있었으므로 우리은행 측의 해고 대상자 선정기준이 합리적이고 공정한 기준으로 인정될 수 있다고 보았다. 다만, 이 사건에서 대법원은 근로자의 개인적 사정을 고려하지 못한 것은 주관적 판단에 좌우되기 쉬운 점에서 이를 일일이 고려하지 못하였더라도 나머지 기준들이 종합적으로 정당하다고 판단하였는데, 생각키로는 해고대상자 선정은 불이익이 누구에게 귀속될 것인지에 관한 중대한 문제임에도, 기준에의 근로자의 개인적 사정을 고려함이 주관적 판단에 속한 것이어서 해고회피 노력에 배제할 수 있다고 봄은 다소 납득이 안되는 부분이 있다. 물론 이 사건 판결은 해고 대상자의 기준에서 고임금, 재직기간, 업무 성적을 기준하는 등 사용자 측면의 대상자 선정의 기준에 합리적인 판단을 한 것으로 보인다. 그러나 사용자 측면이나 근로자 간의 이해갈등관계 이외에 사용자에 대한 근로자 측면에서의 법익을 고려하는 공정한 기준은 고려되지 않아 아쉬운 점이 있다. 경영상 해고는 사용자의 사정으로 인한 일방적 결정에 의한 해고이어서 근로자가 예측할 수 없는 등 근로자보호가 필요한 일임에도 대상 근로자의 주관적 사정이 반영이 안 되고, 또한 그 선정 기준에 대체로 사용자 측면에서의 기준만이 우선되어 일반적 원리로 적용된다면 법적 승 문제와는 별개로사회적으로 용인하는 데에는 한계가 있을 수 있다. 또한 해고대상자 선정기준과 관련하여 대법원은 공기업 형태인 한국산업안정공단의 경영해고 사건인 대법원 2004. 10. 15. 선고 2001두1154 판결에서, 징계전력, 업무능력, 근무성적 등을 고려한 해고대상자 선정은 객관적이고 합리적이라 판단하였고, 한국허치슨터미널 주식회사의 사건인 대법원 2012. 5. 24. 선고 2011두11310 판결은 해고 근로자들이 객관적인 근무태도평가에서 잔존 근로자에 비해 낮은 점수를 받은 것은 사실이지만, 잔존 근로자들이 세부적인 근무태도 항목에서 징계나 근태, 경미사고 등의 객관적 근무태도 점수가 최하위인데도, 근무태도평가에 만점을 받는 등 기준이 실질적으로 공정하게 적용되었는지 여부를 따져서 해고대상자 선정의 공정성과 합리성을 부정하기도 하였다. 2. 공화주의 관점에서 제도 운영상 보완의 필요성 앞서 Ⅲ. 에서는 과거 대법원이 근로기준법 제24조의 경영상 해고의 정당화 요건 중 ‘긴박한 경영상의 필요’, ‘해고회피노력’ 그리고 ‘공정하고 합리적인 해고대상자에 대한 기준마련’ 등 실체적 요건에 있어서 어떠한 법리를 통해서 해고의 정당성을 판단하는지 살펴본 바, 법 자체에서의 요건의 불명확성이 주는 한계도 있지만 법의 해석과 적용에 있어서 근로자의 권리보호 측면에서의 고려가 충분하지 않아 아쉬운 점이 있음을 볼 수 있었다. 이에 이하에서는 경영상 해고문제를 둘러싼 이해관계의 해결문제를 공화주의 공동체 관점에서 살펴보고자 한다. 플라톤은 『국가』에서 과두정체(oligarchia)를 “재산에 근거한 정체로서, 이 정체에서는 부자들이 통치하고 가난한 사람은 통치에 참여하지 못한다.”고 설명한다. 플라톤이 오늘날 우리사회를 본다면, 그가 말한 과두정체의 모습을 어느 정도 발견할 수 있을 것이다. 한국사회는 여러 가지 갈등이 존재하고 있는데, 부자와 가난한자, 수도권과 지방, 진보세력과 보수세력 등 무수한 공동체와 개인이 공적영역 및 사적영역에서 대립되고 있고, 본고에서 다루고 있는 사용자와 근로자의 구도 역시 매우 첨예한 갈등관계에 있어 사회적으로 중대한 문제가 되고 있다. 이에 노동법과 같은 사회법의 역할이 주요한 기능을 해오고 있다. 다만, 근래의 대한민국은 국가라는 공적 존재가 ‘경제’라는 존재에 종속되는 경향이 있고, 어떤 시점에서는 국가=정치=대기업을 대입해도 어색하지 않는 모습니다. 우리의 통치구조는 근대자유주의 헌법의 사상과 체제를 그대로 이어받았으나 자본주의의 한계에서 자유롭지 못한 모습이 존재한다. 경영상 해고에 대한 입법과 사법부의 접근도 이와 무관하지 않다고 생각된다. 다시 말해, 경영상 해고를 비롯한 근로기준법 등 노사관계를 규율하는 전반적인 법체계에서의 근로자의 보호문제는 더 이상 국민의 참여 없이 양극으로 대립되는 이해를 갖는 양 측에 공평한 결과를 가져다주기는 실로 어려운 일이다. 기업과 근로자 모두 사회의 한 축으로서의 존중되어야 할 가치를 갖고 있기 때문에 어느 한쪽으로의 결정을 이끄는 식의 문제해결은 당장에 불만을 해소할 수는 있지만, 또 다른 불만을 야기하기 마련이다. 하지만, 다자간 공동선을 도모한다는 것에는 모두가 공감할 수 있다. 기업과 근로자 모두 결국 상호 이익의 조화, 공공성을 부정하지는 않을 것이기 때문이다. 이에 경영상 해고로부터 야기되는 노·사 문제에 대하여 그간의 자유주의 법체계의 한계를 인정하고, 공동체주의 내지는 공화주의적인 법·정치 이론의 모색을 통해 해결해 볼 것을 제시한다. 공화주의는 다양한 가치를 인정하고 또한 그로부터의 갈등과 분쟁을 인정하는 중에 시민적 덕성을 가진 공공성에 헌신하는 시민들의 참여로써 발전된 합의를 이끌어 내는 기조이다. 공익의 원리를 포함한 공화주의에서 국가는 공익에 부합한 통치를 해야 할 헌법적 의무가 있다. 물론 공익의 원리가 무엇인지에 대해서 정해져야 하지만, 이의 확정은 매우 어려운 일이고 독일에서는 공익의 원리의 내용으로 합리성의 원칙이 논의되고 있다. 한편, 합리성의 원칙은 “실체적인 측면에서 문제되는 공익과 사익 및 이들이 지지하는 가치들 사이의 형량이 정당하다는 것을 의미하고, 방법론적인 측면에서 당해 사안 유형에서 형량 되어야 할 이익들과 가치들을 모두 규명하고 그 형량에서 결정적으로 작용하는 형량관점들을 숨김없이 밝힌 다음 토론과 비판에 응할 준비를 갖추는 것”으로 정의원칙에 근거할 수 있어야 함을 의미한다. 공화주의는 힘의 논리에 지배되지 않고 어느 한 가치로도 치우치지 않으므로 문제해결 과정에서의 담론, 즉 충분한 토론이 필요하고 합의를 이끌어 내는 일이 중요하다. 이러한 공화주의적 접근에 따르면, 경영상 해고의 정당성에 대한 판단에의 기준을 제시하는 것은 법적 안정성을 위해서도 필요하지만, 어느 한 측의 이익이 선택적으로 반영되는 것이 아니라 양 측의 중도적인 합의를 이룰 수 있다는 점에서 경영 해고제도에 대한 신뢰를 얻어갈 수 있게 된다. 경영상해고의 정당성에 관한 문제를 둘러싸고 이를 해결하기 위해 기존의 근로기준법 제24조의 4가지 요건을 강화시키는 방법, 해고회피 노력을 다하지 않을 경우 긴박한 경영상의 필요성을 불인정한다거나, 일정규모 이상의 경영상 해고에 있어서는 행정당국의 승인절차를 신설한다거나, 고용유지계획 승인을 통해서 이를 갖추지 못했을 때에는 부당해고로 규정하는 등 갖가지 입법적 개선방안과 행정적 통제제도 마련코자 하는 시도는 경영상 해고로부터 근로자의 생존과 관련하여 사회·경제문제에 긍정적으로 작용될 것이다. 다만, 이의 문제를 공화주의 관점에서 접근한다면, 어느 한 편에서의 선호를 경쟁하여 반영하는 다원주의 해결책은 자유민주주의 한계에서 등장한 현재의 노·사 간의 갈등관계를 풀어가는 데는 한계가 있을 것으로 생각된다. 다시 말해, 특정 시기의 정치적 상황에 따른 노·사 어느 한쪽에 보다 유리한 입법·행정·사법상의 제도를 마련하고 집행하는 것은 지속적이거나 궁극적인 해결책이 되어주지 못함을 그동안의 시행착오를 거쳐 확인한 바, 이제는 시민의 정치 참여를 인정하고, 다자가 참여하여 충분한 의사교환을 통한 공적 의사결정을 통해서 경영상 해고의 난점을 해결할 다양한 방법을 모색할 수 있다는 것이다. 경영상 해고문제와 같이 사회적 갈등관계에서 빚어진 문제의 해결에 다자가 참여하는 것에는 이해당사자 모두와 입법·행정부의 각각의 정체에 최선인 원리가 적용될 수 있을 것이므로 공공선을 인식한 결론도출이 가능할 수 있다. 즉, 사용자와 근로자간의 이해관계가 충돌되는 사회적 문제에 있어서 이미 경제적 힘이 동등하지 않은 주체로 사법부의 ‘합리적이고 공정하다’라는 결정을 그대로 받는 것은 부당하다고 할 것이다. 그러나 공화주의 접근의 의미는 공동체 구성원의 모두에게 선한 결과 값에 대해서 판별하고, 진정 ‘합리적이고 공정한 것’을 사회의 구성원들이 심의(審議)를 통해서 찾아가는데 문제의 해결 능력이 있다고 하겠다. 3. 합리성 있는 경영상 해고 제도의 운영을 위한 개선방안 가. 경영상 해고로부터의 근로자 보호의 헌법적 근거 헌법재판소는 ‘우리 헌법상의 경제질서는 사유재산 및 사적 자치를 보장하고, 개인과 기업의 경제상의 자유와 창의를 존중하는 자유시장 경제질서를 기본으로 하면서도 사회복지·사회정의를 실현하기 위하여 국가적 규제와 조정을 용인하는 사회국가원리를 수용하고 있음’을 확인하고 있다. 더불어 ‘노동질서는 경제질서를 구성하는 중요한 요소 중의 하나이며, 노동시장 및 노동관계에 관하여 헌법은 제32조 , 제33조에서 근로의 권리와 근로3권을 보장하는 등의 내용을 담고 있으며, 제15조 에서 직업의 자유를 보장하고 있다’는 점을 들어 해고로부터 근로자의보호의 헌법적 근거를 헌법 제15조의 직업의 자유와 헌법 제32조 근로권에서 찾고 있다. 즉, 사용자의 자의적인 해고로부터 근로자를 보호해야할 의무는 헌법에서 도출하는 것이 가능하다. 상기의 헌법재판소의 입장에 따르면, 직업의 자유나 근로의 권리로부터 사용자의 처분에 의한 해고에 대하여 최소한의 보호 장치를 제공할 의무를 국가에 지우는 것으로 볼 수 있는데, 이는 사용자의 해고 보호를 위한 어떠한 법규범도 없는 경우 국가는 해고를 보호할 법규범을 제정할 의무가 있고, 해고보호에 대한 법규범이 존재하더라도 그 보호의 수준에 따라 근로자의 직업의 자유나 근로권 침해 문제를 제기할 수 있을 것이다. 그런데 이와 같은 헌법에서의 기본권 보장에서의 접근은 우리의 노동현실에서 매우 아쉬운 점이 있다. 국가의 최고 규범인 헌법에서 근로자의 근로권을 규정하고 그 구체적인 실현에 있어서 입법자에게 법률 형성재량을 인정하였다고 하더라도 합리적 형량이라고 도저히 볼 수 없을 정도로 근로자나 사용자 중 어느 일방의 기본권지위가 다른 상대방에 비하여 현저히 낮게 평가된 경우가 아니면 헌법적 정당성을 판단하는 기준인 과소금지 원칙에 반한다고 보기는 어렵기 때문이다. 즉, 최소보호 수준의 이상의 영역에서는 국가의 입법재량이 인정될 수밖에 없을 것이고, 더욱이 최소수준의 보호의무라는 것을 구체적 사안에 적용하여 해당의무의 위반여부를 판단하는 것은 실로 어려워 보인다. 특히 헌법재판소는 2002. 11. 28. 자 2001헌바50 결정에서 ‘국가가 근로관계의 존속을 보호하기 위한 최소한의 보호조치를 취하고 있는지 여부를 이 사건 법률조항이 아닌 노사관계에 관한 법체계 전반을 통하여 판단하는데, 이는 근로관계법에 의한 사적 자치, 법원으로부터의 보호, 고용보험제도 등으로 헌법상의 근로권이 구체적으로 실현되고 있다’고 하였다. 그런데, 해당사건의 법률의 존폐에 의해 해고가 된 근로자들에 대해서 해고대상자에 대한 공정하고 합리적인 선발기준 마련과 이의 절차, 근로자들의 불복과 구제의 절차를 법체계 전반에서 보호될 수 있다는 것은 근로자 입장에서는 쉽게 납득이 되지 않는다. 먼저, 근로자측의 교섭 상대방이 국가라는 점에서 근본적인 한계가 있고, 당해 법에서 마련되지 법적근거를 법원이 인정하기는 실질적으로 어려울 것이고, 마지막으로 고용보험제도 역시 해고 이후의 제도로서 본 건 해고로부터의 직접적인 해결책이 될 수가 없다. 본고는 헌법재판소의 결정에 대해서 비판하고자 하는 것이 아니라, 기본권에서의 해고로부터의 근로자를 보호할 의무를 도출하는 것으로 구체적인 상황에서 이의 실질적인 영향력을 기대하기는 어려운 점이 있음을 확인하고 다른 각도의 접근을 모색이 필요함을 강조하고자 한다. 나. 경영상 해고로 부터의 근로자 보호의 필요성 경영상 해고는 근로자와 사용자 사이에 형성된 근로관계를 근로자의 책임 있는 사유로 종료시키는 징계해고와는 다른 특징을 가지고 있다. 일반적인 법률관계는 권리와 의무에 따라 책임이 따른다. 법률관계의 해제나 해지에서도 책임이 있는 경우에 불이익이 따르는 것이 법의 원리이다. 경영상 해고는 책임과 불이익의 법의 원리의 예외적인 모습이기 때문에 일정한 경영상의 사유가 있는 경우에만 허용되어야 한다. 즉, 구체적 상황에 있어서 법제화된 예외의 허용이라는 점이 고려될 때 사회 공동체적 합의와 타당성을 확보될 것이다. 다. 경영상 해고의 정당화 요건의 해석의 한계 경영상 해고의 요건은 근로기준법에서 ‘긴박한 필요성’, ‘합리적’, ‘공정한’, ‘성실’ 등과 추상적인 단어로 기술된바, 구체적 상황에서 해당 요건을 해석하는 것은 쉽지 않은 일인 만큼 그 해석과 적용에 있어서 사용자와 근로자의 법익이 세심하고 조화롭게 고려되어야 한다. 경영상 해고의 정당성에 대한 판단 기준을 제시하는 일은 법적 안정성과 근로자와 사용자 모두의 예측가능성을 위해서 필요하다고 할 것이지만, 궁극적으로는 경영해고제도의 실효성확보를 위해서이기도 하다. 특히 경영상 해고제도의 정당화 요건에 있어서 실체적 요건은 학설과 판례를 통해서 법적 쟁점의 상당부분을 차지하고 있는데 그 만큼 경영상 해고의 요건과 해석기준에 대해서 법적 안정성을 갖추지 못하고 있는 현실을 반증하기도 한다. 이러한 현실의 반성으로 경영상 해고의 구체적인 요건과 절차, 방법을 강화해야 한다는 많은 주장들이 제기되고, 대법원 판례와 하급심 판결에서도 사용자의 법익과 근로자의 법익의 조화 내지는 근로자 보호문제는 언급되고 있다. 다만, 그 판단의 근거로서 무엇이 합리적이고 공정한 것인지, 균형적인 이익형량을 위해서 기업의 이익 혹은 근로자의 이익을 보호해야 하는 원칙적인 판단보다 근로기준법의 취지, 사회적 보호 내지는 헌법 규범적 측면에서 양자간의 균형적 고려 정도의 근거 제시에 머물러 아쉬운 면이 있다. 이에 경영상 해고의 실체적 요건의 판단에 있어서 사용자인 기업존속의 보호측면과 근로자보호 측면에서의 각각의 검토가 필요하나, 최근 2000년도 이후 경영상해고에 대한 대법원판결을 기준으로 할 때, 약 40건의 사건에서 단 9건의 근로자측 승소판결이 있던 바, 절대적인 판결의 승소율을 놓고서도 근로자 이익에 대한 고려를 통한 균형적인 모습이 필요할 것으로 보인다. 라. 경영상 해고에서 사업자의 해고회피 노력의 필요성 경영상 해고 정당화 요건인 해고회피 노력은, 경영상해고 제도의 입법화에 따라 근로기준법에서 정한바, 이는 경영상 해고제도의 입법이전에도 판례의 법리로 인정이 되었던 것으로 법률에서 확인되는 의무라고 하겠다. 일반적인 근로계약관계에서 일방 당사자는 언제든지 계약을 해지할 수 있다. 즉, 해고회피 노력 요건은 민법 제658조의 고용계약의 사용자의 계약해지를 특별법인 근로기준법에서 제한한 것으로 계약일반에 있어서 계약 당사자는 권리남용에 해당하지 않는 한 계약해지가 가능한 것인바, 사용자의 해고권에 대한 제한에 해당하여 법이 요구하는 의무이다. 또한 헌법 제32조 제1항의 근로권에서 도출되는 의무로 사용자는 취업상태인 근로자에 대해서 근로관계를 계속 유지할 수 있도록 해고제한과 최후수단으로서의 해고 고용보호를 위한 노력을 해야 한다. 근로기준법이 경영상해고의 요건으로 ‘긴박한 경영상의 필요’라고 정한 것도 궁극적으로는 해고하지 않으면 경영상의 위기 상태를 피하기 어려운 사정이 인정되어야 한다는 견지와도 일맥상통한다고 할 것이다. 한편, 계속적 근로관계에 의한 기대와 신뢰이익에 대한 침해가 된다는 견해가 있는데 판례에 따르면 신의칙에 의한 적용은 사용자의 해고가 정의관념에 비추어 용인될 수 없는 정도의 상태에 이르러야한바, 신의칙에 의한 해고회피노력은 사용자가 경영상 해고를 행하는데 있어서 해고회피 노력이 필요하다는 근거가 될 수 있는 것에 의미가 있다고 할 것이다. Ⅳ. 나가며 – 제언 이상 경영상 해고의 법제와 이른바 경영상 해고의 정당화 요건 중 실체적 요건과 관련된 판례의 법리를 살펴보고, 우리나라의 고용현실에 비추어 경영상해고의 정당화 요건의 판단에 있어서 근로자 측면에서의 고려가 충분히 이루어지지 않고 있음을 보았다. 우리 대법원은 이른바 경영상 해고의 4요건이 구체적 사정에서 전체적, 종합적으로 고려되어 당해 해고가 객관적 합리성과 사회적 상당성을 지닌 것으로 인정될 것을 요구하면서도 객관적 합리성과 사회적 상당성을 판단하는 기준을 명확히 밝히지는 않았다. 이는 경영상 해고가 미치는 사회적 영향력을 고려했을 때 법적 안정성 측면에서는 물론이거니와 경영상 해고 제도에 대한 국민적 불신을 가져올 수 있어서 바람직하지 않다. 엄밀히 말해서, 경영상 해고를 규제하는 근로기준법 제24조는 경영상 해고의 정당한 기준에 대해 구체적인 기준을 두지 않아서, 이의 해결로써 구체적인 요건의 보충의 필요성 및 관련 입법촉구를 하는 논의들이 이루어져왔다. 다만, 명확하지 않은 법 문언상의 표현의 책임으로 돌리기 이전에 법에서 명시적으로 이른바 4요건을 규정하고 있음에도 일부의 요건이 흠결된 경우임에도 전체적, 종합적으로 고려해서 정당화한다거나, 긴박한 경영상의 필요성의 ‘긴박성’을 ‘장래에 올 수 있는’으로 유연하게 해석하는 일은 경영상 해고가 근로자에게 엄청난 불이익을 초래하는 것임을 생각할 때 재고되어야 할 것이다. 법의 사회정의를 실현하는 기능을 생각했을 때 법제도의 객관적 합리성과 사회적상당성은 매우 중요하다. 근래의 우리사회는 실로 다양한 이해관계를 갖는 사인들과 공동체가 각기 상반되는 이익을 추구하며 공적영역 및 사적영역에서 갈등관계에 놓여 있다. 노사문제도 이러한 대립 축의 하나이다. 경영상해고의 정당성에 관한 해결책으로써, 여태껏 수많은 입법적 제도적 차원의 해결방안이 논의되고 있다. 다만, 다원화된 사회에서의 어느 한쪽으로부터의 문제해결은 결국에 또 다른 한쪽의 불만사항으로 귀결되어 궁극적인 해결책이 될 수 없는 한계를 지니고 있다. 이에 경영상 해고 문제를 해결해나는 접근 방법으로 공동체주의, 공화주의적인 법·정치 이론 내지는 해결방안의 모색의 필요성을 가볍게 제기하였다. 특히 노사관계를 규율해온 법질서는 정치적인 시류에서의 결정이 많았던 것을 생각할 때에 때마다의 힘의 원리에서의 타협이 아닌, 평등한 관계에서의 정치 참여, 즉 공동체적 이성을 통한 공공선에 대한 합의에 이룬다면, 궁극적으로 경영상 해고 법제의 민주적 안정성을 실현할 수 있을 것으로 생각된다. 본고는 대표적인 노사문제 중 ‘경영상 해고’를 둘러싼 과제를 접근함에 있어서 공화주의적 관점에서의 접근방식이 효과적일 수 있음을 환기하는데 목적을 두었다. 관련해서는 앞으로 보다 구체적인 검토와 방안에 있어서의 제시가 필요할 것임을 밝혀둔다. 참고문헌 ∙ 임종률, 노동법(12판), 박영사 ∙ 김유성, 노동법I(초판), 법문사 ∙ 김형배, 노동법(22판), 박영사 ∙ 김동훈, 한국 헌법과 공화주의, 경인문화사, 2011. ∙ 이원우, 경제규제행정법, 홍문사, 2010. ∙ 박정훈, 행정법의 체계와 방법론, 박영사, 2007. ∙ 김성수, “수개 사업부 중 한 사업부 경영악화 시 경영상 해고의 허용 여부”, 월간노동법률, 2015. ∙ 진명구, “제18대에 제출된 근로기준법 개정안 주요내용의 분석과 검토”, 노동법포럼, 2012. ∙ 이승욱, “미국 해고제한법리의 전개”, 노동법연구 제3호, 1993. ∙ 권영국, “정리해고의 사회적 해결을 위한 모색『정리해고 대안 마련 토론회』”, 월간 복지동향 제156호, 2011. ∙ 이승길, “경영상 해고의 긴박한 경영상의 필요성에 관한 소고”, 아주법학 제6권 제1호, 2012. ∙ 정영훈, “경영상 이유에 의한 해고 대상자의 선정기준에 관한 헌법적 검토”, 노동법논총 제30집, 2014. ∙ 조성혜, “경영상 이유에 의한 해고의 정당성”, 노동법논총 제2호, 1999. ∙ 강현주, “경영해고 법리.법제의 과제”, 노동법학 제47호, 2013. ∙ 박귀천, “독일 경영해고 규율의 현황과 과제”, 노동법연구 제34호, 2013. ∙ 이철수, “고용조정을 위한 해고”, 법학논집 제3권, 1998. ∙ 조용만, “프랑스 정리해고에서의 해고대상자선정법리”, 노동법연구 제7호, 1998. ∙ 조임영, “프랑스 경영해고 규율의 현황과 과제”, 노동법연구 제34호, 2013, 상. ∙ 조상균, “정리해고의 정당성”, 성균관법학 제18권 제1호, 2006. ∙ 강삼신, “경영상 해고제도에 대한 연구”, 법학연구 제28집, 2009. ∙ 전형배, “우리나라 경영해고의 현황과 과제”, 노동법연구 제34호, 2013. ∙ 조용만, “경영상 해고 회피 법리의 현재와 미래”, 노동법연구 제13호, 2002. ∙ 박은정, “경영상 해고에 관한 대법원 판례분석과 평가”, 노동법학 제53호, 2015. Abstract A study on the Dismissal for Managerial Reasons Lee Heui ok “Dismissal for Managerial Reasons” is accepted by the Labor Standards Act (“the Act”) in order to allow corporates to overcome business crisis by controlling the number of employees. While “Dismissal for Managerial Reasons” was acknowledged by case law and academic studies in the past, it has been codified in 1997. The Act provides that conditions such as “urgent managerial necessity”, “effort to avoid dismissal”, “reasonable and fair criteria for the selection of the ones subjected to dismissal” and “inform at least 50 days before the intended date of dismissal and consult in good faith with the labor union” are required for the dismissal. Dismissal for Managerial Reasons is about the managerial right of a corporation and based on freedom of business which can be derived from Article 119 (1) of the Constitution. It may be justified as corporates need to survive amid urgent managerial necessity. However, employees’ labor rights might be severely damaged should the employee abuse the right to dismissal without any urgent managerial necessity, or without providing counter measures for the employees such as reemployment plans or living cost protections. While the Acts provide substantive requirements such as “urgent managerial necessity”, “effort to avoid dismissal” and “reasonable and fair criteria for the selection of the ones subjected to dismissal”, it does not contain detailed criteria. Such vagueness leads to continuous conflicts between employers and employees regarding the justification of the dismissal. In particular, the court seems to have a tendency of easing the requirements for the “urgent managerial necessity” after the establishment of the “default evade theory” by the court itself, which might be a concern as it may impede employers right provided by the Article 32 of the Constitution. One cannot conclude for sure that strengthening the requirements for the Dismissal will protect the employees from arbitrary dismissal. However, it is reasonable to raise the concern that insufficient law may lead to abuse of the system. Legal principles on Dismissal for Managerial Reasons have already been established before the codification of the law. The court has to acknowledge the legality of such principles and regard it as justification criteria for independent cases under a balanced perspective for the interest of both employer and employee. Moreover, Dismissal for Managerial Reasons can settle as an effective method only though republican way of thinking, which is to establish agreement and public interest by community based approach, and refusing one sided opinion for either employee or the employer. Topics: Dismissal for Managerial Reasons, Requirements for justified dismissal, Employee protection, Republicanism